鄭磊盧煒

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

“舊”下位法的適用性*
——以第5號指導(dǎo)性案例、第13號行政審判指導(dǎo)案例為焦點

鄭磊盧煒

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

隨著大規(guī)模立法時代漸次進(jìn)入尾聲，法律修改正在成為立法活動的主要形態(tài)。在行政審判實踐中，上位法的修改會給作為審判依據(jù)的“舊”下位法規(guī)范的適用性帶來何種影響，成為一個常見的問題。最高人民法院積極應(yīng)對此問題：一方面，其于2004年發(fā)布《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》，確立了“舊”下位法依據(jù)區(qū)分相抵觸、喪失依據(jù)且不能單獨施行、不相抵觸三類情形來確定相應(yīng)適用準(zhǔn)則的分析框架；另一方面，其近年先后發(fā)布“廈門博坦案”、“魯濰鹽業(yè)公司案”等典型案例，為甄別上位法修改后的“舊”下位法規(guī)范究竟屬于喪失依據(jù)還是不相抵觸，提供了重要參考，具體化了該紀(jì)要的內(nèi)容。這種案例也成為個案規(guī)范，補充了抽象司法解釋、強化抽象司法解釋的明確性的個案規(guī)范。

法律修改；下位法；相抵觸；適用性

一、問題的提出：大比例修法時期的“舊”下位法①文中“舊”下位法、“新”上位法的稱謂，參考了“舊法”的提法。對于舊法常常出現(xiàn)新法優(yōu)于舊法的效力規(guī)則，而該規(guī)則的適用前提是舊法、新法出自同一立法主體。但“舊”下位法同修改前后的上位法并非處于同一位階，也不會出自同一立法主體，因此，筆者在此稱謂的“舊”字、“新”字上加上引號，以強調(diào)不同。適用性問題

“宜粗不宜細(xì)”是大規(guī)模立法時代的一項重要立法原則。但“宜粗”的粗放性立法顯然難以直接適用于具體而微的案件事實；于是，“細(xì)”化的下位法不僅有助于增強抽象性上位法的適用性，也能為框架性上位法通過試驗性下位法積累立法經(jīng)驗提供場域和素材。然而，試驗性下位法所積累的立法經(jīng)驗從量變達(dá)至質(zhì)變時，框架性上位法通常會有所取舍地吸收認(rèn)可這些經(jīng)驗，從而產(chǎn)生“新”上位法。由

此，“舊”下位法是否仍具有適用性，必然成為“宜粗不宜細(xì)”立法原則下一類常見的司法實踐問題。

尤其是隨著“中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成”，②吳邦國：《全國人大常委會工作報告——在第十一屆全國人民代表大會第四次會議上》，2011年3月10日?！按笠?guī)模立法時代”③郭道暉：《當(dāng)代中國立法》（下），中國民主法制出版社1998年版，第883-884頁。已漸次進(jìn)入尾聲，④鄭磊：《司法解釋：法律保留、指導(dǎo)性案例》（未刊稿），載“判例研讀沙龍”論文集第十二期，浙江工商大學(xué)法學(xué)院主辦，2013年11月23日。法律修改正在成為立法活動的主要形態(tài)（詳見表2），“舊”下位法的適用性問題更加常見地顯現(xiàn)出來。對于轉(zhuǎn)型時期的中國行政審判實踐，這類問題尤其突出。

表1立法活動中立、改、廢的數(shù)目與比例的變遷⑤在“中國人大網(wǎng)”的“法律法規(guī)庫”（http://law.npc.gov.cn:87/home/begin1.cbs）中，筆者以“法律及有關(guān)問題的決定”為勾選對象，搜索自第五屆全國人大至第十二屆人大二次會議之間，歷次人大全體會議、常委會會議的法律制定、法律修改、法律廢止的法律案共有1105項。按全國人大屆別依次羅列立、改、廢三類立法活動各自的數(shù)量和比例，形成此表格，統(tǒng)計時間：2014年2月27日。

從表1的對比，明顯地可以看出：在總體趨勢上，自1978年第五屆全國人大以來，法律制定活動比例減少，法律修改、法律廢止活動比例增加，尤其是法律修改活動比例的顯著增加；其中，尤其是自第九屆全國人大以來，法律制定比例陡減，法律修改比例陡增；從比例看，法律修改活動在第九屆全國人大以后，已經(jīng)成為全國人大及其常委會立法活動中主要的形態(tài)。

自2010年11月26日最高人民法院頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》以來，其已經(jīng)發(fā)布了6批共計26個指導(dǎo)性案例，其中行政訴訟案件5個，其中就有1個案件專門涉及上述問題；而在最高人民法院行政審判庭編輯的《中國行政審判指導(dǎo)案例》中也有專門涉及上述問題的案件。可見上述問題在審判實踐中的重要性和受關(guān)注度。申言之，2009年的“魯濰（福建）鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰案”（指導(dǎo)性案例第5號，以下簡稱：“魯濰鹽業(yè)公司案”）⑥《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第二批指導(dǎo)性案例的通知》[（法〔2012〕172號）]，2012年4月9日發(fā)布。和2004年的“廈門博坦倉儲有限公司訴福建省廈門海關(guān)行政處罰案”（行政審判指導(dǎo)案例第13號，以下簡稱：“廈門博坦案”）⑦該案最早載《中華人民共和國最高人民法院公報》，2006年第6期，第42-48頁；后載《中國行政審判指導(dǎo)案例（第1卷）》，中國法制出版社2010年版，第63-68頁。為了行文方便，采用“行政審判指導(dǎo)案例第13號”的說法。都以“舊”下位法的適用性為主要爭議焦點之一，成為該類問題的典型案

例。除了上述案例外，最高人民法院早在2004年5月18日印發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（法[2004]96號，以下簡稱：“適用規(guī)范紀(jì)要”），對“法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改后”其實施性規(guī)定的適用問題，分情形進(jìn)行了闡述，是判斷“舊”下位法適用性的重要參考。

為此，筆者將首先討論“適用規(guī)范紀(jì)要”的適用對象，其次基于“適用規(guī)范紀(jì)要”區(qū)分三類情形規(guī)范“舊”下位法適用性的適用準(zhǔn)則所形成的分析框架，以“廈門博坦案”、“魯濰鹽業(yè)公司案”等相關(guān)案件的裁判要旨為素材，分別細(xì)化闡釋三類情形下的相關(guān)適用準(zhǔn)則及其區(qū)分關(guān)鍵。

二、“適用規(guī)范紀(jì)要”的適用對象和分析框架

“適用規(guī)范紀(jì)要”在“關(guān)于法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則”部分對上位法修改后的下位法適用問題作出如下規(guī)定：“法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改后，其實施性規(guī)定未被明文廢止的，人民法院在適用時應(yīng)當(dāng)區(qū)分下列情形：實施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)相抵觸的，不予適用；因法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的修改，相應(yīng)的實施性規(guī)定喪失依據(jù)而不能單獨施行的，不予適用；實施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)不相抵觸的，可以適用?！雹啻颂幮枰f明一個問題：對此處的“實施性規(guī)定”有兩種理解：一種認(rèn)為可以是行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者其他規(guī)范性文件；另一種認(rèn)為是“地方性法規(guī)”以下規(guī)范性文件。筆者對此問題的理解是：冒號之前是對該條規(guī)定適用條件的說明。從冒號后的規(guī)定看到人民法院可以適用也可以不予適用，也就是說人民法院可以選擇適用，根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定（“依據(jù)”類文件是必須適用的，法院不得審查；“參照”類規(guī)范可以選擇適用），此處的“實施性規(guī)定”必須是低于“地方性法規(guī)”的“其他規(guī)范性文件”。

從上述規(guī)定看，它并非適用于所有“舊”下位法情形，換言之，“適用規(guī)范紀(jì)要”本身有一個適用對象的范圍問題；在此范圍內(nèi)，才能在其所勾勒的分析框架內(nèi)，討論其所確立的適用準(zhǔn)則。

(一）適用對象

1.適用于“參照”性規(guī)范(referential norms)

從上述“適用規(guī)范紀(jì)要”的文義來看，作為“適用規(guī)范紀(jì)要”調(diào)整對象的“實施性規(guī)定”，需要滿足兩個條件：（1）“法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改后，其實施性規(guī)定未被明文廢止的”；（2）人民法院有權(quán)自行選擇“不予適用”、“可以適用”。

《行政訴訟法》第52條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)?！睆脑摋l的表述來看，對于“依據(jù)”性的文件，人民法院在行政訴訟中是必須予以適用的。⑨姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第508頁。理論上通行的解釋是，依據(jù)是指法院必須要根據(jù)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定作出判決，對于法律、法規(guī)，法院沒有任何司法審查的權(quán)力，而是負(fù)有必須適用的義務(wù)。與此同時，《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或裁決?！迸c上述第52條不同，對于“參照”性文件，從總體上說對法院不具有絕對的拘束力，它所表達(dá)的實質(zhì)意義在于賦予法院選擇適用權(quán)。⑩同上注，姜明安書，第507頁。

基于以上分析，根據(jù)條件（2），“適用規(guī)范紀(jì)要”只能適用于“參照”性規(guī)范。

2.“依據(jù)”性規(guī)范(criteria norms)可比照適用

因上位法的修改而影響適用的問題，顯然并不限于“參照”性規(guī)范。人大立法的修改引起相關(guān)行政法規(guī)適用問題的情形同樣具有普遍性，并且，“依據(jù)”性規(guī)范較之“參照”性規(guī)范具有更高的法律位階，這類情形因而更具有典型意義?！皬B門博坦案”就是符合此類情形的典型案例。

盡管對行政法規(guī)等“依據(jù)”性規(guī)范即使在效力存在疑問時，人民法院無權(quán)自行選擇是否適用，而需要通過法規(guī)備案審查機制等行政訴訟之外的其他制度加以解決，但是法官畢竟不能坐視存在違背上位法等效力疑問的“依據(jù)”性規(guī)范成為審判實踐的依據(jù)；并且，法官對“依據(jù)”性規(guī)范的效力質(zhì)疑，可成為啟動法規(guī)備案審查機制的重要動因之一。?《立法法》第90條、《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》（2005年12月16日十屆全國人大常委會第四十次委員長會議第二次修訂）。當(dāng)法官在審判中在“依據(jù)”性規(guī)范的效力疑問是否產(chǎn)生的問題上作出非正式判斷時，由于并不存在可直接適用的規(guī)范性依據(jù)，“適用規(guī)范紀(jì)要”關(guān)于“相抵觸”、“喪失依據(jù)且不能單獨施行”、“不相抵觸”三類情形的劃分及其適用準(zhǔn)則，可比照適用。在此基礎(chǔ)上，若“依據(jù)”性規(guī)范不存在效力疑問，法官可繼續(xù)適用之作為依據(jù)；若法官確信“依據(jù)”性規(guī)范存在效力疑問，可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋法釋（2000）8號》第51條第5項中止訴訟，?該條文規(guī)定：“在訴訟過程中，有下列情形之一的，中止訴訟：……（五）案件涉及法律適用問題，需要送請有權(quán)機關(guān)作出解釋或者確認(rèn)的；……”向全國人大常委會提出法規(guī)審查的建議。

（二）“適用規(guī)范紀(jì)要”的分析框架

“適用規(guī)范紀(jì)要”以“舊”下位法在上位法修改后是否喪失上位法依據(jù)、是否與之相抵觸，作為判斷“舊”下位法是否可以繼續(xù)適用的兩項主要依據(jù)，由此區(qū)分出“相抵觸”、“喪失依據(jù)且不能單獨施行”、“不相抵觸”三類情形，分別規(guī)定相應(yīng)的適用準(zhǔn)則（如圖1所示）。

首先，對于“與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)相抵觸”的實施性規(guī)定，“不予適用”。

其次，法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改后，對于因此而“喪失依據(jù)而不能單獨施行”的實施性規(guī)定，“不予適用”。

再次，對于同修改后的上位法“不相抵觸”的實施性規(guī)定，則屬“可以適用”的情形。

圖1“適用規(guī)范紀(jì)要”關(guān)于“舊”下位法適用性的三類情形及其適用準(zhǔn)則

準(zhǔn)確適用三項適用準(zhǔn)則的關(guān)鍵，首先在于準(zhǔn)確區(qū)分“舊”下位法與修改后的上位法的關(guān)系屬于三類情形中的哪一類，這有賴于準(zhǔn)確揭示三類情形特征性內(nèi)涵區(qū)別并辨析相互混淆點。在對三者分別闡述之前，下述兩項問題需進(jìn)行前期關(guān)注。

第一，三項準(zhǔn)則的共同前提是，其一，上位法被修改，其二，實施性規(guī)定未被廢止。后一項前提容

易與三類適用情形本身混淆。質(zhì)言之，如果實施性規(guī)定已經(jīng)被廢止，不存在討論如何適用上述適用準(zhǔn)則的必要；但實施性規(guī)定尚未在總體上被廢止，并非必然導(dǎo)致“可以適用”的充分條件，而僅僅需要討論適用三項準(zhǔn)則中哪一項的前提條件。?對此，行政審判指導(dǎo)案例第13號摘錄的廈門博坦案一審判決內(nèi)容僅僅指出，《實施細(xì)則》“直至11月1日《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實施條例》生效后才廢止，在此之前《海關(guān)法行政處罰實施細(xì)則》第六條仍具法律效力，故海關(guān)的行政處罰適用法律并無不當(dāng)”，這只是指出了可選用三項適用準(zhǔn)則的一個前提，但憑此仍不足以支持《實施細(xì)則》可以適用。

第二，上述三類情形的區(qū)分采用了兩項主要依據(jù)：上位法修改后，實施性規(guī)定是否喪失上位法依據(jù)，是否與之相抵觸。前者是法律位階角度的依據(jù)，后者是實體內(nèi)容角度的依據(jù)，只有通過前一依據(jù)的審視，才能進(jìn)入后一依據(jù)的審視；只有通過兩項依據(jù)的考察，實施性規(guī)定才可以適用。因此，該兩項依據(jù)不僅據(jù)以區(qū)分上述三類情形（如表2所示），而且是勾勒各項適用準(zhǔn)則之思考層次的重要參考。

表2“適用規(guī)范紀(jì)要”關(guān)于“舊”下位法適用性區(qū)分三類情形的兩項依據(jù)

從表2可以看出，只有同時滿足前述兩項要求才可能具有適用性；任何一項要求不滿足都不具有適用性；前一項標(biāo)準(zhǔn)不滿足就直接導(dǎo)致不適用，而不必進(jìn)入第二層次判斷。

三、“相抵觸”情形

根據(jù)“適用規(guī)范紀(jì)要”的規(guī)定，對于“與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)相抵觸”的實施性規(guī)定，“不予適用”。這就是“適用規(guī)范紀(jì)要”為解決此類問題確定的第一項適用準(zhǔn)則。那么，滿足哪些條件可以構(gòu)成“相抵觸”呢？

“相抵觸”是在我國被廣泛使用的一項立法術(shù)語，見諸《憲法》第5條、第67條、第100條以及《立法法》第7條、第63條、第64條、第78條、第88條、第90條、第91條等。根據(jù)抵觸對象的不同，相關(guān)規(guī)定除了涉及“不得同法律的基本原則”相抵觸的問題外，?《立法法》第7條第3款規(guī)定：“全國人大常委會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”主要涉及的是不得“同憲法、法律、行政法規(guī)”相抵觸的情形。?《立法法》第63條第1款、第64條第2款、第78條、第88條第2項、第90條第1款、第91條均有此類規(guī)定?？梢姡跋嗟钟|”在立法中主要用于指稱不同位階的法律規(guī)范之間的沖突問題。學(xué)者們也嘗試從不同的角度對“相抵觸”的含義進(jìn)行解讀。有的學(xué)者從反面總結(jié)出幾種“不相抵觸”的情形，例如，周旺生指出，地方性法規(guī)以憲法、法律或行政法規(guī)的已有相關(guān)規(guī)定為依據(jù)或者遵循了憲法、法律或行政法規(guī)的基本精神與規(guī)則，就是不相抵觸的情況；?周旺生在《立法論》一書中提到：“所謂不相抵觸，就是制定某一地方性法規(guī)必須以憲法、法律或行政法規(guī)對事項已有相關(guān)規(guī)定為前提，以這種相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，否則就是相抵觸；地方性法規(guī)不得作出與憲法、法律或行政法規(guī)已有的明文規(guī)定相沖突、相矛盾、不一致甚或相反的規(guī)定；地方性法規(guī)除了不得作出與憲法、法律或行政法規(guī)已有的明文規(guī)定相抵觸的規(guī)定外，還不得作出與憲法、法律或行政法規(guī)的基本精神、規(guī)則相抵觸的規(guī)定?！敝芡骸读⒎ㄕ摗?，北京大學(xué)出版社1994年版，第434-435頁。有的學(xué)者則總結(jié)出了“相

抵觸”的判斷標(biāo)準(zhǔn)并對這些標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了列舉，例如，劉莘指出，在有上位法的情形下,下位法如有以下情形之一即構(gòu)成與上位法的“相抵觸”：擴大或縮小制裁權(quán)限，減少、變更或增加制裁條件或手段、幅度；擴大或縮小承擔(dān)義務(wù)者的范圍、性質(zhì)和數(shù)量，增加、減少、變更特定對象的義務(wù)或改變義務(wù)承擔(dān)的條件；擴大、縮小或改變權(quán)利的范圍、性質(zhì)和數(shù)量，增加、減少、變更相對人權(quán)利或改變享受權(quán)利的條件；擴大或縮小特定術(shù)語的內(nèi)涵、外延，以致引起不同的法律后果。?劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第68-69頁。作者在該書中提到四種“相抵觸”的情形?？梢?，在學(xué)者們看來，“相抵觸”基本上也是用于不同位階的法律之間。

“適用規(guī)范紀(jì)要”在“下位法不符合上位法的判斷和適用”部分，詳細(xì)羅列了“下位法不符合上位法”的如下11種情形，可作為判斷是否“相抵觸”重要標(biāo)準(zhǔn)：下位法不符合上位法的常見情形有：下位法縮小上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴大上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍；下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權(quán)利，或者違反上位法立法目的擴大上位法規(guī)定的權(quán)利范圍；下位法擴大行政主體或其職權(quán)范圍；下位法延長上位法規(guī)定的履行法定職責(zé)期限；下位法以參照、準(zhǔn)用等方式擴大或者限縮上位法規(guī)定的義務(wù)或者義務(wù)主體的范圍、性質(zhì)或者條件；下位法增設(shè)或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件；下位法擴大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；下位法改變上位法已規(guī)定的違法行為的性質(zhì)；下位法超出上位法規(guī)定的強制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設(shè)或者限縮其適用條件；法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范文件設(shè)定不符合行政許可法規(guī)定的行政許可，或者增設(shè)違反上位法的行政許可條件；其他相抵觸的情形。

依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)確定“舊”的實施性規(guī)定與“新”的上位法之間相抵觸后，根據(jù)“適用規(guī)范紀(jì)要”的規(guī)定，我們可以得出“不予適用實施性規(guī)定”的結(jié)論。在博羅縣石壩鎮(zhèn)烏坭湖村民委員會富厚龍富共四個村民小組訴博羅縣人民政府及博羅縣石壩鎮(zhèn)人民政府征地補償行政糾紛案中，?關(guān)于博羅縣石壩鎮(zhèn)烏坭湖村民委員會富厚龍富共四個村民小組訴博羅縣人民政府及博羅縣石壩鎮(zhèn)人民政府征地補償行政糾紛案具體情況，參見廣東省高級人民法院終審行政判決書(2005)粵高法行終字第57號，《人民法院案例選（2007年第3輯)》，人民法院出版社2008年版。法官在解決征地補償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取哪一部法律依據(jù)這個問題時，體現(xiàn)了對“相抵觸即不予適用”這一準(zhǔn)則的運用。

惠州市中級人民法院一審和廣東省高級人民法院二審均認(rèn)為，案件中的兩被告主張征地補償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適用的粵府[1992]4號《廣東省交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)征用土地暫行辦法》屬地方政府規(guī)章，于1992年1月13日頒布實施，以《土地管理法》及其實施條例和《廣東省土地管理實施辦法》作為立法依據(jù)。而《土地管理法》于1998年8月29日被修正，新的《土地管理法》實施條例于1999年1月1日起實施，廣東省在2000年1月8日頒布《廣東省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》，并同時廢止了1997年10月16日實施的《廣東省土地管理實施辦法》?！暗?，廣東省人民政府沒有及時廢止與新的《土地管理法》及其實施條例和《廣東省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》相抵觸的《廣東省交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)征用土地暫行辦法》。雖然石壩鎮(zhèn)人民政府于2001年5月10日擬訂征地補償實施方案時，《廣東省交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)征用土地暫行辦法》尚未廢止，但是，根據(jù)《立法法》的有關(guān)規(guī)定，《土地管理法》及其實施條例和《廣東省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》的法律效力高于《廣東省交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)征用土地暫行辦法》，在上位法被修正或廢止以后，與新的法律規(guī)范相抵觸的下位法自行失效。石壩鎮(zhèn)人民政府適用與上位法相抵觸的《廣東省交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)征用土地暫行辦法》制定征地補償標(biāo)準(zhǔn)，顯然不當(dāng)?！?/p>

在該案中發(fā)生法律適用沖突的規(guī)范是《廣東省交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)征用土地暫行辦法》與修改后的《土地管理法》、新的《土地管理法》實施條例、《廣東省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》。

一方面，前者與后三者之間是存在著上下位法關(guān)系的；另一方面，后三者對于征地補償標(biāo)準(zhǔn)的變動均引起了法律關(guān)系主體的權(quán)利與義務(wù)的變化，如果繼續(xù)實施前者關(guān)于補償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，則會使得行政相對人的權(quán)利受到限縮或者義務(wù)被擴張，所以法院判定作為下位法的前者與作為上位法的后三者之間“相抵觸”，不予適用前者。

四、“喪失依據(jù)且不能單獨施行”情形

根據(jù)“適用規(guī)范紀(jì)要”的規(guī)定，法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)被修改后，對于因此而“喪失依據(jù)而不能單獨施行”的實施性規(guī)定，“不予適用”。由此確立了解決此類問題的第二項適用準(zhǔn)則——“舊”的實施性規(guī)定喪失依據(jù)且不能單獨施行的，則不予適用。

這類情形可細(xì)分為兩個構(gòu)成條件：（1）喪失上位法依據(jù)；（2）“舊”的實施性規(guī)定不能單獨施行。對條件（1）的理解，是準(zhǔn)確判斷這類情形是否成立的關(guān)鍵，具體可區(qū)分為形式上喪失依據(jù)與實質(zhì)上喪失依據(jù)。其中，值得注意的是，如果某上位法依據(jù)雖然形式上被刪改，但實質(zhì)上并不影響相關(guān)下位法規(guī)范依據(jù)其他未修改上位法依據(jù)來實施，或者上位法依據(jù)已經(jīng)轉(zhuǎn)移至的某規(guī)范來予以實行，并不構(gòu)成喪失上位法依據(jù)，該下位法仍可繼續(xù)適用；反之，如果下位法規(guī)范在實質(zhì)上喪失了實施依據(jù)，那么該下位法是不可繼續(xù)適用的。最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例第5號“魯濰鹽業(yè)公司案”即此類情形的典型案例。

（一）“魯濰鹽業(yè)公司案”的案情

根據(jù)江蘇省蘇州市金閶區(qū)人民法院的認(rèn)定，“魯濰鹽業(yè)公司案”的主要案情是：2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進(jìn)360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進(jìn)行工業(yè)鹽購銷和運輸時，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實施辦法》（以下簡稱：《實施辦法》）的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購進(jìn)鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理條例》第20條以及《實施辦法》第23條、第32條第2項的規(guī)定，并根據(jù)《實施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般[2009]第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于同年2月27日向蘇州市人民政府申請行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出[2009]蘇行復(fù)第8號復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。魯濰公司仍不服，向江蘇省蘇州市金閶區(qū)人民法院提起訴訟。?關(guān)于魯濰（福建）鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰案具體情況，參見江蘇省蘇州市金閶區(qū)人民法院行政判決書（2009）金行初字第0027號。最高人民法院審判委員會于2012年4月9日討論通過，以指導(dǎo)性案例第5號發(fā)布。

（二）上位法依據(jù)形式上的喪失

作為行政處罰決定之法律依據(jù)的《實施辦法》，是根據(jù)《鹽業(yè)管理條例》的授權(quán)制定的；而《行政許可法》、《行政處罰法》均在《實施辦法》之后實施，且改變了《實施辦法》的實施依據(jù)。在上位法依據(jù)改變的情況下，《實施辦法》能否繼續(xù)適用成為本案的焦點問題。

本案被告的具體行政行為涉及行政許可、行政處罰，應(yīng)依據(jù)《行政許可法》、《行政處罰法》的規(guī)定執(zhí)行?！缎姓S可法》第83條第2款規(guī)定：“本法施行前有關(guān)行政許可的規(guī)定，制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定予以清理；不符合本法規(guī)定的，自本法施行之日起停止執(zhí)行。”《行政處罰法》第64條第2款規(guī)定：“本法公布前制定的法規(guī)和規(guī)章關(guān)于行政處罰的規(guī)定與本法不符合的，應(yīng)當(dāng)自本法公布之日起，

依照本法規(guī)定予以修訂，在1997年12月31日前修訂完畢?！北景钢械摹秾嵤┺k法》屬于地方政府規(guī)章，而且在《行政許可法》與《行政處罰法》實施之前發(fā)布，有關(guān)行政許可與行政處罰的條文基于上述列舉的法律規(guī)定必須得到清理。根據(jù)《行政許可法》第15條第1款?《中華人民共和國行政許可法》第15條第1款規(guī)定：“本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人民代表大會及其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)?！?、第16條第3款?《中華人民共和國行政許可法》第16條第3款規(guī)定：“法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件?！钡囊?guī)定，在已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)的情況下，地方政府規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)對實施該行政許可作出具體規(guī)定，不能設(shè)定新的行政許可。由于《行政許可法》、《行政處罰法》與《鹽業(yè)管理條例》均沒有提到為鹽業(yè)公司以外的企業(yè)設(shè)定工業(yè)用鹽批發(fā)許可的事項，《實施辦法》單獨設(shè)立此項許可也就喪失了實施依據(jù)。因此，被告蘇州鹽務(wù)局依據(jù)《實施辦法》作出的行政處罰決定最終被法院撤銷。

（三）無相關(guān)規(guī)范可替代充當(dāng)上位法依據(jù)：以“魯濰鹽業(yè)公司案”中作為行政處罰決定依據(jù)的《實施辦法》為例

如上文所述，在《行政許可法》、《行政處罰法》頒布實施后，與行政許可、行政處罰相關(guān)的內(nèi)容設(shè)定都必須以這兩部法律為依據(jù)，原有的與之不相符的內(nèi)容必須進(jìn)行清理。《實施辦法》因這兩部法律的頒布而在形式上喪失了實施依據(jù)，當(dāng)我們試圖尋找與“舊”的上位法依據(jù)可以相提并論的規(guī)范時，發(fā)現(xiàn)并沒有相關(guān)規(guī)范替代“舊”的上位法依據(jù)進(jìn)而為“舊”下位法的繼續(xù)適用提供法律支撐。由此，《實施辦法》本身的效力被否定了，在案件中不再具有適用性。

從相關(guān)法律的修改活動中，我們也可以看到類似的情形。1988年9月5日，《保守國家秘密法》經(jīng)第七屆全國人大常委會第三次會議通過，1989年5月1日開始施行。1990年4月25日，《保守國家秘密法實施辦法》據(jù)此制定并發(fā)布。2010年4月29日，第十一屆全國人大常委會第十四次會議修訂《保守國家秘密法》，10月1日起實施。雖然新的《保密法實施條例》直至2014年3月1日才生效，而其第45條明確指出：“1990年4月25日國務(wù)院批準(zhǔn)、1990年5月25日國家保密局發(fā)布的《保守國家秘密法實施辦法》同時廢止?！睂嶋H上，自2010年《保守國家秘密法》修改后，舊的《保守國家秘密法實施辦法》在這段過渡期間已經(jīng)因為無法找到可以替代“舊”上位法的依據(jù)而不能單獨施行了。

五、“不相抵觸”情形

除了上述兩類“不予適用”的情形外，對于同修改后的上位法“不相抵觸”的實施性規(guī)定，則“可以適用”?！安幌嗟钟|”情形，可以理解為所有“可以適用”情形的概稱，質(zhì)言之，各類“可以適用”的情形，均屬于上位法修改后相關(guān)下位法適用規(guī)范仍與之不相抵觸的情形，具體包括三種情況：（1）上位法的修改未涉及實施性規(guī)定的上位法依據(jù)；（2）相關(guān)上位法依據(jù)被修改，實施性規(guī)定與之不相抵觸；（3）相關(guān)上位法依據(jù)被刪除，但不影響實施性規(guī)定的繼續(xù)適用。

從上述細(xì)分中可見，并非上位法的修改必然影響到“舊”下位法的上位法依據(jù)。其修改會影響到相關(guān)下位法規(guī)范之適用性的上位法規(guī)范主要有兩類：一是作為整部下位法之立法依據(jù)的規(guī)范，通常體現(xiàn)為立法目的條款或授權(quán)立法條款；二是相關(guān)下位法適用規(guī)范之直接依據(jù)的規(guī)范。

然而上位法的修改，使相應(yīng)的“舊”下位法規(guī)范歸于“喪失依據(jù)而不能單獨施行”的情形，抑或“不

相抵觸”的情形，在實踐中常常出現(xiàn)競合，這也是區(qū)分“適用規(guī)范紀(jì)要”確定的第二項與第三項適用準(zhǔn)則的難點所在?！皬B門博坦案”即出現(xiàn)于這個交叉區(qū)域，筆者以之為例，對此交叉區(qū)域進(jìn)一步探討。

（一）“廈門博坦案”的案情

“廈門博坦案”的主要案情是：“1997年3月至1998年6月，赫斯特拉號船等64艘次船舶運載油料入境，在博坦公司所屬油庫卸載、倉儲，但均未在中國境內(nèi)辦理報關(guān)手續(xù)，系走私進(jìn)口。2004年10月27日，廈門海關(guān)依據(jù)《海關(guān)法行政處罰實施細(xì)則》（以下簡稱：《實施細(xì)則》）第6條第2款作出（2002）廈關(guān)查罰字第05-028號行政處罰決定，決定沒收博坦公司違法所得44978768元，并科處罰款1000萬元。博坦公司不服，向海關(guān)總署申請復(fù)議，2005年2月4日海關(guān)總署作出（2004）0037號行政復(fù)議決定，決定駁回博坦公司的復(fù)議申請，維持廈門海關(guān)作出的行政處罰決定。博坦公司仍不服，向廈門市中級人民法院提起訴訟?！?關(guān)于廈門博坦倉儲有限公司訴福建省廈門海關(guān)行政處罰案具體情況，參見福建省高級人民法院終審行政判決書(2005)閔行終字第22號，《中國行政審判指導(dǎo)案例(第1卷)》，中國法制出版社2010年版。作為廈門海關(guān)行政處罰決定之法律依據(jù)的《實施細(xì)則》，是依據(jù)1987年通過并實施的《海關(guān)法》第60條制定，并于1987年6月30日由國務(wù)院批準(zhǔn)、1987年7月1日由海關(guān)總署發(fā)布的。然而，在該案行政處罰決定作出時，《海關(guān)法》已根據(jù)2000年7月8日第九屆全國人大常委會第十六次會議的決定進(jìn)行了修正。于是，作為上位法的《海關(guān)法》的修改，是否引起“舊”下位法《實施細(xì)則》第6條第2款不再適用，?《中華人民共和國海關(guān)法行政處罰實施細(xì)則》第6條第2款規(guī)定：“知情不報并為走私人提供方便的，沒收違法所得，可以并處違法所得兩倍以下的罰款；沒有違法所得的，處人民幣5000元以下的罰款?！背蔀榇税傅臓幾h焦點。

（二）立法依據(jù)的修改與喪失的界分

正如前文所言，“廈門博坦案”出現(xiàn)于第二項與第三項適用情形的交叉區(qū)域，而這兩項適用情形的區(qū)別關(guān)鍵在于立法依據(jù)形式上的喪失與實施上的喪失。在“廈門博坦案”中出現(xiàn)的第一個爭議點就是廈門海關(guān)作出的行政處罰決定是否具有法律依據(jù)。對這個問題的解決及論證，體現(xiàn)了法院從法律位階角度進(jìn)行分析的思路。

1987年的《實施細(xì)則》在其第1條中明確了1987年的《海關(guān)法》是其上位法依據(jù)，?《中華人民共和國海關(guān)法行政處罰實施細(xì)則》第1條規(guī)定：“為了實施《中華人民共和國海關(guān)法》關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定，根據(jù)《海關(guān)法》第60條制定本實施細(xì)則。”《海關(guān)法》第60條是對海關(guān)總署制定《實施細(xì)則》的授權(quán)依據(jù)。?《中華人民共和國海關(guān)法》（1987年）第60條規(guī)定：“海關(guān)總署根據(jù)本法制定實施細(xì)則，報國務(wù)院批準(zhǔn)后施行?！比欢?，2000年7月8日第九屆全國人大常委會第十六次會議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國海關(guān)法〉的決定》（以下簡稱：《決定》）的第71項提到“刪去第六十條”。從形式上看，《實施細(xì)則》因《海關(guān)法》第60條的刪除而喪失了直接的授權(quán)依據(jù)，廈門海關(guān)作出的行政處罰似乎不應(yīng)再以之為依據(jù)。對此，兩審法院分別從不同角度進(jìn)行反駁。在一審中，廈門市中級人民法院從《實施條例》生效時間即形式角度予以反駁，認(rèn)為“廈門海關(guān)作出行政處罰決定的時間為2004年10月27日，而《實施條例》將于11月1日生效，所以《實施細(xì)則》在此之前仍然是生效的”。?同前注?。公允地說，一審的這項論據(jù)并不充分，因為判斷“舊”下位法是否屬于“喪失依據(jù)且不能單獨施行”關(guān)注的正是仍未被廢止的“舊”下位法。對此，福建省高級人民法院在二審中選取了“《實施細(xì)則》關(guān)于‘協(xié)助走私’的規(guī)定與新海關(guān)法相關(guān)規(guī)定是否沖突”的實質(zhì)角度進(jìn)行論證，是更為妥帖的。

《決定》中與《實施細(xì)則》直接或間接相關(guān)的增、改、刪，均應(yīng)成為關(guān)注的對象。除了《決定》第71項與《實施細(xì)則》在形式上直接相關(guān)之外，第56項則與之在內(nèi)容上密切相關(guān)，該項規(guī)定：增加一條，作為第84條，即：“偽造、變造、買賣海關(guān)單證，與走私人通謀為走私人提供貸款、資金、帳號、發(fā)票、證明、

海關(guān)單證，與走私人通謀為走私人提供運輸、保管、郵寄或者其他方便，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由海關(guān)沒收違法所得，并處罰款?！备鶕?jù)1996年《行政處罰法》第12條第1款的規(guī)定，“國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定”，《實施細(xì)則》第6條第2款正可以視為在2000年《海關(guān)法》第84條規(guī)定給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出的具體規(guī)定。在這個意義上，2000年《海關(guān)法》第84條以行政處罰條款的形式，承接了1987年《海關(guān)法》第60條以授權(quán)立法條款形式作為《實施細(xì)則》立法依據(jù)的功能。福建省高級人民法院在二審中正是關(guān)注到了這項論據(jù)，指出“無論是對行為人的主客觀方面要求，還是對行為人構(gòu)成相應(yīng)行政違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任”，《實施細(xì)則》第6條第2款規(guī)定與新《海關(guān)法》第84條規(guī)定均未抵觸。

綜上，判斷上位法的修改是導(dǎo)致相應(yīng)的“舊”下位法是“喪失依據(jù)而不能單獨施行”還是“不相抵觸”，僅僅著眼于“舊”下位法的具體的原上位法依據(jù)、“舊”下位法的廢止時間等形式性因素，進(jìn)行片面或靜態(tài)地考察，是有失偏頗的。對于這個問題，需要對修改后的上位法進(jìn)行全面把握，通過體系解釋等方法從實質(zhì)上考察原上位法依據(jù)是否在修改時移轉(zhuǎn)到其他條款中，以不同或類似的方式成為相應(yīng)的“舊”下位法的依據(jù)。

（三）移轉(zhuǎn)的上位法依據(jù)與“舊”下位法不相抵觸：以“廈門博坦案”協(xié)助走私的認(rèn)定為例

“廈門博恒案”的前一個爭議點是直接從法律位階角度的考察，第二個爭議點則進(jìn)一步具體考察《實施細(xì)則》第6條第2款關(guān)于協(xié)助走私處罰的界定是否與2000年《海關(guān)法》相抵觸，從而從“舊”下位法的實體內(nèi)涵角度考察了其適用性?！秾嵤┘?xì)則》第6條第2款對“知情不報并為走私人提供方便”的行為進(jìn)行處罰。案件中，判斷博坦公司的行為是否與上述條款相符，必須要看其行為是否同時具備知情不報、為走私人提供方便這兩個客觀要件。

關(guān)于知情不報，包括實際知道而不報和應(yīng)當(dāng)知道而以不知道為推托不報。判斷是否構(gòu)成應(yīng)當(dāng)知道，要根據(jù)行為人的知識程度、智力狀況、工作能力和業(yè)務(wù)水平等因素，對行為人主觀上是否認(rèn)知某一事實進(jìn)行推斷。案件中的相關(guān)事實已經(jīng)證明，?關(guān)于“廈門博坦倉儲有限公司訴福建省廈門海關(guān)行政處罰案”具體情況，參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2006年第6期。福建省高級人民法院查明：對“赫斯特拉”號油輪卸儲的進(jìn)口油料，博坦公司雖然提出適用“簡易程序”先放行后補辦手續(xù)的意見，但同時也要求廈門石油總公司在補辦海關(guān)手續(xù)后，應(yīng)當(dāng)將申請書和海關(guān)批準(zhǔn)文件的副本送達(dá)給博坦公司，作為博坦公司提供卸儲服務(wù)的根據(jù)。對“赫斯特拉”號油輪隨后進(jìn)境卸儲的油料，博坦公司又因海關(guān)手續(xù)問題再次拒絕放行，并在發(fā)往廈門石油總公司的傳真件中重申廈門海關(guān)的上述協(xié)調(diào)意見，多次明確卸入其油庫的進(jìn)口油料應(yīng)該是已交納關(guān)稅的物品，指出“從國外進(jìn)來的油品將只有在廈門海關(guān)的書面批準(zhǔn)獲得之后才能放行裝油”。博坦公司有能力認(rèn)識到廈門石油總公司不能出示海關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)、多次將進(jìn)口油料卸儲在其經(jīng)營的油庫中的行為是違法行為，廈門海關(guān)的協(xié)調(diào)意見沒有對博坦公司產(chǎn)生誤導(dǎo)或欺騙作用。然而，博坦公司只限于一再表示拒絕提供倉儲服務(wù)，卻又一直實際地為廈門石油總公司的走私進(jìn)口油料提供倉儲服務(wù)，并不向作為監(jiān)管部門的廈門海關(guān)報告，這應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是知情不報的行為。關(guān)于為走私人提供方便這個要件，由于博坦公司長期為沒有合法手續(xù)的進(jìn)口油料提供倉儲的便利，其應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是為走私人提供方便的一種形式。博坦公司的行為因為同時具備上述兩個構(gòu)成要件，所以屬于《實施細(xì)則》第6條第2款規(guī)定的情形。

1987年的《海關(guān)法》對走私犯罪行為的表現(xiàn)形式規(guī)定得不夠仔細(xì)，導(dǎo)致實際操作中產(chǎn)生不少問題。國務(wù)院批準(zhǔn)制定的《實施細(xì)則》在第6條第一次提到共同走私并將“知情不報并為走私人提供方便”的行為列為共同走私。?《中華人民共和國海關(guān)法行政處罰實施細(xì)則》第6條規(guī)定：“對兩人或者兩人以上共同所為的走私行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情節(jié)及責(zé)任，分別給予處罰。知情不報并為走私人提供方便的，沒收違法所得，可以并處違法所得兩倍以下的罰款?！?997年《刑法》第156條規(guī)定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬

號、發(fā)票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處?！睘榱伺c《刑法》保持一致，修改后的2000年《海關(guān)法》在第84條中規(guī)定：“偽造、變造、買賣海關(guān)單證，與走私人通謀為走私人提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、海關(guān)單證，與走私人通謀為走私人提供運輸、保管、郵寄或者其他方便，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由海關(guān)沒收違法所得，并處罰款?！庇纱?，《實施細(xì)則》中的“知情不報”與《海關(guān)法》中的“通謀”之間的關(guān)系如何，直接涉及對二者是否相抵觸問題的判斷。

我們可以從兩個層面來分析“知情不報”與“通謀”之間的關(guān)系。第一，從法律責(zé)任層面分析。對《海關(guān)法》第84條的“通謀”行為是首先考慮追究行為人的刑事責(zé)任，而后考慮不構(gòu)成犯罪的給予行政處罰；而《實施細(xì)則》第6條第2款為“知情不報”行為設(shè)定的是行政處罰，兩者相比后者的責(zé)任更輕。在新法科以更嚴(yán)厲義務(wù)情形下，從法不溯及既往原則的角度來看，不屬于有利溯及的例外情形，不適用有利溯及，應(yīng)適用科以較寬松義務(wù)的舊法。?嚴(yán)格說來，新法的溯及力規(guī)則，通常在新法、舊法處于同一位階時適用；上位法優(yōu)于下位法的規(guī)則，優(yōu)先于新法溯及力規(guī)則。當(dāng)新法處于上位法時，兼具兩項效力規(guī)則的優(yōu)勢地位，但從新法溯及力規(guī)則角度考察仍不能適用（因為它不屬于有力溯及），可佐證和加強“舊”下位法不與之抵觸的論點。這一點支持《實施細(xì)則》在廈門博坦案中的適用性同2000年《海關(guān)法》不相抵觸。第二，從適用范圍層面分析，“知情不報”顯然寬于“通謀”。對于這樣一種情形，我們可以理解為新的《海關(guān)法》是對《實施細(xì)則》做了限縮性的解釋，而這并不能成為否定《實施細(xì)則》第6條第2款規(guī)定的理由。因為我們可以采取“合法性限定解釋”的方法，?所謂的“合法性限定解釋”參考了“合憲性限定解釋”的概念，即當(dāng)對于一個法律條文有兩項解釋時，其中一條解釋合憲、一條解釋違憲，為了維護(hù)法的安定性而選擇合憲的解釋以避免對其宣判違憲。參見鄭磊：《制度層面的合憲性限定解釋》，《浙江社會科學(xué)》2010年第1期。也就是將“知情不報”限定到“通謀”的范圍內(nèi)，通過限縮解釋技術(shù)，在保持上下位法統(tǒng)一性的基礎(chǔ)上避免對《實施細(xì)則》的無效性判斷。

六、余論：指導(dǎo)性案例的輔助具體化及其功能提升

在大比例的法律修改活動成為立法活動常態(tài)的當(dāng)下中國，如何緩沖由此給轉(zhuǎn)型時期的法律安定性帶來的巨大沖擊，司法審判是關(guān)鍵領(lǐng)域。上文探討的上位法修改帶來的“舊”下位法的適用性問題，就是該領(lǐng)域中常見的一個典型問題。為此，最高人民法院2004年的“適用規(guī)范紀(jì)要”通過區(qū)分相抵觸、喪失依據(jù)且不能單獨施行、不相抵觸的三類情形，確定各自適用規(guī)則，為“舊”下位法的適用問題，奠定了抽象的分析框架。但三類情形之間，尤其是后兩類情形之間的甄別，難以抽象進(jìn)行。第5號指導(dǎo)性案例與第13號行政審判指導(dǎo)案例為這兩類情形的具體化條件，提供了范例。這兩個案例也因此通過形成個案規(guī)范補充并強化的“適用規(guī)范紀(jì)要”的明確性，這是指導(dǎo)性案例的具體化功能的典型體現(xiàn)，它通過具體化抽象程度較高的規(guī)范來輔助其適用性的增強。然而，隨著指導(dǎo)性案例制度的不斷成熟，這項具體化功能是否能從輔助功能升格為平行功能，乃至單獨形成裁判規(guī)范的主導(dǎo)功能，則要留待相當(dāng)長時期的指導(dǎo)性案例制度的實踐去述說。

（責(zé)任編輯：鄭平）

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1005-9512（2014）07-0094-11

鄭磊，浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授；盧煒，浙江大學(xué)光華法學(xué)院碩士研究生。

*本文由鄭磊提出初步構(gòu)想，盧煒擬出粗綱、鄭磊厘定行文脈絡(luò)和細(xì)綱后，交由盧煒執(zhí)筆形成初稿，再由鄭磊從結(jié)構(gòu)和文字上增修。