汪秋慧

［廣州醫(yī)科大學，廣州 510182］

一、吃喝公園引發(fā)的社會關(guān)注

所謂吃喝公園是指近年來高檔餐廳、私人會所、公館等高檔經(jīng)營場所正逐步蠶食各地公園綠地，使得公園成為奢華消費、公款吃喝的重要場所。2014年1月6日，中央電視臺《新聞30分》曝光了北海公園內(nèi)暗藏以私密、高端作為賣點的高檔餐館“上林苑”和“乙十六”御膳堂，在這里，人均消費達400元。類似現(xiàn)象在2013年4月12日的《人民日報》頭版就曾以“多少吃喝公園中”為標題披露過。該報道稱，在南京中山陵公園內(nèi)，存在擁有三幢樓的龍景國品會所，系違章建筑的餐廳，紫金匯酒店和圓夢源溫泉會所等高檔服務(wù)設(shè)施，廣州流花湖公園內(nèi)有11家規(guī)模不等的高檔酒樓及西餐廳深入公園腹地，北京紅領(lǐng)巾公園中健一公館占據(jù)該公園約五分之一的地方，乙十六餐廳占據(jù)西門較大地塊，成都東湖公園內(nèi)有餐館、會所10余處，其中了然臺酒樓營業(yè)面積超過3000平方米，泊尚室酒樓內(nèi)外面積超過5000平方米。［1］人們對這些越來越多的吃喝公園頗有微詞，政府也開始采取措施遏制此種現(xiàn)象。2013年5月初，國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部下發(fā)了《關(guān)于進一步加強公園管理的意見》，明確規(guī)定嚴禁在公園內(nèi)設(shè)立為少數(shù)人服務(wù)的會所、高檔餐館、茶樓等。2014年1月，中共中央紀委、黨的群眾路線教育實踐活動領(lǐng)導小組又聯(lián)合下發(fā)了嚴肅整治“會所中的歪風”的通知。與此同時，北京、上海、南京、廣州、?？?、長春、成都等許多城市也開始加大力度治理長期存在的吃喝公園現(xiàn)象，關(guān)停公園內(nèi)的高檔會所，整改公園內(nèi)的高檔餐館，截至2014年1月27日，北海公園的乙十六御膳堂、上林苑飯莊已被關(guān)停;南京的公園、風景區(qū)和歷史建筑內(nèi)的高檔餐飲經(jīng)營場所，已有7家關(guān)停，另有4家收回經(jīng)營權(quán);成都東湖公園的泊尚商務(wù)會所已關(guān)停;廣州流花湖公園內(nèi)的所有餐飲店，合同到期一個就關(guān)停一個;［2］杭州西湖景區(qū)已正式關(guān)停西湖會、蓮莊等30 家會所。［3］

在當前嚴懲腐敗的政策背景下，這些治理措施迎來了人們的拍手稱贊。與社會輿論相比，行政法學界較少關(guān)注公園內(nèi)包括這些高檔經(jīng)營場所在內(nèi)的商業(yè)設(shè)施的設(shè)置問題。本文嘗試對吃喝公園的違法性、對公園內(nèi)商業(yè)設(shè)施設(shè)置行為進行法律規(guī)制的原因以及具體措施等問題進行分析，以期拋磚引玉，引起學術(shù)界對公園如何有效利用的問題做出更多探討。

二、吃喝公園的合法性

吃喝公園現(xiàn)象因其普遍存在似乎理所當然合法。其實不然。在依法行政的時代，必須從法治的角度對公園中的高檔商業(yè)設(shè)施設(shè)置行為的合法性進行審視。

(一)實體法上的分析

目前我國尚無專門的、統(tǒng)一的公園立法。公園管理的相關(guān)法律依據(jù)主要有1982年城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部制定的《城市園林綠化管理暫行條例》、國務(wù)院1992年制定的《城市綠化條例》、1994年林業(yè)部制定的《森林公園管理辦法》、2011年國家林業(yè)局頒布的《國家級森林公園管理辦法》，以及各地方政府制定的有關(guān)公園管理的地方性法規(guī)和地方規(guī)章及其他行政規(guī)范性文件，如《長春市公園條例》(2013年)、《?？谑泄珗@條例》 (2013年)、《哈爾濱市城市公園管理辦法》(2008年)等。為方便討論，本文將商業(yè)設(shè)施分為普通和高檔兩種。綜觀這些法律規(guī)范，它們對于公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施的規(guī)定不完全一致。有的沒有涉及商業(yè)設(shè)施設(shè)置問題，如《國家重點公園管理辦法 (試行)》(2006年)，有的對商業(yè)設(shè)施的設(shè)置進行了概括規(guī)定，如《天津市公園條例》 (2011年)、①參見《天津市公園條例》第25條?！段鲗幨谐鞘泄珗@管理辦法》(2013年)、②參見《西寧市城市公園管理辦法》第17條?！渡虾Ｊ泄珗@管理條例》(2010年)，③參見《上海市公園管理條例》第20條。有的明確禁止設(shè)置會所、高檔餐廳、茶樓、賓館等高檔商業(yè)設(shè)施，如《海口市公園條例》 (2013年)、④參見《?？谑泄珗@條例》第17條。《廈門經(jīng)濟特區(qū)公園條例》 (2011年)，⑤參見《廈門經(jīng)濟特區(qū)公園條例》第14條。有的則明確以市場化運作方式設(shè)置商業(yè)設(shè)施，如《廈門經(jīng)濟特區(qū)公園條例》(2011年)、⑥參見《廈門經(jīng)濟特區(qū)公園條例》第32條?！短泄珗@條例》(2008年)⑦參見《太原市公園條例》第22條。等等。

在現(xiàn)代民主法治國家體制下，為達保障人權(quán)與增進公共福祉之目的，要求一切國家作用均應具備合法性，此種合法性原則就行政領(lǐng)域而言，即所謂 “依法行政原則”。［4］(P172)該原則要求一切行政權(quán)的行使都應受現(xiàn)行法律的拘束，即“法無授權(quán)即禁止”， “法無明文規(guī)定不可為”。但在對民眾有利的給付行政或授益行政領(lǐng)域，依法行政的要求相對寬松，但仍然不能違反行政法中的禁止性規(guī)定和行政法的立法目的和基本原則。就北海公園內(nèi)的乙十六御膳堂、上林苑飯莊的設(shè)置行為而言，它不是私法行為，而是行政許可行為，從實體法條文來看，其似乎未違反《城市綠化條例》、《城市園林綠化管理暫行條例》的規(guī)定，尤其是未違反《北京市公園條例》的禁止規(guī)定。《北京市公園條例》第22條明確規(guī)定:“公園內(nèi)的各類設(shè)施應當與公園功能相適應，與公園景觀相協(xié)調(diào)?！蛷d、茶座、咖啡廳、小賣部、照相服務(wù)部等商業(yè)設(shè)施應當統(tǒng)一規(guī)劃，控制規(guī)模，并應當按照批準的公園設(shè)計方案設(shè)置。禁止在公園內(nèi)新建旅館、飯店、辦公樓以及其他不符合要求的建筑。對已建的，應當逐步拆除。”該條款中所提及的餐廳和茶座等商業(yè)設(shè)施未明確其檔次，所以高檔餐廳、高檔茶座也可以包含在內(nèi)。具體到北海公園內(nèi)的乙十六御膳堂和上林苑飯莊，這兩處餐廳屬租用公園建筑，不屬于新建建筑，故它們的設(shè)置未違反該條例第22條所規(guī)定的禁止條款。而且，即使400元的人均消費決定了它們屬于面向少數(shù)人的高檔餐廳，但因未違反該條例的禁止條款，所以表面上看它們的設(shè)置行為具有合法性。就其他城市內(nèi)公園所設(shè)置的高檔商業(yè)設(shè)施而言，由于我國缺乏公園的統(tǒng)一立法，已有的與公園相關(guān)的行政法規(guī)或規(guī)章除了?？?、廈門等少數(shù)地方立法明確禁止高檔餐館、會所等設(shè)施的設(shè)置因而極易判斷這些設(shè)置行為的違法性之外，絕大多數(shù)地方立法均未明確禁止設(shè)置高檔商業(yè)設(shè)施，因此這些城市的高檔商業(yè)設(shè)施的設(shè)置行為表面上具有合法性。

(二)法理上的拷問

公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施的法理依據(jù)應是公物利用理論。公物是學理用語，其有最廣義、廣義和狹義之分。通說認為，公物是指行政機關(guān)遂行政任務(wù)所提供的公物，包括直接供一般人民通常利用或特別利用之公共用財產(chǎn)。在判斷某物是否具備公物性質(zhì)時，需要判斷其是否符合四個要件:一是需具有民法上物的特質(zhì)的概念，二是需由行政主體所設(shè)置，三是需有行政目的的要求，四是需供公的目的使用。［5］(P93)以下就此四個要件，逐一討論公園是否具有公物特質(zhì)。首先，公園具有民法上物的特質(zhì)。我國民法學界的通說認為，物不以有體物為必要，但必須具備支配可能并且具有獨立性。被建設(shè)部批準為行業(yè)標準的《公園設(shè)計規(guī)范》中將公園定義為:“是供公眾游覽、觀賞、休憩、開展科學文化及鍛煉身體等活動，有較完善的設(shè)施和良好的綠化環(huán)境的公共綠地。”它可分為綜合性公園、兒童公園、動物園、植物園、風景名勝公園、歷史名園和其他專類公園等。這些公園基本是在一定的區(qū)域內(nèi)建筑一定的設(shè)施組合而成，具有民法上的物的可支配性和獨立性的特點。其次，公園系由行政主體所設(shè)置。我國各地建設(shè)行政主管部門和園林行政主管部門，按照國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)劃分，負責各地公園的建設(shè)和管理。公園的建設(shè)和管理費用列入政府公共財政預算。所以公園系由行政主體設(shè)置。再次，公園有行政目的的要求。2005年建設(shè)部發(fā)布的規(guī)范性文件《關(guān)于加強公園管理工作的意見》中明確: “我國公園是城市綠地系統(tǒng)的重要組成部分，是供公眾游覽、觀賞、休憩，開展科學文化教育及鍛煉身體的重要場所，是城市防災避險的重要基礎(chǔ)設(shè)施，是改善生態(tài)環(huán)境和提高廣大人民群眾生活質(zhì)量的公益性事業(yè)?！狈罏谋茈U、改善生態(tài)環(huán)境和提高民眾生活質(zhì)量既屬于行政主體的行政任務(wù)，又是行政目的，由此可知，公園的設(shè)立有行政目的的要求。最后，公園系供民眾使用。前述《關(guān)于加強公園管理工作的意見》中已經(jīng)明確，公園是供公眾游覽、觀賞、休憩，開展科學文化教育及鍛煉身體的重要場所，近年來，我國大量公園開始免費開放，這進一步印證了公園不是供個別人使用，而是供民眾使用的。綜上所述，公園符合上述四個要件，因此屬于公物。公物的利用是公物制度的核心。所謂公物的利用，乃人民依管理者、指導者或依法令規(guī)定或依一般習慣而為合乎其本來目的之享有各該公物功能之使用狀態(tài)，以增進生活品質(zhì)之謂。公物利用應符合三個要件，即合于公物功能之使用，合于公用本來目的之使用，依管理者、指導或依習慣或依法令規(guī)定而使用。［4］(P475－476)公物利用共有以下五種類型:自由使用、許可使用、特許使用、習慣使用和私法使用。［6］(P248)就公園而言，主要涉及自由使用、許可使用和特許使用。所謂公物的自由使用是指在不妨害他人利用的情況下，任何人無須許可就可以合乎公物設(shè)置目的的方式加以利用。［7］(P170)近年來眾多公園逐漸對公眾免費開放，公民無須購買門票就可以在公園休憩，實現(xiàn)憲法確立的公民的休息權(quán)，此即屬于對公園的自由利用。自由利用是公物利用的最主要形式。所謂許可利用是指在公物的目的性用途范圍內(nèi)，公眾對該類公物的利用需要管理機關(guān)事前的許可。［8］(P122)目前仍有較多公園收取門票，如九寨溝景區(qū)、黃山景區(qū)、故宮、頤和園等，收費主要目的是調(diào)和利用人之間可能發(fā)生沖突，防止人流過大超出公園承載力，進而破壞公園景觀或?qū)е掠稳藷o法盡情欣賞美景甚至發(fā)生踩踏事件。公園收取門票就是對公園的許可利用。許可利用在本質(zhì)上仍屬于自由利用。特許利用乃公物管理機關(guān)在特定的公物上，為特定人設(shè)定公法上的特別利用權(quán)，使其得以繼續(xù)占有利用，并排除他人利用之謂。［6］(P248)公物的特許利用其實是利用了公物多種用途中的一種。公物本身有多重用途，除了設(shè)置它時的公共用途外，還有其他多種用途。根據(jù)公物的“最佳使用原則”，即在滿足公物的公共使用使命的同時，和在不妨礙公共使用使命的范圍內(nèi)，可以利用公物取得正當?shù)慕?jīng)濟效益。［9］(P267)可見，為了物盡其用，為了有效配置有限資源，在不影響公物公共用途前提下，公物可以被設(shè)置特許利用方式，政府可以將公物的某項用途賦予個別民眾。就公園而言，其主要公共用途是供民眾休閑，在不妨礙此種用途的前提下，公園的管理機關(guān)可以將餐館、游樂設(shè)施等商業(yè)設(shè)施的經(jīng)營權(quán)交給申請者，這些商業(yè)設(shè)施可以為公園的管理機關(guān)提供財力支持，可以為民眾提供休閑時的便利，又不妨礙民眾的自由利用，使得公園的利用效益最大化。所以，公物的特許利用是公園內(nèi)可以設(shè)置商業(yè)設(shè)施的法理依據(jù)。

高檔商業(yè)設(shè)施的設(shè)置屬于特許利用，能為公園管理者帶來不菲的經(jīng)濟效益，但因它們的高額消費門檻事實上將普通游人拒之門外，使得公園內(nèi)的一部分變成了“私家園林”，民眾無法自由利用公園，這實質(zhì)上是對民眾的自由使用設(shè)置了排他性、歧視性的障礙，損害了公園作為公物最為重要的特性，即“公用性”，因而在公園內(nèi)設(shè)置高檔商業(yè)設(shè)施的行政特許行為不具有法理上的正當性。

所以，雖然在實體法上，有些地方立法僅籠統(tǒng)規(guī)定允許商業(yè)設(shè)施的設(shè)置，未區(qū)分高檔和普通設(shè)施，未禁止高檔商業(yè)設(shè)施的設(shè)置而使其具有表面上的合法性，但在終極意義上，因高檔商業(yè)設(shè)施的設(shè)置損害了公園的“公用性”，使其在法理上無法立足而呈現(xiàn)出違法性的本來面目。

三、對公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施的法律規(guī)制

為防止因高檔設(shè)施和普通設(shè)施涇渭不分而使高檔設(shè)施混跡于普通設(shè)施之中，需要統(tǒng)一地探討對公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施的行為進行法律規(guī)制的必要性及具體措施。

(一)法律規(guī)制的必要性

1.由公園的國家所有權(quán)的公權(quán)屬性所決定

吃喝公園現(xiàn)象之所以引起社會激憤，是因為公園屬于國家公共財政支出的公益性設(shè)施。如果是在私人所有的花園或園林內(nèi)開設(shè)高檔服務(wù)設(shè)施，只要不違背《價格法》、《行政許可法》、《反不正當競爭法》等法律的規(guī)定，遵循民法上的誠實信用、公序良俗和禁止權(quán)利濫用等原則，則任何人無權(quán)干涉。公園則不同，它屬于國家資產(chǎn)。因其國家所有權(quán)的屬性，公園要更多地受到公法的調(diào)整，在開設(shè)商業(yè)設(shè)施時相較于私人園林要受到更多的限制。

就國家所有權(quán)的屬性而言，民法學界通常認為國家所有權(quán)屬于私權(quán)，它作為一項民事權(quán)利的行使，應當遵循相應的民事規(guī)范的規(guī)定。這種理論似乎是將國家作為市場交易的平等主體，但深究后則會發(fā)現(xiàn)，在這種理論指引下，國家將變成純粹的市場主體，擁有所有權(quán)的所有財產(chǎn)，包括經(jīng)營性資產(chǎn)，以及原本供民眾自由利用的水流、海域、橋梁、公園、道路、鐵路、碼頭、機場等公物都可以作為市場交易的對象，都應追求利益最大化，那么國家將不再提供公共產(chǎn)品，這對于依賴公物生活的民眾而言，意味著被剝奪了生存權(quán)等基本人權(quán)。所以，不能籠統(tǒng)地認為國家所有權(quán)屬于私權(quán)，而是應該對國家作為所有權(quán)人所擁有的國有資產(chǎn)進行具體分析。

就國有資產(chǎn)而言，私有制國家和公有制國家都存在大量所有權(quán)歸屬國家的國有資產(chǎn)。有些國有資產(chǎn)以公用為目的，即公物，又稱為公產(chǎn);有些國有資產(chǎn)則不具有公用功能，在法律性質(zhì)上與所有權(quán)歸屬個人的財產(chǎn)并無區(qū)別，可作為商品在市場上自由交易，通常稱之為國家的私產(chǎn)。這種將公產(chǎn)、私產(chǎn)作劃分的做法源于羅馬法。羅馬法將國家擁有所有權(quán)的物稱之為公有物，后又根據(jù)其作用的不同將公有物進一步劃分為公產(chǎn)與私產(chǎn)?！皩匈Y產(chǎn)進行公、私產(chǎn)劃分的法律原因在于，當國有資產(chǎn)用于公用時，法律上需要對其特別限制，以保證其使用符合公共目的;同時又應予以特別保護，以保障其能夠持續(xù)服務(wù)于公共目的。而當國家資產(chǎn)用于國家的經(jīng)營活動時，此時的國家是私法主體，或民法觀念上的國家，此時的國有資產(chǎn)與私人所有的資產(chǎn)平等地適用私法規(guī)范和調(diào)整?！保?0］用于公用的國有資產(chǎn)通常是自然資源類和公共資源類資產(chǎn)，國家在管理它們時承擔著維護公共利益的職責，原則上不能從中獲取收益或在權(quán)利的行使時應受到嚴格的限制，此時國家所有權(quán)的性質(zhì)是公權(quán)，主要由公法來調(diào)整。用于經(jīng)營活動的國有資產(chǎn)通常是經(jīng)營性資產(chǎn)，國家通過行政機關(guān)運用它們從事市場活動而獲取收益，此時國家所有權(quán)的性質(zhì)是私權(quán)，主要由私法調(diào)整。公園屬于公用的國有資產(chǎn)，主要用途在于保障公共利益，其國家所有權(quán)的公權(quán)屬性決定了公園的管理者應綜合考量公共利益和追求收益之間的關(guān)系，在設(shè)置商業(yè)設(shè)施以追求收益的同時不能背離或損害公共利益。所以公園的國家所有權(quán)的公權(quán)屬性決定了對在公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施的行為需加以規(guī)制。

2.公物“私產(chǎn)化”問題突出的背景下政府履行給付責任的需要

“承認公物國家所有權(quán)的隱患是:所有權(quán)作為最典型的財產(chǎn)權(quán)，通過交易以贏利是其本質(zhì)屬性，這可能誘惑公物的所有者，實質(zhì)上是管理者——國家——抹殺公物與普通司法財產(chǎn)的界限，公物國家所有權(quán)與一般財產(chǎn)國家所有權(quán)混同而成為一種權(quán)力尋租，同時對真正的所有權(quán)人——全民，可能發(fā)生國家與全民的背離，從而割裂國家所有與全民所有的聯(lián)系，進而使國家所有權(quán)對公物的真正主人——人民形成所有權(quán)上的排他力。這誘發(fā)了公物國家所有權(quán)財產(chǎn)化的繼續(xù):私產(chǎn)化”。［11］我國公物私產(chǎn)化主要體現(xiàn)在人造公物的私產(chǎn)化、自然資源與文化遺產(chǎn)公物的私產(chǎn)化和公物管理者的公司化。在實踐中主要有公物私有與私營、公物上設(shè)立以收費為內(nèi)容的財產(chǎn)權(quán)和公眾使用地位的民事權(quán)利化等現(xiàn)象。［11］公物私產(chǎn)化有其存在的客觀原因，即國家財政力量不足以支持全部公物的建設(shè)、運營或維護，本質(zhì)上是公物法律關(guān)系私法化，將公物作為商品進行市場交易以謀求利潤。適度的私產(chǎn)化不會妨礙公物的公益性，過度的私產(chǎn)化會消解公物公共使命的承擔。以收費公路為例，建設(shè)收費公路的目的是在收回建設(shè)成本后歸還社會免費使用，所以在收回成本之前的收費屬合法合理，但全國各地卻普遍存在大量超期收費現(xiàn)象，在國家歷次清理整頓后仍無根本改觀，這樣的公路已背離設(shè)置它的初衷。公物私產(chǎn)化使得有償使用變成常態(tài)，這將會阻礙民生的改善。在當前各國都面臨市場化和私有化壓力的時代，公物私產(chǎn)化是各國普遍存在的問題。歷史經(jīng)驗告訴我們，社會物質(zhì)財富過度的公有化，會造成大鍋飯的悲劇，但公物過度的私產(chǎn)化也會造成貧富分化、官民對立。所以，為避免此類后果發(fā)生，在我國公物私產(chǎn)化問題突出情況下，政府需要積極履行給付責任。給付責任的承擔不僅意味著政府提供更多的公共產(chǎn)品，更重要的是政府還應維持原有公物的“公用”性質(zhì)，這就需要政府對利用公物牟利的行為加以規(guī)制。

就公園而言，經(jīng)費不足經(jīng)常是公園管理者的“心頭之痛”，許可公園設(shè)置各種商業(yè)設(shè)施以補充經(jīng)費也就成為順理成章之事。此邏輯似乎無懈可擊，但在秩序行政逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榻o付行政和服務(wù)行政的今天，此邏輯已無法立足。政府給付責任的承擔要求政府提供可以供民眾自由使用的公園，因而必須對公園設(shè)置商業(yè)設(shè)施的行為加以規(guī)制。

(二)具體的法律規(guī)制措施

“對于公物而言，公共利益所需就是公用目的所在。”［12］與公園相關(guān)的公共利益至少包括公園功能、景觀和歷史文化價值等實體內(nèi)容，筆者認為，應對設(shè)置行為進行實體上和程序上的規(guī)制，還應對取締設(shè)置的行為進行法律規(guī)制。具體如下:

1.在實體上，以與公園相關(guān)的公共利益范圍為限進行法律規(guī)制

(1)設(shè)置的商業(yè)設(shè)施必須與公園功能相適應。

不同種類的公園功能各異，但大部分公園都具有游憩、生態(tài)、景觀美化和防災避險等基本功能。(1)游憩功能。這是公園的最主要功能。民眾公園所提供的自然、輕松、悠閑的戶外活動環(huán)境里游玩休憩，可以達到減壓放松的目的。 (2)生態(tài)功能。公園具有防止水土流失、凈化空氣、降低輻射、降低噪音、調(diào)節(jié)小氣候、降溫增濕、緩解城市熱島效應等良好的生態(tài)功能。［13］(P13)公園豐富的動植物種群還能夠營造多樣化的生物體系。(3)景觀美化功能。公園里的空間環(huán)境和動植物所孕育的生機都起到美化景觀的作用。(4)防災避險功能。城市公園具有較大的公共開放空間，可作為地震時的避難地，火災時的隔火帶，還可作救援直升機的降落場地、救災物資的集散地、救災人員的駐扎地和臨時醫(yī)院所在地、災民的臨時住所以及倒塌建筑物的臨時堆放場。［13］(P13)公園內(nèi)設(shè)置普通餐館、小賣部、照相點等面向普通民眾的商業(yè)設(shè)施，它們通常不會破壞上述功能，反而可為民眾的休閑游憩提供必要的便利。而高檔服務(wù)設(shè)施則是另一番景象。如北京紫竹院公園內(nèi)供游人休憩的景點水榭變成了“問月樓”飯店，人均兩三千元屬正常消費水平，普通游人繞著走;北京紅領(lǐng)巾公園內(nèi)的乙十六號會所和“健一公館”，“只見豪車進，不見游人出?！保?4］杭州西湖景區(qū)南山路上的“膺白樓”變成會員制的“1917花園餐廳”，南山路上的“采蝶軒”已變身高端私人“會所”，北山路上的“菩提精舍”如今已成某大集團企業(yè)形象的一張名片。［15］媒體曝光的諸多高端特色“會館”，或者是通過租用的方式“寄居”在公園的名勝古建里，或者是新建建筑甚至是違章建筑，普通游客只能望而卻步。這些占用公共用地建立私人享受的高檔消費場所的行為顯然與公園的主要功能不符。一般而言，普通商業(yè)設(shè)施，如小吃部、餐館、小賣部、便利店等中、低檔消費場所能在民眾自由利用公園時提供必需的物質(zhì)條件，與公園的主要功能較為吻合。但這些設(shè)施的數(shù)量應與公園的人流量保持適當比例。此外，還應根據(jù)主題公園的主要利用群體來決定公園功能的側(cè)重點，從而決定設(shè)置何種商業(yè)設(shè)施，如動物園、兒童公園內(nèi)適量的兒童游樂設(shè)施的設(shè)置尤顯必要。為保障公園的主要功能，還應禁止在政府投資的公園內(nèi)建設(shè)酒吧、夜總會、舞廳、市場、美容院等設(shè)施，應禁止將亭、臺、樓、閣等園林建筑改建為營利性服務(wù)設(shè)施。

(2)設(shè)置的商業(yè)設(shè)施必須與公園所承載的歷史文化價值相吻合。

我國有很多公園代表了特定歷史時期的園林風貌、建筑特色，有的還是歷史事件的見證者，擁有無可替代的歷史、藝術(shù)和科學價值，如北京的頤和園、圓明園，蘇州的拙政園、留園，廣州的中山紀念堂、烈士陵園，南京的中山陵，等等。但有些公園在追逐利潤、以園養(yǎng)園的導向下，進行了過度的商業(yè)開發(fā)。如北京的圓明園湖底被鋪設(shè)了破壞生態(tài)環(huán)境的“防滲工程”，湖心島出租、內(nèi)建“萬春園別墅”;［16］湖南長沙市烈士陵園暗藏私人會所“崇賢館”。［17］圓明園作為民族屈辱的見證，過度的商業(yè)設(shè)施破壞了這一歷史文化遺產(chǎn);烈士陵園作為對革命先驅(qū)的緬懷，私人會所的建立與這一追思氛圍顯然不符，更有損公園的公益性。為了維持公園的傳承文化和見證歷史的屬性，公園內(nèi)所設(shè)置的商業(yè)設(shè)施的數(shù)量、種類、檔次應對與公園所承載的歷史文化價值相吻合。當然，我國有些地方立法已經(jīng)注意到這個問題，如《北京市公園條例》 (2002年)第26條規(guī)定，“歷史名園內(nèi)禁止設(shè)置大型游樂設(shè)施，已設(shè)置的應當限期拆除”。筆者認為，反映歷史、文化和城市特色的歷史名園，具有重大紀念意義的紀念性公園，被認定為人類物質(zhì)文化遺產(chǎn)，以及被認定為文物保護單位的公園或者所屬建筑內(nèi)，均不應設(shè)置大型游樂設(shè)施。

2.在程序上，通過公民參與以及招投標進行規(guī)制。

(1)公民參與

強調(diào)公民參與，主要在于它有利于解決設(shè)置商業(yè)設(shè)施與公共利益之間的沖突。國務(wù)院制定的《城市綠化條例》(1992年)第22條明確規(guī)定:“在城市的公共綠地內(nèi)開設(shè)商業(yè)、服務(wù)攤點的，必須向公共綠地管理單位提出申請，經(jīng)城市人民政府城市綠化行政主管部門或者其授權(quán)的單位同意后，持工商行政管理部門批準的營業(yè)執(zhí)照”，該規(guī)定明確了商業(yè)設(shè)施的批準程序，并未涉及如何選擇申請者的問題。有些地方立法規(guī)定，“設(shè)置符合游人游覽需要的配套經(jīng)營服務(wù)項目”，①參見《天津市公園條例》第25條?！吧虡I(yè)設(shè)施設(shè)置應當服從公園規(guī)劃布局，與公園功能、規(guī)模、景觀相協(xié)調(diào)?！雹趨⒁姟渡虾Ｊ泄珗@管理條例》第20條。但何謂“符合游人游覽需要”?何謂“與公園功能、規(guī)模、景觀相協(xié)調(diào)”?這些本是屬于見仁見智的問題，行政機關(guān)因此獲得了較大的行政裁量權(quán)。當行政機關(guān)面臨較多申請者時，裁量權(quán)的行使有可能會產(chǎn)生歧視對待問題，從而引起不必要的法律糾紛。此時，公民參與不失為解決這一問題的良策。通過聽證會、座談會、論證會等形式，可以論證是否應設(shè)置商業(yè)設(shè)施，應設(shè)置哪些種類和檔次的商業(yè)設(shè)施，高檔商業(yè)設(shè)施和普通商業(yè)設(shè)施的具體區(qū)分標準以及隨著通貨膨脹和生活水平的提高，兩者區(qū)分標準的變遷。經(jīng)過討論，即使最終沒有完全滿足相關(guān)各方的利益訴求，但這個參與過程也能夠提高各方對結(jié)果的接受程度。

(2)以招投標的方式設(shè)置商業(yè)設(shè)施

強調(diào)招標方式，是因為它有利于實現(xiàn)交易過程的公平正義，可以在一定程度上防止權(quán)力尋租和行政機關(guān)暗箱操作。在公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施，屬于公物的特許利用，是行政特許行為，實質(zhì)上屬于公共資源的配置，因而屬于《行政許可法》第12條第2款所規(guī)定的可以設(shè)定行政許可的事項。按照該法第53條規(guī)定，實施此項行政許可時行政機關(guān)“應通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定”。已經(jīng)被媒體曝光的吃喝公園中所設(shè)置的商業(yè)設(shè)施，有些確實經(jīng)過了審批程序，但更多的則未通過招標方式。尤其是私人會所的設(shè)置，有些管理者對設(shè)置程序諱莫如深。未經(jīng)過招標方式就成功獲得特許的企業(yè)在獲得利潤的同時，還能提升企業(yè)的知名度和品牌影響力，這對于其他企業(yè)是極為不公平的。所幸的是，有一些地方立法已經(jīng)開始強調(diào)公園引進商業(yè)服務(wù)項目應采取招投標的方式。①參見《太原市公園條例》第22條，《廈門經(jīng)濟特區(qū)公園條例》第32條，《江西省森林公園條例》第38條，《廣東省森林公園管理條例》第32條。

3.撤銷設(shè)置時應依法給予補償或賠償

對公園中設(shè)置的商業(yè)設(shè)施能否簡單依據(jù)行政命令就予以關(guān)停?從效率的角度看，此方法效果顯著;但從依法行政和行政過程的角度看，并不合法。公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施通常需要經(jīng)過相關(guān)行政機關(guān)的許可，并與公園管理者簽訂行政合同后方得以設(shè)置成功。商業(yè)設(shè)施設(shè)置者作為公園特許利用人享有公園的利用權(quán)、損害賠償請求權(quán)和損失補償請求權(quán)。行政機關(guān)在公物特許中有自由裁量權(quán)，但若撤銷設(shè)置許可時，仍應遵循信賴保護原則，合法的信賴利益者應依據(jù)《行政許可法》第8條和第69條第4款的規(guī)定，給予補償或賠償。所以，針對吃喝公園中的私人會所、酒吧、高檔餐館等商業(yè)設(shè)施，雖然設(shè)置行為本身違法，但關(guān)停時應對受損的合法的信賴利益人依法給予賠償。若公園管理者提前解除或變更合同而導致商業(yè)設(shè)施設(shè)置者遭受損失，則應當給予補償。廣州流花湖公園管理者對于園內(nèi)的11家餐館，采取合同到期一個關(guān)停一個，并敦促未到期的餐館走“大眾化路線”的做法值得肯定。

四、結(jié)束語

公園作為公物，普通民眾享有利用權(quán)，公園管理機關(guān)享有特許權(quán)。公園內(nèi)設(shè)置適當?shù)纳虡I(yè)設(shè)施應具有實體法上的合法性和法理上的正當性，但過多過濫以及過于高檔的商業(yè)設(shè)施與公園作為公物所蘊含的公共利益相背離，所以我們需要對公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施的行為進行法律規(guī)制，以尋求游人利益、企業(yè)利益和公園管理者利益之間的平衡。筆者認為，在當前整治吃喝公園的執(zhí)法熱潮之下，我們既要保證執(zhí)法的力度，也要防止矯枉過正，只有在適當?shù)姆梢?guī)制措施之下，公園內(nèi)設(shè)置商業(yè)設(shè)施的行為才能符合公物提升全民福祉的終極關(guān)懷。

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［17］ 佚名．湖南烈士公園暗藏高檔私人會所:豪車云集大門緊閉 ［EB/OL］．(2013－12－30)［2014－02－08］．http://jiangsu．china．com．cn/html/jsnews/gnxw/226001_1．html．