王潮生

（中原石油工程有限公司 海外工程公司，河南 濮陽457000）

FIDIC合同條件具有國際性、通用性、公正性的特點，它職責分明，程序嚴謹，易于操作。目前世界各國的合同專用條件一般都是修改FIDIC合同通用條件形成，因此對照FIDIC合同條件審查具體的合同具有非常現(xiàn)實的意義，對照FIDIC合同條件對具體的合同進行修改，對方業(yè)主也比較容易接受。

EPC工程總承包合同，通常適用于地面工程業(yè)務，總包商承擔工程設計、采購、施工一攬子服務。此外，總包商還可能承擔對業(yè)主人員的技術(shù)培訓和操作指導，直至業(yè)主指定的工作人員能獨立操作生產(chǎn)設備和正常運營管理。EPC合同都有業(yè)主起草，不管其在多大程度上參照FIDIC條款，還是能找出很多不利于承包商的規(guī)定，下面就是常見的一些風險以及應對策略。

1 關(guān)于履約保函的條款

EPC承包合同中一般都有履約保函的約定，根據(jù)FIDIC合同條件，一般都要求承包商收到中標函后28天內(nèi)向業(yè)主提交無條件不可撤銷保函，保函金額不超過合同金額10%，擔保期限一般為施工期以及保修期，保修期一般不超過二年，退還期限一般為業(yè)主向承包商頒發(fā)履約證書后21天內(nèi)。實踐中有很多的合同的保函金額、工程保修期、保函退還期限都遠遠高于FIDIC條款的約定，例如某承包合同約定：履約保函的有效期直到最終接受證明簽發(fā)之日起6個月。這樣的條款不但增加了承包商的成本，而且延長了工程承包期。因此，針對合同中履約保函的規(guī)定，一定要從金額、期限方面參照FIDIC進行審查，如果高于FIDIC條款的規(guī)定，就需要承包商和業(yè)主進行談判，力爭將保函的金額和期限降到最低。

2 關(guān)于合同生效日和完工日的條款

實踐中，有很多的合同都規(guī)定了具體的某年某月某日為合同的生效日和完工日。但是，由于合同其它條款可能規(guī)定有預付款，業(yè)主交付施工場地等條款，如果這些條件不能在合同生效日前滿足，勢必就對承包商的施工造成很大的影響，比如，承包商墊資，拖延工期等，所以有時根據(jù)合同的具體情況，建議增加業(yè)主交接施工場地，預付款支付等前提條件作為合同生效的前提條件。關(guān)于完工日，由于地面工程的特殊性，執(zhí)行過程中可能由于業(yè)主或者不可抗力等原因?qū)е率┕て谙薜脑黾?，所以固定期限的完工日可能會導致承包商的被動，建議在完工日后面增加"可以隨時延長"等限制條件。

3 關(guān)于業(yè)主指定分包商的條款

有的業(yè)主要求承包商在簽署項目合同時，認可業(yè)主草擬的指定分包商的協(xié)議格式條款，并在主合同中約定此指定分包商協(xié)議中所有業(yè)主的權(quán)利、責任和義務均有總包商承受。此條款對承包商而言，風險較大，應爭取在項目合同生效前，該指定分包商協(xié)議需要由承包商和業(yè)主雙方商定。另外，總包商應該確信自己能夠控制被指定的分包商，包括分包的價格以及施工進度等，如果總包商控制不了，建議根據(jù)具體情況在合同中增加業(yè)主對于其指定的分包商的責任，以免施工過程中總包商夾在業(yè)主和分包商中間處于被動。

4 關(guān)于施工環(huán)境、業(yè)主資料的準確性的條款

FIDIC合同條款規(guī)定，雇主應提供地下、水文、環(huán)境資料數(shù)據(jù)，承包商對此類資料的核實和解釋負責，雇主對此類資料的準確性、充分性和完整性不承擔責任。承包商簽約接受預見到的工程困難和職責，合同價不因未預見的困難和費用而調(diào)整。實踐中幾乎所有的合同中也都有關(guān)于施工環(huán)境和業(yè)主提交的資料準確性的條款。合同中一般都約定承包商對現(xiàn)場的施工環(huán)境有充分的了解，不能因為環(huán)境的問題向業(yè)主提交索賠或者延展工期。此條款看似公平，但實踐中難免會出現(xiàn)一些承包商無法了解的特殊情況，尤其是EPC總承包下，業(yè)主只有概念設計的情況下此種情況出現(xiàn)的頻率更大，從而造成工程量的增加和工期的延誤。

5 時間關(guān)鍵條款

很多合同都有此類條款，該條款意思是承包商應根據(jù)當前公認的工作標準，以勤奮、安全、有效的方式盡最大努力地在業(yè)主規(guī)定的日期之前完成項目。此條款看似合理，但蘊含的風險很大，因為實踐中即使沒有此條的明示規(guī)定，承包商也應該按照此條規(guī)定的方式履行合同，而一旦有此明示規(guī)定，按照慣例，不管何原因?qū)е马椖抗て谕涎樱邪叹鶓袚鄳熑?；并且，實踐執(zhí)行中，何為勤奮，何為有技巧，何為有效安全等都沒有統(tǒng)一的標準，甲乙雙方可能在具體的事情上會產(chǎn)生分歧。因此承包商應堅持：關(guān)于工期進度以及違約救濟，合同已有約定，此條款應整體刪除。

6 關(guān)于和其它承包商配合作業(yè)的條款

在很多合同中，因為不同的作業(yè)可能會相互交叉或者互為前提，所以業(yè)主都要求承包商配合其它承包商的作業(yè)，這種情況在EPC合同中尤為常見。EPC合同總承包之下，可能有不同的分包商負責設計、采辦和施工，甚至施工都由不同的分包商負責，在這種情況下，設計以及采辦的進度勢必會影響施工的進度，不同部分的施工甚至也會相互影響，這種影響可能直接影響到承包商的施工期，如果總的施工期不變更，承包商就有違約的風險。因此這種情況下，承包商一定要爭取要求業(yè)主負責協(xié)調(diào)與其它承包商的作業(yè)，并確保不影響承包商的正常施工作業(yè)，否則承包方有權(quán)要求業(yè)主額外補償并順延工期。還以中國鐵建麥加輕軌項目為例，據(jù)傳中國鐵建在項目執(zhí)行過程中，多次遭遇分包商和供應商的拖延，其中包括業(yè)主指定的分包商，在這種情況下，如果不在合同中約定業(yè)主對其指定的分包商負責，那么由此分包商造成的損失照樣由總包商負責。

7 關(guān)于違約責任罰款的條款

所有的EPC合同都有因承包商違約而導致業(yè)主罰款的條款，除了一般的規(guī)定間接損失不負責之外，承包商要盡量在合同中規(guī)定違約責任的上限，并且明確違約情形只包括合同中明確的情形，排除其他法律或者規(guī)則隱含的情形。根據(jù)FIDIC條款，最高罰款為合同總額的10%為當前通用的做法，如果合同規(guī)定超出此限額，建議以FIDIC條款為依據(jù)進行協(xié)商修改。

8 關(guān)于業(yè)主或者第三方接管的條款

接管條款一般都約定，如果承包商在規(guī)定的期間內(nèi)未能糾正缺陷，業(yè)主有權(quán)利單獨或者雇傭第三方來糾正缺陷以及完成承包商未完成的工作，費用由承包商負責。此類合同條款隱藏的一個巨大風險就是業(yè)主重新雇傭的第三方完成承包商未完成的工作量，第三方勢必會需要一個比較高的價格來完成這部分工作量，如果費用由承包商負責的話，承包商勢必會遭受不小的損失，而且這部分損失還不在承包商的控制之下，業(yè)主和第三方可以隨意控制。建議此條修改為，如果由第三方來完成承包商剩余的工作量，承包商只對報價單中此部分合同價范圍內(nèi)承擔責任，或者建議此條款整體刪除，這樣就把損失控制在一個合理的范圍。

EPC合同一般都是大金額的合同，合同涉及的工作量一般比較大，合同風險點也比較多，上面僅列出實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的若干風險進行了簡單分析。針對不同的合同，除了上面列出的風險點以外，合同審查人員還應該針對合同中甲乙雙方責權(quán)利以及風險的承擔免責條款、工程量變更條款、固定總價條款、索賠條款、工期固定條款，保留金條款、業(yè)主違約條款，合同終止條款等給予足夠的重視，再結(jié)合業(yè)主的資信以及實際工程的概況，綜合考慮哪些風險可以接受，哪些風險可以降低，哪些風險必須規(guī)避，從而最大限度地維護承包商的利益。