文◎胡萌翟銳鋒

刑事案件中情況說明的證據(jù)評價及運用

文◎胡萌*翟銳鋒**

在我國刑事訴訟法中，情況說明并非法定的證據(jù)種類，但在訴訟實踐中卻大量存在，甚至作為法官的裁判依據(jù)出現(xiàn)在判決書中。情況說明在立法中的缺位與司法實踐中的普遍存在需要我們對其性質(zhì)、地位、作用及在現(xiàn)行法律框架下的使用規(guī)則進行思考和評價。

一、情況說明的概述

（一）情況說明的概念與性質(zhì)界定

在司法實踐中，特別是在庭審過程中，當(dāng)偵查行為或偵查程序的合法性成為爭議的問題時，雖然法律規(guī)定必要時偵查人員應(yīng)作為證人出庭，但絕大多數(shù)偵查人員只是提交書面的說明材料。［1］此處的“書面說明材料”僅僅是眾多“說明材料”的冰山一角。情況說明在形式上雖“其貌不揚”而不易引起關(guān)注，但在內(nèi)容上可謂豐富而多樣：關(guān)于排除非法取證的說明，抓獲經(jīng)過說明，對現(xiàn)場勘驗筆錄的變更說明，不必要鑒定的說明，證據(jù)缺失或存在瑕疵的說明，關(guān)于自首、坦白、立功的說明等。甚至在《刑事訴訟法》第48條將辨認(rèn)筆錄、偵查實驗筆錄納入到法定證據(jù)種類之前，對于辨認(rèn)和偵查實驗的過程與結(jié)果也是以說明材料的形式出現(xiàn)在卷宗之中的?？偠灾闆r說明用單一的形式承載了多樣的證明內(nèi)容。

這些說明材料并沒有一個規(guī)范的專業(yè)術(shù)語，而是被概括地稱為“情況說明”，有學(xué)者將其定義為：“在刑事訴訟中，偵查機關(guān)和檢察機關(guān)的偵查部門以單位名義就刑事案件偵查過程中存在的問題或者需要解決的問題提供的工作說明、工作情況、說明材料等的總稱?！保?］但該定義認(rèn)為情況說明是以單位名義提供有失妥當(dāng)，情況說明在形式上要有偵查機關(guān)的公章與偵查人員的簽名，是偵查人員根據(jù)親身知識提供的說明。

關(guān)于情況說明的性質(zhì)，筆者認(rèn)為，由于我國《刑事訴訟法》對證據(jù)的種類以列舉的方式進行了規(guī)定，而情況說明顯然不在其列，自然不屬于法定證據(jù)種類而只是證據(jù)材料。但是，情況說明也不屬于“非法”證據(jù)，因為在我國非法證據(jù)是“執(zhí)法人員及經(jīng)其授權(quán)的人通過侵犯被取證人權(quán)利的非法手段所取得的證據(jù)”。［3］情況說明在我國現(xiàn)有立法中只能算作“不合法”的證據(jù)材料，不合法證據(jù)材料一般是指形式方面或程序方面不合法或者說存在瑕疵。［4］同時，由于證明對象的多樣化，情況說明的種類及性質(zhì)也是多樣的，不可整齊劃一地加以定性。

（二）情況說明的立法與司法現(xiàn)狀

1.立法規(guī)則中的缺位。我國刑事訴訟法對于證據(jù)規(guī)定了法定的形式，并采取列舉的方式限定了證據(jù)種類。對照《刑事訴訟法》第48條規(guī)定的證據(jù)的法定種類，情況說明在這一封閉的法定證據(jù)種類模式中并沒有容身之處。然而，在其他的法律規(guī)定中我們卻隱約可見情況說明的“身影”。例如，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第101條規(guī)定：“公訴人提交的取證過程合法的說明材料，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)偵查人員簽名，并加蓋公章。未經(jīng)有關(guān)偵查人員簽名的，不得作為證據(jù)使用。上述說明材料不能單獨作為證明取證過程合法的根據(jù)?！贝颂幨菍Α扒闆r說明”這一詞的明確提及，但僅限于關(guān)于取證合法性的情況說明，而這僅是眾多情況說明的一例。此外，根據(jù)上述規(guī)定，除了偵查人員可以陳述情況，其他人員也可以。那么，除了偵查人員以外的其他人員是哪些人員呢？在場的辯護律師可以算這里的“其他人員”嗎？這一規(guī)定中的人員的范圍很模糊，也因而是很混亂的。情況說明這一證據(jù)材料在立法中雖有提及，但因相關(guān)規(guī)則的欠缺而使其法律地位始終未能明確。

2.司法實踐中普遍存在。有學(xué)者對情況說明在司法實踐中的“生存狀況”給予了關(guān)注，并進行了特定范圍的調(diào)查統(tǒng)計，總結(jié)出了一些結(jié)論。［5］

表一：2007-2009年采信“辦案說明”的案件統(tǒng)計表

表二：2007-2009年采信“辦案說明”的數(shù)量統(tǒng)計表

另據(jù)有關(guān)統(tǒng)計顯示：“全部98件案件,共計170份情況說明,其中每件案件平均就約有1.8份情況說明。其中可能判處無期徒刑以上的案件20件,共計情況說明57份,每件案件平均約有3份情況說明;一般案件78件,共計情況說明113份,每件案件平均約有1.4份情況說明?！保?］其中，“關(guān)于抓捕經(jīng)過的情況說明占了很大的比例，不僅說明大量的刑事案件均有抓捕經(jīng)過，也說明大量的甚至全部的抓捕經(jīng)過都是以情況說明的形式出現(xiàn)的?！保?］此外，類似統(tǒng)計均表明，在司法實踐中，法院對于情況說明的采納具有普遍性。

二、情況說明在司法案例中的證據(jù)評價

（一）司法案例中的情況說明

在《刑事訴訟法》關(guān)于偵查人員出庭作證的規(guī)則出臺前，偵查人員出庭作證的情形并不存在，對證據(jù)漏洞幾乎只憑一張辦案情況說明或工作說明就可以補救，這容易造成冤案。

例如，在1998年12月17日對杜培武案的第一次庭審中，［8］辯護人曾對一份關(guān)于杜培武鞋底附著的泥土與案發(fā)現(xiàn)場汽車離合器踏板上提取的泥土成份一致的鑒定意見提出了質(zhì)疑：該鑒定意見在訴訟前期并不存在，而是后期制作的，汽車離合器踏板上的泥土是何時提取的，又與案件發(fā)生相距多久？對案發(fā)現(xiàn)場包括提取泥土的汽車是如何保護的？是何人以何種方式提取的？何以證明送檢的所謂從汽車離合器踏板上提取的泥土確實取自發(fā)案的汽車？［9］1999年1月15日第二次庭審中，經(jīng)過一個月的準(zhǔn)備，檢察機關(guān)提交了一份《補充現(xiàn)場勘驗筆錄》，用來“補足”原來沒有的剎車踏板和油門踏板的泥土記錄；辯護人認(rèn)為這是一種嚴(yán)重違反程序、恣意“創(chuàng)造證據(jù)”的行為。顯然，要對辯護方提出的這些質(zhì)疑進行回應(yīng)，最佳的方式絕不是一張單方面、書面的補充情況說明。如果法庭要求相關(guān)辦案人員出庭接受詢問，法官也許會對該份鑒定意見的證明力作出“不確實”的心證，以“疑罪從無”而不是“疑罪從輕”的正義方式了結(jié)此案。

又如，在2003年發(fā)生的浙江張高平張輝叔侄案中，［10］也存在情況說明這一證據(jù)形式。2003年某日凌晨發(fā)現(xiàn)了被害人王東的尸體，偵查機關(guān)按照被害人王東的最后通訊記錄鎖定張高平和張輝為犯罪嫌疑人，并進行了“有罪推定”，圍繞二人進行了證據(jù)的搜集。從一審判決書所列明的26條證據(jù)中，有23條證據(jù)是關(guān)于當(dāng)事人的背景信息和現(xiàn)場勘驗，而僅剩的3條至關(guān)重要的證據(jù)中，有一條是杭州市公安局西湖偵查大隊提交的表明從未對張氏叔侄進行刑訊逼供的情況說明。而本案定罪最直接的證據(jù)便是被告人張氏叔侄的口供，并無其他物證。設(shè)想一下，如果法庭對情況說明背后的刑訊逼供是否存在“案中案”進行實質(zhì)審查，并認(rèn)定不能排除刑訊逼供的可能，那么被告人口供就不能作為證據(jù)使用，本案就失去了定案依據(jù)，就不會有冤案的發(fā)生。而正是以單薄的情況說明對刑訊逼供這一十分重要的程序問題進行作答的潛規(guī)則的長期存在，使得一些錯案的發(fā)生難以避免。

（二）情況說明在司法案件中天然可采的危險性評價

在上述杜培武案、張氏叔侄案中，法官都不加審查地采納了公訴方提交的情況說明。由于我國立法中沒有將其列為法定證據(jù)種類之一，而法官在法庭上又常遇到這一證據(jù)材料，不得不進行可采性的判斷。法官對這一問題的裁斷有很大的自由裁量權(quán)，出于種種考慮，再加上與偵查機關(guān)“相互配合”的關(guān)系，法官最終選擇了無條件采納甚至采信情況說明的方式，長此以往便形成了司法習(xí)慣，或者說是一種因欠缺顯規(guī)則而滋生的潛規(guī)則。而這一潛規(guī)則雖因司法實踐而生，卻有其危險性：

1.缺少有效質(zhì)證，加劇控辯對抗的不平等?！叭嗣穹ㄔ涸趯徖硇淌掳讣r很少對辦案情況說明進行質(zhì)證，審判人員更傾向于將其看作是司法機關(guān)之間對案件情況的內(nèi)部交流?！保?1］由于情況說明天然可采，僅僅在法庭上宣讀情況說明的內(nèi)容，相關(guān)辦案人員不出庭作證，無法給予控辯雙方質(zhì)證的機會。情況說明本是偵查人員的“一家之言”，卻有著“一家獨大”的證據(jù)效力，剝奪了被告人抗辯的權(quán)利，對于本就武裝不平等的控辯力量無異于雪上加霜。

2.情況說明真假難辨，直接采納有損公正。相比傳喚偵查人員出庭作證，直接宣讀其出具的情況說明顯然符合訴訟經(jīng)濟的觀念，節(jié)省了訴訟時間，頗具審判效率。然而如此一來，情況說明是真是假，著實難辨。如果偵查人員提供了虛假的情況說明，法庭不進行質(zhì)證而一律采納，則不僅有錯誤認(rèn)定事實而置被告人于不利境地的可能，也放縱了偵查人員的違法行為，污染了司法公正的河流甚至源頭。此外，由于某些偵查活動具有不可逆性或已時過境遷，法官要求辦案人員作出合理解釋，辦案人員只好憑自己曾經(jīng)感知的印象出具相關(guān)情況的說明，而其記憶有可能對證據(jù)的客觀性進行一定程度的“打折”甚至“篡改”。

3.法庭給情況說明“開綠燈”，影響司法權(quán)威和公信力。法院中立，居中審判，本應(yīng)對控辯雙方提供的證據(jù)一視同仁，卻對控方的證據(jù)“開綠燈”，不加質(zhì)證而采納進而直接作為定案根據(jù)，不免使社會公眾對法院的中立性產(chǎn)生懷疑。尤其是被告人，即使最終的判決是公正的，也會認(rèn)為自己受到了不公正的待遇而不服判，甚至影響其今后對司法的信心和改造的決心。刑事判決的根基不牢固，必定會在實踐檢驗的風(fēng)雨中搖搖欲墜。法院對情況說明的自由裁量存在輕率甚至任意之嫌，有損其所代表的司法威嚴(yán)。

三、情況說明的有效運用路徑——加強檢察機關(guān)的監(jiān)督

（一）偵查階段的監(jiān)督與規(guī)范

實踐中，公安機關(guān)鮮有就偵查中收集、調(diào)取的證據(jù)是否符合證據(jù)形式和公訴要求向檢察機關(guān)請求業(yè)務(wù)上的指導(dǎo)和幫助，檢察機關(guān)也很少提前介入偵查程序，不會主動地對偵查階段的行為和結(jié)果進行指導(dǎo)、建議。我國現(xiàn)行檢警關(guān)系的不足之一就是監(jiān)督不力。然而，我國的檢察機關(guān)不僅僅只承擔(dān)起訴職能，還承擔(dān)著法律監(jiān)督的職能，這決定了檢察機關(guān)對于偵查階段的證據(jù)問題應(yīng)擔(dān)當(dāng)更重要的職責(zé)。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第380條規(guī)定：“檢察機關(guān)認(rèn)為需要補充偵查的，應(yīng)當(dāng)提出具體的書面意見，連同案卷材料一并退回公安機關(guān)補充偵查?！睓z察機關(guān)出具的書面意見正是對偵查機關(guān)補充偵查在證據(jù)收集、證據(jù)形式等方面提出的要求、指導(dǎo)和建議。既然可以在要求補充偵查時對偵查機關(guān)進行指導(dǎo)和建議，在整個偵查活動中進行又何嘗不可呢？尤其是如果僅限于補充偵查時提出書面建議，退回時偵查程序已經(jīng)終結(jié)，勢必會影響證據(jù)的重新獲取而不得不使得辦案人員對有關(guān)證據(jù)問題憑著自己的記憶制作情況說明，這也是偵查人員“沒有辦法的辦法”。

（二）審查起訴階段的規(guī)范路徑

檢察機關(guān)在審查起訴過程中，不僅僅是綜合偵查機關(guān)的案卷內(nèi)容考慮是否達到提起公訴的標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)進一步對案卷中的證據(jù)部分進行把關(guān)。尤其是不能將偵查機關(guān)附在案卷中或要求其制作的情況說明直接移送給法院，而要審查情況說明的內(nèi)容和重要程度，判斷該情況說明是否是證明對象所尋求的適當(dāng)證據(jù)形式。

其一，對于主證據(jù)進行補充的情況說明，以及對于瑕疵證據(jù)作出合理解釋的情況說明，是為了滿足證據(jù)的完整性和規(guī)范性要求，有其存在的價值和合理性。而這一點在立法中也有所體現(xiàn)，如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第258條規(guī)定：“人民檢察院對物證、書證、視聽資料、勘驗、檢查筆錄存在疑問的，可以要求偵查人員提供物證、書證、視聽資料、勘驗、檢查筆錄獲取、制作的有關(guān)情況”。因此，對于該類不影響事實的實質(zhì)性證明的情況說明，檢察機關(guān)應(yīng)注重審查其合法性尤其是合程序性。例如，立法中規(guī)定不能提供原件而需要提供相關(guān)副本、證據(jù)的復(fù)制件、照片、音像制品等時，須附上收集和制作過程的說明材料，用以說明原件或原物所在之處等情況，并由相關(guān)人員簽字或蓋章。又如，成都溫江區(qū)人民法院審理的許某販賣毒品案中，檢察機關(guān)提交的證據(jù)中就有情況說明，該情況說明的內(nèi)容是：“證實被告人許某在無正當(dāng)理由的情況下拒絕在鑒定意見文書和現(xiàn)場照片上簽字捺印。”［12］顯然，該類情況說明的使用是恰當(dāng)?shù)?，只要具備形式上的合法性，檢察機關(guān)在審查起訴階段就可以認(rèn)定將其提交法庭是適當(dāng)?shù)摹?/p>

其二，對于證明偵查行為或程序合法性的情況說明，由于其本身對于事實的證明有重大影響，且構(gòu)成單獨的證明對象，應(yīng)作區(qū)別對待：（1）有些證據(jù)材料實質(zhì)上屬于某個法定證據(jù)種類，但被偵查機關(guān)不恰當(dāng)?shù)夭捎昧饲闆r說明的證據(jù)形式。例如，檢察機關(guān)對案卷中的錄音資料是否為本人的聲音提出了質(zhì)疑，要求偵查機關(guān)提出錄音資料系犯罪嫌疑人本人聲音的證據(jù)，偵查機關(guān)遂出具了情況說明作為對錄音資料的補充。事實上，這份披著“情況說明”外衣的補充材料有著鑒定意見的實質(zhì)內(nèi)核，應(yīng)以鑒定意見的形式加以提供并在法庭上進行質(zhì)證。（2）有些情況說明事實上是偵查人員根據(jù)其所目擊的事實而提供的，該類情況說明應(yīng)屬于證人證言的證據(jù)種類，常見的有偵查人員在對犯罪行為的目擊證言以及關(guān)于是否存在刑訊逼供的證言。例如2011年的章國錫涉嫌貪污一案中，被告人章國錫在庭前供述中多次翻供，其向法庭表示供述系刑訊逼供的結(jié)果。檢察機關(guān)提交了一份由偵查機關(guān)蓋章、偵查人員簽名的關(guān)于依法、文明辦案且不存在刑訊逼供的情況說明；而辯方要求審訊人員出庭直接遭到了拒絕。鄞州區(qū)人民法院作出一審判決：對于程序?qū)彶糠?，“法院除認(rèn)定檢察院前期偵查存在瑕疵，還援引《非法證據(jù)排除規(guī)定》認(rèn)為，控方雖然出示、宣讀了章國錫的有罪供述筆錄，播放了章國錫有罪供述的錄像片段，提交了關(guān)于依法、文明辦案，沒有刑訊逼供、誘供等違法情況的說明，但上述證據(jù)不足以證明偵查機關(guān)獲取被告人章國錫審判前有罪供述的合法性”。［13］事實上，對于是否存在刑訊逼供的行為，審訊人員或其他相關(guān)人員是目擊證人，應(yīng)提供證言對事實進行證明而不僅僅是提交一紙說明。按照立法的要求，檢察機關(guān)在審查起訴階段如果發(fā)現(xiàn)有存在刑訊逼供的可能，應(yīng)進行調(diào)查，而不能將偵查機關(guān)提交的沒有刑訊的情況說明直接列入證據(jù)名單；必要時，應(yīng)通知偵查人員在提起公訴后做好出庭作證的準(zhǔn)備。

從上述論述可以看出，偵查人員出庭作證在實施上的積重難返。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，偵查人員“可以”被提請、被通知或主動要求出庭作證，但由于法院無權(quán)要求偵查人員必須出庭，只能由檢察院對此進行配合并予以保障。如果檢察院在類似情形中不配合，不保障偵查人員在必要時出庭作證，那么即使法院作出證據(jù)系非法取得的認(rèn)定，也不能實現(xiàn)立法的原本意圖，不利于案件事實的查明。因此，在審查起訴階段，檢察機關(guān)對偵查機關(guān)提交的不合形式的證據(jù)應(yīng)提出意見，保證進入法庭的證據(jù)符合法律要求，方便法庭上對證據(jù)進行有效質(zhì)證。而在庭審中，若被告一方提出證據(jù)系非法取得的主張，檢察機關(guān)應(yīng)盡可能避免使用書面的情況說明作為反駁，而應(yīng)要求相關(guān)人員出庭作證，接受詢問。在對于情況說明這一證據(jù)形式進行規(guī)范的路途上，檢察機關(guān)可以走的更遠(yuǎn)，發(fā)揮更重要的作用。

四、小結(jié)

情況說明并非立法所規(guī)定的法定證據(jù)，但因其在司法實踐中對于定罪量刑的相關(guān)事實、情節(jié)具有相關(guān)性和重要的證明價值，因而需要我們?nèi)ニ伎荚撊绾卧u價情況說明在司法實踐中的地位。尤其是在我國刑事訴訟法采取列舉式的規(guī)定對可以作為定案依據(jù)的證據(jù)種類加以限定的立法環(huán)境下，我們不能忽視應(yīng)司法實踐而生的情況說明的存在意義和價值，而應(yīng)將其加以定性分析，將其規(guī)范在立法的框架內(nèi)進行恰當(dāng)運用；當(dāng)時機成熟時，應(yīng)重新反思對證據(jù)進行列舉式規(guī)定對于認(rèn)定事實存在的障礙，開放在查明事實真相時可以使用的各種證據(jù)方法和證據(jù)資料。倘若如此，情況說明便能在立法的陽光下存在，訴訟中對情況說明的使用將不再是司法中暗藏的“潛規(guī)則”。

注釋：

［1］陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第195頁。

［2］黃維智：《刑事案件中“情況說明”的適當(dāng)定位》，載《法學(xué)》2007年第7期。

［3］楊宇冠：《非法證據(jù)排除規(guī)則及其在中國確立問題研究》，載《比較法研究》2012年第3期。

［4］同［3］。

［5］周維平、馬明亮：《論“辦案說明”在刑事審判中的運用——以刑事判決書為樣本的考察》，載《全國法院系統(tǒng)第二十二屆學(xué)術(shù)討論會論文集》。

［6］同［2］。

［7］同［2］。

［8］《杜培武刑案——結(jié)束刑訊逼供千年陋習(xí)的里程碑》，http://special.yunnan.cn/feature3/html/2009-12/ 25/content_1021951.htm，訪問日期：2014年4月25日。

［9］顧永忠：《關(guān)于加強死刑案件辯護的若干問題》，載《法學(xué)家》2006年第4期。

［10］《冤案十年，遲到的正義》，http://news.cntv.cn/ 2013/04/07/VIDE1365345240318672.shtml，訪問日期：2014年4月25日。

［11］李春剛、王凱：《辦案情況說明的證據(jù)學(xué)思考》，載《證據(jù)科學(xué)》2009年第2期。

［12］許桂林販賣毒品案，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid，訪問日期：2014年5月9日。

［13］《章國錫案凸顯規(guī)則背后公檢法權(quán)力再分配》，http://focus.hebei.com.cn/system/2011/09/02/11378396. shtml，訪問日期：2014年3月20日。

*中國政法大學(xué)博士研究生［100088］

**河南省鞏義市人民檢察院［451200］