文/廖耀華

企業(yè)的研發(fā)活動需要投入大量的資金和時間，而且也存在著風(fēng)險。制定專利保護制度是為在一定時期保護發(fā)明者擁有對新技術(shù)的技術(shù)所有權(quán)，以促進新技術(shù)的發(fā)展。專利制度發(fā)展往往取決于企業(yè)新產(chǎn)品的市場競爭力，體現(xiàn)在企業(yè)之間技術(shù)產(chǎn)品的爭取以及專利侵權(quán)訴訟和反訴訟中。

一、目前專利保護制度和技術(shù)產(chǎn)品市場紛爭

（一）專利技術(shù)和市場

建立專利制度，是為了體現(xiàn)對發(fā)明者的保護，在一定時期內(nèi)賦予發(fā)明者對專利享有專利權(quán)。在市場經(jīng)濟中，為保護消費者的剩余①，鼓勵企業(yè)競爭，禁止市場壟斷。所以，經(jīng)濟學(xué)界近幾年來開始研究如何在保護中減弱專利制度的負面效應(yīng)，如何認識專利制度的不利因素有以下幾種觀點。

1.雖然在歷史上相當一段時期內(nèi)并沒有專利保護制度，但在產(chǎn)業(yè)、技術(shù)方面也曾有過大量的技術(shù)革新和發(fā)明。

2.專利保護制度的發(fā)展完善滯后于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。研發(fā)活動的廣泛開展往往并非由于專利制度的保護。在現(xiàn)實中，專利技術(shù)發(fā)展和專利制度的建立往往滯后，跟不上技術(shù)革新的發(fā)展，通常是在一些企業(yè)在市場競爭中追求市場占有率時才開始被重視和利用。

3.在取得專利權(quán)后，產(chǎn)品大量進入市場時往往伴隨著大量的專利糾紛和侵權(quán)的訴訟活動，耗費大量的費用、時間和精力，產(chǎn)生了大量的機會成本。專利制度在給人們帶來保護的同時也產(chǎn)生了大量的非效益費用。

近幾年來，產(chǎn)品開發(fā)企業(yè)不斷增加專利申請，雖然審查的費用減少和審查的時間縮短了，但審查的政策、準確性往往落后于現(xiàn)實。由于專利保護范圍存在重復(fù)性，導(dǎo)致許多技術(shù)被擱置，浪費了技術(shù)資源，制約了技術(shù)進步。

目前，一種被稱為“專利巨頭”的專利經(jīng)營公司（NPT）發(fā)展得很快。他們一般掌握著巨額資金，從企業(yè)家和發(fā)明家手里有選擇地購買大量專利，并在關(guān)鍵時機提起專利侵權(quán)訴訟，要求對方賠償高額的專利賠償費，把此做為一種商業(yè)活動快速發(fā)展起來。

在此我們要分析專利侵害訴訟和專利經(jīng)營公司（NPT）的存在對專利開發(fā)企業(yè)選擇技術(shù)所帶來的影響。技術(shù)開發(fā)企業(yè)需要考慮技術(shù)選擇，即選擇什么樣的新技術(shù)開發(fā)和產(chǎn)品組合。新技術(shù)和新產(chǎn)品的組合決定了企業(yè)的技術(shù)專利和專利制度實施以及專利侵權(quán)訴訟時所采取的戰(zhàn)略。一方面對什么樣的技術(shù)產(chǎn)品原告可以發(fā)起侵害專利的訴訟以及選擇提起專利訴訟的時機；另一方面，企業(yè)應(yīng)采取什么樣的技術(shù)組合戰(zhàn)略反訴訟，這對雙方都產(chǎn)生很大的影響。專利市場出現(xiàn)的各種結(jié)果以及雙方的紛爭關(guān)系可以用數(shù)學(xué)模型進行模擬分析。

（二）目前專利市場紛爭問題研究狀況

目前，有關(guān)專利技術(shù)訴訟競爭模式研究的主要狀況是在經(jīng)濟領(lǐng)域，激勵R&D措施越來越多，并且有加強保護專利措施的傾向，在延長專利保護期限、研究領(lǐng)域擴展方面進行了許多研究。Dasgupta&Maskin（1986）、 Bhattacharya&Mookherjee（1986）、Klette&de Meza（1986）等經(jīng)過模擬推算，認為技術(shù)創(chuàng)新初始階段投入可能逐步增加，一旦成功就可以帶來巨大的回報，其結(jié)論是企業(yè)傾向于高風(fēng)險的R&D項目投入。Choi&Gerlach（2011）認為，企業(yè)對容易發(fā)明、容易投資的輔助替代型技術(shù)以及對產(chǎn)品如何進行技術(shù)組合和科學(xué)選擇更感興趣。而對專利經(jīng)營公司（NPT）如何選擇專利技術(shù)以及如何運作這些專利技術(shù)尚缺少比較系統(tǒng)的論述。Fischer&Henkel（2012）認為，專利經(jīng)營公司（NPT）可以高水平地對專利組合進行定量分析。普華永道會計師事務(wù)所（Pricewaterhouse Coopers）（2012）和美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commission）（2011）等認為，目前還很難準確定義專利經(jīng)營公司（NPT），用比較全面的計量模型進行定量分析比較困難。

二、研究模型的選定

該模型設(shè)定在專利經(jīng)營公司（NPT）影響下，企業(yè)技術(shù)的選擇和專利侵權(quán)訴訟選擇。設(shè)定兩個公司企業(yè)1和企業(yè)2，而且他們都在非同盟競爭市場。我們知道，新產(chǎn)品投產(chǎn)后其生命周期的第一個階段是導(dǎo)入期，第二個階段是成長期，第三個階段是成熟期。設(shè)定在導(dǎo)入期，企業(yè)2占有專利權(quán)的份額為k2（百分比表示），在新產(chǎn)品組合中使用該專利權(quán)技術(shù)的含有量用Φ2表示，Φ2∈[0，1]。新產(chǎn)品的商品化成本是F2（K2），K2=Φ2k2為成本特征函數(shù)。假設(shè)F2’（0） ＞0、F2’（0）=0、F2”（0） ＞0，K2表示新產(chǎn)品的商品規(guī)格及性能。

此時，企業(yè)2隨著技術(shù)選擇和商品化投入生產(chǎn)，在產(chǎn)品導(dǎo)入期和成熟期參加價格競爭。在新產(chǎn)品的導(dǎo)入期，通常是低價參與競爭。在產(chǎn)品的成熟期，商品處于流行階段，成為受消費者歡迎的暢銷產(chǎn)品，K2可以提高價格和市場份額，產(chǎn)品不流行和不暢銷需要維持與成長期一樣的價格狀態(tài)。企業(yè)2商品暢銷的概率外特性是μ∈（0，1）。企業(yè)2的商品需求函數(shù)是

式中，p是價格，q是產(chǎn)品供需量。

這時，根據(jù)經(jīng)濟學(xué)原理，成長期需求曲線的切點為 A2（0）、|b|∈（0，1）。邊際成本為 mi（i=1，2）。Bertrand的競爭函數(shù)Best-Response是：

企業(yè)1在成長期和成熟期從最初參與競爭到最后提起專利侵權(quán)訴訟，訴訟成本原告和被告均用L表示。訴訟結(jié)果可能是企業(yè)1作為原告有敗訴的可能性，企業(yè)1的專利無效；企業(yè)2對企業(yè)1的專利沒有造成侵害。這兩種可能性的概率分別是λv、λo。在企業(yè)1專利無效的情況下，企業(yè)1進入的市場有p1=m1（價格低于邊際成本）。在這里，企業(yè)1的收益為0。而企業(yè)2的價格、產(chǎn)出量、收益分別為：

企業(yè)1在1-λv-λo情況下勝訴，要求對以前侵權(quán)損失D進行賠償，“合理和非歧視性”（Reason?able and non-discriminatory）（“RAND”）專利權(quán)指出，此時可以訴求得到該產(chǎn)業(yè)界專利權(quán)標準賠付率ρ的要求。其賠償可以根據(jù)《專利法》線路圖清算。根據(jù)“合理的使用費”要求（Reasonable Roy?alty），此時ρD≥ρ，D≡ρDq2。

企業(yè)1、企業(yè)2訴訟策略可以整理如下：在研發(fā)期，企業(yè)2選擇φ2∈[0，1]，進行商品化。在導(dǎo)入期，企業(yè)1和企業(yè)2選擇pi∈[0，∞），企業(yè)1c（1）∈（侵權(quán)起訴或不起訴）。在成熟期，（商品可能暢銷，有可能不暢銷）企業(yè)1和企業(yè)2可以選擇pi∈[0，∞）。企業(yè)1也可以選擇c（2）∈（侵權(quán)起訴或不起訴）。

三、產(chǎn)品開發(fā)生產(chǎn)企業(yè)戰(zhàn)略選擇

從企業(yè)1、企業(yè)2各期商品價格競爭得到的收益來看，企業(yè)1訴訟時機選擇，設(shè)定企業(yè)1即使提起兩次訴訟，設(shè)定判決內(nèi)容沒有變化。在訴訟成本L＞0情況下，為了減少訴訟成本，設(shè)定侵權(quán)訴訟發(fā)起時機在任何情況下均只限一次。

（一）企業(yè)1專利侵權(quán)訴訟戰(zhàn)略

當企業(yè)1對專利侵權(quán)不起訴時，企業(yè)1的收益是

括號內(nèi)的0表示企業(yè)2因為沒有支付專利擁有費，該企業(yè)制造邊際成本用m2表示。δ代表時間偏好貼現(xiàn)率。在發(fā)生專利侵權(quán)時，與企業(yè)1第二次選擇時機比較，企業(yè)1的收益為：

訴訟的成本收益是當專利許可無效時，喪失市場進入利益。在勝訴情況下，征收企業(yè)2的專利擁有費，企業(yè)1的利益變化為π1（ρ）-π1（0）的收益之差。勝訴時的專利擁有費（R1L1）是對過去專利侵權(quán)的賠償。訴訟成本是（L）。共4個結(jié)果。

在不支付專利擁有費時，企業(yè)1的利益差被稱為“市場效應(yīng)”，其“市場效應(yīng)”產(chǎn)品的替代效應(yīng)為正效應(yīng)，互補效應(yīng)為負效應(yīng)。無關(guān)產(chǎn)品為0效應(yīng)。同樣可以推算c（2）的收益差，推算如下：

企業(yè)1訴訟專利侵權(quán)選擇時機用K2與Δ1L1和Δ1L2E進行比較來做決定。在Δ1L1＜0≤Δ1L2E時，停止在導(dǎo)入期提起訴訟。我們看到，在商品暢銷時并且Δ1L2H和Δ1L2L為正和轉(zhuǎn)化為負時，在成熟期決定是否提起訴訟。與Δ1L2H和Δ1L2L無關(guān)值的K2在L值充分低的情況下，如果成為正值，需要法律費用L充分低的情況下，企業(yè)1對專利侵權(quán)提起訴訟，特別在（1-λv-λo）（1+δ）ρDqb（0）＞L的情況下，企業(yè)2不能回避侵權(quán)訴訟。市場效應(yīng)是：

需求曲線通常為正，隨著K2增加，容易引起侵權(quán)訴訟。由于被無效專利形成市場進入，收益的降低形成負值，K2繼續(xù)增加替代產(chǎn)品生產(chǎn)，減少互補產(chǎn)品生產(chǎn)。根據(jù)參數(shù)分析，訴訟時機也發(fā)生變化，具體見圖1的模擬推算結(jié)果。在A1=150、A2=200+K2、 b=0.8、μ=0.7、λo=0.1、 λv=0.025、δ=0.9、m1=30、m2=20、ρ=10、ρD=11、L=2860、F2=4K23時，企業(yè)1的侵權(quán)訴訟戰(zhàn)略是：在K2∈[0，3]情況時不進行專利侵權(quán)訴訟，具體見圖1中的pt1。在K2∈（3，5.2]情況時，在導(dǎo)入期提起侵權(quán)訴訟，具體見圖1中的pt2。在K2＞5.2時，不在導(dǎo)入期提起專利侵權(quán)訴訟，在成熟期企業(yè)2的產(chǎn)品暢銷時提起專利侵權(quán)訴訟，不暢銷時不提起訴訟?！?與K2是正相關(guān)。企業(yè)2專利技術(shù)侵權(quán)被抑制，其可能性用圖1中的pt1表示。

圖1 企業(yè)專利侵權(quán)訴訟戰(zhàn)略（λv=0.025）

圖2 企業(yè)專利侵權(quán)訴訟戰(zhàn)略（λv=0.028）

企業(yè)1的專利侵權(quán)訴訟時機受λv值增大左右。從圖1模擬效果來看，在λv=0.028時，K2≤6情況下，不能勝訴；在K2＞6的情況下，只有企業(yè)2在商品暢銷時才可以提起訴訟。從另一個角度看，如果在K2的水平（比如K2=4）情況下，此時λv足夠小，可以提早提起專利侵權(quán)訴訟，這是因為在λv小的情況下，企業(yè)1的專利無效的概率非常低，提早發(fā)起專利侵權(quán)訴訟可以減少訴訟成本。

（二）企業(yè)2的技術(shù)戰(zhàn)略

企業(yè)2的產(chǎn)品開發(fā)戰(zhàn)略選擇是：當企業(yè)2的收益在企業(yè)1不提起專利侵權(quán)訴訟情況下：

企業(yè)一階導(dǎo)數(shù)滿足條件是∏2NL/?Φ2=0時所選擇的K2值。如果企業(yè)1在這個時機選擇提起專利侵權(quán)訴訟，那么：

C（2）選擇時機提起訴訟情況下，企業(yè)2的收益期望值是：

根據(jù)上面模擬推算，當λv=0.025時，其收益見圖3結(jié)果。k2≤3時，K2從3到5.2時訴訟選擇在導(dǎo)入期，根據(jù)以上數(shù)據(jù)，在成熟期只有在商品暢銷情況下提起訴訟。對應(yīng)企業(yè)1的訴訟戰(zhàn)略，企業(yè)2的對應(yīng)收益是圖3上面曲線∏2L2E效果，此時企業(yè)2的收益是K2=3，并且達到最大值。必須看到，圖3橫軸k2=Φ2k2。此時，企業(yè)2當初的專利組合K2=20時，企業(yè)2在研發(fā)期的戰(zhàn)略選擇為。Φ2=3/20=0.15。

四、專利經(jīng)營公司（NPT）戰(zhàn)略

在企業(yè)1沒有專利擁有權(quán)和企業(yè)1具有專利擁有權(quán)兩種情況時時，專利經(jīng)營公司（NPT）因為購買了一定數(shù)量的技術(shù)專利，具有專利擁有權(quán)。訴訟戰(zhàn)略與前面分析相同，用企業(yè)1提起侵權(quán)訴訟和不提起侵權(quán)訴訟之差進行比較。在導(dǎo)入期提起訴訟時，因為專利經(jīng)營公司（NPT）在任何情況下沒有產(chǎn)出（Eq.1），表明里面的π1值為0。為此：

因為（Eq.2）表示不包含π1，專利經(jīng)營公司（NPT） 同樣具有：（Δ1*L2E=Δ1L1E）。ρD?ρ、?q2b/?ρ＜0并且Δ1*L1=Δ1L2E，專利經(jīng)營公司（NPT）不提起訴訟，如果訴訟則訴訟戰(zhàn)略可見圖1的模擬推算。在k2?[0，4.4]情況下，任何時候也不提起訴訟，見圖1中的pt3。在k2＞4.4情況下，在導(dǎo)入期不能提起訴訟。在成熟期，企業(yè)2的產(chǎn)品暢銷時，提起訴訟；在不暢銷時，不提起訴訟。此時企業(yè)2的產(chǎn)品化見圖3，k2=3.2。在成熟期，專利經(jīng)營公司（NPT）判斷商品是否暢銷之后決定起訴或者不起訴。但無論如何，在商品導(dǎo)入期不能提起訴訟。

圖3 企業(yè)2的商品化λv=0.025

五、結(jié)論

在法律費用低的情況下，必須對暢銷產(chǎn)品的專利侵權(quán)提起訴訟。在產(chǎn)品開發(fā)企業(yè)擁有專利權(quán)的情況下，在產(chǎn)品和規(guī)格的導(dǎo)入期和成熟期可以提起專利侵權(quán)訴訟。在法律費用不能降低的情況下，為了規(guī)避專利侵權(quán)訴訟，企業(yè)有擅自降低產(chǎn)品規(guī)格的可能，這時候消費者的剩余可能減少。當專利經(jīng)營公司（NPT）擁有的專利被侵權(quán)時，必須對暢銷產(chǎn)品的專利侵權(quán)提起訴訟。但在產(chǎn)品的成熟期可以考慮提起訴訟，而在產(chǎn)品的導(dǎo)入期是不能夠提起專利侵權(quán)的訴訟的。如果專利經(jīng)營公司（NPT）比產(chǎn)品開發(fā)企業(yè)滯后提起專利侵權(quán)訴訟，而這時專利經(jīng)營公司（NPT）擁有專利權(quán)并且產(chǎn)品技術(shù)含量高，消費者具有很高的消費剩余，因此不能說專利經(jīng)營公司（NPT）對經(jīng)濟是有害的。

注釋

①消費者剩余就是消費者為購買一種商品愿意支付的貨幣量減去他實際支付量的節(jié)余部分。比如，張三想買一臺1000元的空調(diào)，但買回來只花了800元，1000-800=200，這200元就是消費者剩余。

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