王強(qiáng)軍

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

刑法裁判規(guī)范的開放性研究*

王強(qiáng)軍

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

刑事裁判的過程就是案件事實(shí)和刑法文本規(guī)范相互解構(gòu)和重新建構(gòu)的過程。大前提、小前提、結(jié)論的“三段論”推理模式能夠解決絕大多數(shù)刑事案件。對(duì)于案件事實(shí)和刑法文本規(guī)范不能直白式對(duì)接的情形下，必須承認(rèn)刑法裁判規(guī)范的客觀存在，而且應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和構(gòu)建開放的刑法裁判規(guī)范。刑法裁判規(guī)范相對(duì)于刑法文本規(guī)范，可以在構(gòu)建裁判規(guī)范的過程中考量公平正義、公共輿論、道德規(guī)范以及歷史傳承。在構(gòu)建開放的刑法裁判規(guī)范的過程中應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化開放刑法裁判規(guī)范的法律發(fā)現(xiàn)的論證，同時(shí)強(qiáng)化判決書的說理和論證，而不能將三段論異化為只有“三段”沒有“推理”。

刑法文本規(guī)范；刑法裁判規(guī)范；刑事裁判的可接受性；法律論證

刑事案件的裁判過程也就是犯罪事實(shí)和刑法文本規(guī)范之間相互解構(gòu)和建構(gòu)的過程。實(shí)現(xiàn)案件事實(shí)和刑法文本規(guī)范結(jié)構(gòu)和建構(gòu)的經(jīng)典模式就是三段論的推理模式：大前提、小前提和結(jié)論。從形式上來講，三段論推導(dǎo)出來的結(jié)論是無懈可擊的。并且在司法推論中，人們也比較偏好運(yùn)用三段論推理模式，之所以如此，是因?yàn)槿握撏评淼男问竭壿嬍亲鳛槠降?、公正?zhí)法的重要工具而起作用的。①[美]E·博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第496頁。除此之外，通常認(rèn)為三段論推理具有三個(gè)方面的功能。第一，合法性、合理性與客觀性功能?！叭握摰耐评矸浅Ｓ辛?，又為人熟知，因此，渴求自己的活動(dòng)看上去盡量客觀的律師和法官都花費(fèi)了很大力氣使法律推理看上去盡可能象是三段論?！雹赱美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第50頁。第二，確定性功能，三段論的推理有助于建立一種邏輯一致的命題體系，提高法律適用的一致性、可預(yù)測(cè)性，并且會(huì)使整個(gè)法律體系具有更大的確定性。第三，正當(dāng)性功能。三段論推理形式可以說明判決中的司法推理過程是邏輯推導(dǎo)的過程而非法官運(yùn)用自身的思維方式、自己的觀點(diǎn)在進(jìn)行判斷的過程。也正是因?yàn)槿握摼哂猩鲜鰞?yōu)點(diǎn)，所以其能夠

解決大多數(shù)案件，而且客觀上通過三段論推理得出的裁判，能夠得到社會(huì)的認(rèn)可和接受。

然而，在三段論推理的情形下，刑法文本規(guī)范和案件事實(shí)之間并不能永遠(yuǎn)實(shí)現(xiàn)“直白式”的對(duì)接。既有可能出現(xiàn)刑法文本規(guī)范本身由于種種原因出現(xiàn)涵攝范圍不明確的問題，使得三段論推理的大前提必須通過價(jià)值判斷使其呈現(xiàn)出開放性，比如遺棄罪和虐待罪的犯罪對(duì)象問題；也有可能出現(xiàn)案件事實(shí)存在種種特殊情形的問題，使得大前提必須通過考量部分刑法之外的因素從而構(gòu)建適用于具體案件的刑法裁判規(guī)范，比如男性強(qiáng)奸男性案件；大前提的不明確和小前提的特殊性都要求我們?cè)谛淌虏门羞^程中采用開放的刑事裁判規(guī)范。但是，能否將刑法文本之外的其他因素作為確定刑法裁判規(guī)范的因素并不是一個(gè)輕而易舉就能回答的問題。因?yàn)?，如果肯定開放的刑法裁判規(guī)范能夠考量道德規(guī)范、公共輿論、歷史傳承等，那么，將會(huì)有可能導(dǎo)致司法人員的自由裁量權(quán)無可控制；如果否定開放的刑法裁判規(guī)范，只能是將刑法文本規(guī)范形式化地適用于特定案件，則會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性的公平正義難以實(shí)現(xiàn)。在刑事裁判過程中采用開放的刑法裁判規(guī)范的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)對(duì)開放裁判刑法規(guī)范能夠考量的因素和邊界進(jìn)行限定。

一、刑法裁判規(guī)范對(duì)于刑法文本規(guī)范的尊重與超越

盡管刑事裁判的過程是刑法規(guī)范和案件事實(shí)之間的相互解構(gòu)和建構(gòu)，但我們必須看到和承認(rèn)其中的刑法規(guī)范（包括三段論中的“大前提”）并不是靜態(tài)的刑法文本規(guī)范，而是能夠適用于具體案件的動(dòng)態(tài)的刑法裁判規(guī)范。刑法裁判規(guī)范盡管以刑法文本規(guī)范為依據(jù)和藍(lán)本，但是并不完全拘泥于刑法文本規(guī)范。換言之，刑法的文本規(guī)范和裁判規(guī)范并不是同一概念，刑法的文本規(guī)范是一種靜態(tài)的刑法規(guī)范，是從立法的角度和注釋刑法的角度考察的刑法規(guī)范；而刑法的裁判規(guī)范是一種動(dòng)態(tài)的刑法規(guī)范，是從實(shí)際運(yùn)作的角度考察的刑法規(guī)范。在絕大多數(shù)情形下，刑法的文本規(guī)范和刑法的裁判規(guī)范之間具有內(nèi)在的一致性，但是在某些特殊情形下，刑法的裁判規(guī)范并不完全等同于刑法文本規(guī)范，其有可能超越刑法的文本規(guī)范。這一點(diǎn)可以從多位學(xué)者的論述中得到證明?？挤蚵鼘⒉门幸?guī)范界定為：如同制定法只能考慮到擬規(guī)范之可能的生活事實(shí)而具體化，法也只能考慮到擬判決之現(xiàn)實(shí)的生活事實(shí)而實(shí)在化。規(guī)范作為一種應(yīng)然，根本無法從自身產(chǎn)生真實(shí)的法，它必須加入存在。只有在規(guī)范與具體的生活事實(shí)、當(dāng)為與存在，相互對(duì)應(yīng)時(shí)才能產(chǎn)生真實(shí)的法。或者簡(jiǎn)言之：法是當(dāng)為與存在的對(duì)應(yīng)。③[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯、顏厥安審校，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年出版，第41頁。判決所根據(jù)的裁判規(guī)范總是表現(xiàn)為更高的力量和智慧的靈感，在較為低級(jí)的發(fā)展階段，它甚至是一種來自神性的頓悟。裁判規(guī)范像所有的社會(huì)規(guī)范一樣是一種行為規(guī)則，但確實(shí)只被法院適用，它至少主要不是一種為在日常生活中活動(dòng)的人設(shè)定的規(guī)則，而是為對(duì)他人的行為進(jìn)行裁判的人設(shè)定的規(guī)則。因此，就裁判規(guī)范是一種法律規(guī)范而言，它表現(xiàn)為特殊種類的法律規(guī)范，區(qū)別于包含一般行為規(guī)則的法律規(guī)范。④[奧]歐根·埃利希：《法社會(huì)學(xué)原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009年版，第127頁。陳金釗教授認(rèn)為，裁判規(guī)范是指法官等法律職業(yè)群體在訴訟活動(dòng)中根據(jù)法律規(guī)定和案件的具體情況所構(gòu)建的一種適用于具體案件的個(gè)別規(guī)范，刑事司法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事司法活動(dòng)的最終目標(biāo)就是為了實(shí)現(xiàn)公平正義，并且使自己的刑事判決能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一。⑤陳金釗：《論審判規(guī)范》，《比較法研究》1999年第3-4期合刊。

因此，刑法的文本規(guī)范是一種立法層面的規(guī)范，是一種解釋對(duì)象的規(guī)范，而對(duì)于刑法文本規(guī)范的

含義解釋之后，適用于具體的犯罪事實(shí)的就已經(jīng)不再是靜態(tài)的文本規(guī)范，而是融入了價(jià)值判斷和經(jīng)過案件事實(shí)解構(gòu)的刑法裁判規(guī)范。盡管在罪刑法定原則的制約之下，這種刑法裁判規(guī)范超越文本規(guī)范的表現(xiàn)并不是那么突兀，但確實(shí)是一種客觀存在。在如何發(fā)現(xiàn)和適用法律的問題上，對(duì)于法官來說就是選擇文本規(guī)范還是選擇裁判規(guī)范。某些法官習(xí)慣于規(guī)則，另一些則習(xí)慣于標(biāo)準(zhǔn)，并且理由大多也許與法官的個(gè)人氣質(zhì)有關(guān)，這轉(zhuǎn)而又與法官偏愛法條主義還是偏愛實(shí)用主義相關(guān)聯(lián)。⑥[美]理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第65頁。但是那種認(rèn)為從成文法向判決轉(zhuǎn)化的過程是一個(gè)封閉的過程，只要有完整的法律規(guī)則體系就會(huì)得出針對(duì)個(gè)案的裁判規(guī)范的認(rèn)識(shí)，都忽視了事實(shí)因素在這一過程中的介入。⑦張心向：《在規(guī)范與事實(shí)之間——社會(huì)學(xué)視域下的刑法運(yùn)作實(shí)踐研究》，法律出版社2008年版，第63頁。況且，在中國正在實(shí)行職業(yè)法官制的情形下，法官注重法條的文意解釋而忽視實(shí)質(zhì)規(guī)范的現(xiàn)象較為突出，因?yàn)椋痉üぷ鞯穆殬I(yè)化要求相關(guān)部門有評(píng)估司法表現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)，用于客觀決定的人員晉升，并且立法文本的文字解釋是否精確，與某種實(shí)用主義解釋是否合理相比，前者更容易評(píng)估。此外，職業(yè)法官對(duì)于法庭外的世界幾乎沒有什么經(jīng)驗(yàn)，因此更愜意于語義解釋而不是政策導(dǎo)向的解釋。⑧同前注⑥，理查德·波斯納書，第182頁。

理想狀態(tài)的司法過程是：法官通過掌握一定的裁判技巧，遵循一定的司法方法論原則，可以在社會(huì)道德需求與依法裁判的職責(zé)之間獲得一種平衡，使道德需求與法治精神得以相互兼容，由此產(chǎn)生的判決能夠在社會(huì)道德共同體與法律共同體之中同時(shí)得到檢驗(yàn)和接納。⑨秦策、夏錦文：《司法的道德性與法律方法》，《法學(xué)研究》2011年第4期。但是，當(dāng)下的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和司法狀況是，當(dāng)一個(gè)相對(duì)復(fù)雜的案件出現(xiàn)后，即便是司法工作人員已經(jīng)意識(shí)到案件事實(shí)或法律依據(jù)中存在相關(guān)的漏洞或問題，但考慮到法條主義和形式罪刑法定的要求，依然會(huì)嚴(yán)格按照法條的解釋進(jìn)行處理，從而不會(huì)跳出文本的藩籬，作出某種更宜于實(shí)現(xiàn)公平正義或符合社會(huì)善良風(fēng)俗的解釋。比如，在許霆案件中，很難說法官?zèng)]有意識(shí)到銀行的ATM機(jī)故障對(duì)許霆盜竊成功起到了至關(guān)重要的作用，在對(duì)許霆行為的社會(huì)危害程度的判斷上應(yīng)當(dāng)予以考慮。如果其判決時(shí)將這種內(nèi)心的想法體現(xiàn)在判決書中，自然也就可能不會(huì)出現(xiàn)隨后的數(shù)次審判。但是這種做法顯然是需要勇氣的，因?yàn)?，法官的這種解釋和論證畢竟超越了罪刑法定，超越了法官解釋和認(rèn)定法條文本規(guī)范的權(quán)限。法官按照法條規(guī)定進(jìn)行司法處理相對(duì)較為安全。這種采用封閉的文本規(guī)范裁判案件的做法盡管客觀上似乎遵循了罪刑法定原則，但實(shí)際的裁判結(jié)論并不符合刑事法治的基本精神，盡管法官按照盜竊罪判定許霆無期徒刑，我們不能說其是冤假錯(cuò)案，但是客觀上這種判定沒有實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)的二元機(jī)能。所以，最終法官在二審裁判過程中采用了開放的裁判規(guī)范，考慮了ATM機(jī)出現(xiàn)故障這一特殊因素對(duì)盜竊危害程度的影響，從而推翻一審判決，判處許霆五年有期徒刑。⑩考慮到許霆是在發(fā)現(xiàn)自動(dòng)柜員機(jī)發(fā)生故障的情況下臨時(shí)起意盜竊，其行為具有一定的偶然性，與有預(yù)謀、有準(zhǔn)備盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪相比，主觀惡性相對(duì)較??；許霆是趁自動(dòng)柜員機(jī)發(fā)生故障之機(jī)，采用輸入指令取款的方法竊取款項(xiàng)，與采取破壞手段盜取錢財(cái)相比，犯罪情節(jié)相對(duì)較輕。

二、開放的刑法裁判規(guī)范是三段論推理論證有效實(shí)現(xiàn)刑事法治的前提和保障

盡管按照三段論推理論證的模式，絕大多數(shù)犯罪案件都能非?！爸卑椎亍闭业叫谭ㄖ袑?duì)應(yīng)的裁判規(guī)范，案件事實(shí)和刑法規(guī)范能夠?qū)崿F(xiàn)無縫對(duì)接，但是，現(xiàn)實(shí)世界是豐富多彩的，表現(xiàn)為“小前提”的案件事實(shí)也是多種多樣的。換言之，法律是普遍的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律來確定的案件是單一的。?《馬克思恩格斯全集（第1卷）》，人民出版社1995年版，第76頁?，F(xiàn)實(shí)世界

中的法律事實(shí)和法律世界中的規(guī)范之間多數(shù)是相互對(duì)應(yīng)的，但是一旦案件出現(xiàn)非常規(guī)性或刑法規(guī)范出現(xiàn)空缺、漏洞、沖突時(shí)，現(xiàn)實(shí)世界的事實(shí)必然會(huì)引起法律世界中的一種混亂，自然也就容易導(dǎo)致大、小前提之間適用的困惑。因?yàn)?，正如前文所說，刑法裁判的過程就是案件事實(shí)和刑法規(guī)范之間相互解構(gòu)和建構(gòu)的過程。作為大前提的刑法裁判規(guī)范必須是經(jīng)過案件事實(shí)解構(gòu)之后能夠適用于案件事實(shí)的規(guī)范，而作為小前提的案件事實(shí)也必須經(jīng)過刑法裁判規(guī)范解構(gòu)之后符合裁判規(guī)范涵攝范圍的事實(shí)。質(zhì)言之，最終按照三段論推理論證的大、小前提都是經(jīng)過建構(gòu)的刑法裁判規(guī)范和案件事實(shí)。但案件事實(shí)是客觀現(xiàn)實(shí)的，即便經(jīng)過建構(gòu)，也只是被類型化為裁判規(guī)范所可以涵攝的對(duì)象。而對(duì)于刑法裁判規(guī)范來說，無論是案件事實(shí)本身的特殊性，還是刑法文本規(guī)范本身的不明確性，都需要建構(gòu)具體的能夠適用于案件事實(shí)的刑法裁判規(guī)范。所以，刑法裁判規(guī)范才是三段論推理的關(guān)鍵，而開放的刑法裁判規(guī)范更是三段論推理論證有效實(shí)現(xiàn)刑事法治的前提和保障。

通常來講，絕大多數(shù)能夠挑戰(zhàn)刑法文本規(guī)范并需要構(gòu)建開放的刑法裁判規(guī)范的情形都是小前提具有異常性，即案件事實(shí)存在特殊性。比如，傳統(tǒng)的強(qiáng)奸罪都是男性違背女性的意志強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系，如果發(fā)生男性強(qiáng)奸女性的犯罪，無論情節(jié)多么復(fù)雜、后果多么嚴(yán)重，按照三段論實(shí)現(xiàn)大、小前提的對(duì)接應(yīng)當(dāng)都不是問題。但是如果“小前提”表現(xiàn)出非常規(guī)情形，比如發(fā)生在北京的男保安強(qiáng)奸男同事案件，就屬于新型犯罪形態(tài)，從而引發(fā)人們對(duì)于如何確定裁判規(guī)范的討論。再比如，對(duì)于常規(guī)的盜竊案件，無論是調(diào)包還是順手牽羊或其他手段，都不會(huì)出現(xiàn)刑法裁判規(guī)范的選擇困難。但對(duì)于許霆案件，相對(duì)來說就比較困難，原因就是在許霆盜竊過程中介入了銀行ATM機(jī)的故障這樣的特殊因素。既然案件事實(shí)呈現(xiàn)出非常規(guī)性，那么在三段論中的小前提就不會(huì)如同常規(guī)案件那樣明確具體；相應(yīng)地，在運(yùn)用三段論進(jìn)行論證時(shí)，就需要對(duì)適用于案件的大前提即刑法裁判規(guī)范進(jìn)行論證。因?yàn)椴门幸?guī)范是分析案件事實(shí)結(jié)構(gòu)之后能夠適用于案件事實(shí)并能夠得出符合刑法基本精神的依據(jù)。

除了小前提（案件事實(shí)）的非常規(guī)性需要我們?cè)诓门兄胁捎瞄_放的刑法裁判規(guī)范之外，刑法文本規(guī)范本身的不明確性也迫使我們?cè)诓门羞^程中采用開放的刑法裁判規(guī)范。按照理想的狀態(tài)，罪刑法定原則下的刑法規(guī)范應(yīng)該是明確的、具體的。因?yàn)?，不明確的刑法比沒有刑法更容易侵犯國民自由。?張明楷：《刑法學(xué)（第三版）》，法律出版社2007年版，第52頁。然而刑法規(guī)范在遭遇具體案件事實(shí)時(shí)充滿了不確定性卻是無法回避的客觀現(xiàn)實(shí)。?同前注⑦，張心向書，第51頁。數(shù)個(gè)世紀(jì)的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，任何法律制度都不曾也不可能達(dá)到絕對(duì)明確的程度，因?yàn)橐粋€(gè)法律制度不可能完全不使用含有道德含義的廣義概念，諸如誠信、犯意和違背良心的行為等概念。?[美]E·博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第399頁。刑法規(guī)范的不明確相對(duì)來說還可以通過相應(yīng)的法律解釋來進(jìn)行明確，從而解決相應(yīng)的案件事實(shí)認(rèn)定問題。法典化和成文化背景下的刑法規(guī)范出現(xiàn)漏洞則難以避免。穩(wěn)定性的刑法規(guī)范在實(shí)現(xiàn)刑罰一般預(yù)防方面具有天然的優(yōu)勢(shì)，但在應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的案件時(shí)，其短板也暴露無遺。況且，由于立法技術(shù)尚欠缺科學(xué)性，某些刑法規(guī)范自身的正當(dāng)性也存在一定的問題。沒有漏洞的法律是不存在的，19世紀(jì)盛行的法典化運(yùn)動(dòng)為此傷透腦筋。長(zhǎng)期以來，這一點(diǎn)已成為公認(rèn)的事實(shí)，在變化迅疾的社會(huì)中不斷出現(xiàn)亟待解決的新的法律問題，而其中有許多都是法律沒有作出規(guī)定的。?[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春等譯，法律出版社2003年版，第353頁。如浙江溫嶺幼兒園女教師虐待幼兒案件發(fā)生后，社會(huì)公眾、媒體和法學(xué)專家均展開熱烈討論，就涉案女教師的行為進(jìn)行爭(zhēng)論，究竟是定其為尋釁滋事罪、侮辱罪、虐待罪還是故意傷害罪，人們莫衷一是。盡管人們感性地認(rèn)為女教師的行為是虐待，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成虐待罪，但是我國《刑法》第260條虐待罪的規(guī)定非常明確，即“虐待家庭成員的”才能構(gòu)成該

罪。虐待罪的刑法文本規(guī)范客觀上限定了虐待罪的處罰范圍，如此一來，就不能適用虐待罪對(duì)女教師進(jìn)行定性懲罰。又如遺棄罪強(qiáng)調(diào)了犯罪主體對(duì)于犯罪對(duì)象具有“撫養(yǎng)義務(wù)”，這種“撫養(yǎng)義務(wù)”就限定并明確了雙方之間的人身關(guān)系。如此一來，出租車司機(jī)將別人遺棄在自己汽車上的受傷的人員卸下并導(dǎo)致受傷人員死亡的行為，盡管社會(huì)公眾可能普遍認(rèn)為出租車司機(jī)的行為屬于遺棄行為，但其并不能構(gòu)成遺棄罪。所以，當(dāng)刑法規(guī)范出現(xiàn)不明確或具有漏洞的情形下，三段論推理模式下的“大前提”比較模糊，需要法官進(jìn)行解釋或補(bǔ)充，方能確保對(duì)于案件事實(shí)有相應(yīng)的裁判規(guī)范可以適用，這樣客觀上也能增加熱點(diǎn)刑事案件裁判的可接受性。

三、開放的刑法裁判規(guī)范確定的規(guī)則之分析

開放的刑法裁判規(guī)范出現(xiàn)的根本原因就在于通過案件事實(shí)和刑法文本規(guī)范“直白式”對(duì)接造成的合法性與合理性的沖突。在很多場(chǎng)景下，我們對(duì)合理性的接受在一定程度上超過了合法性。在這一觀念的支配下，人情、天理等自然觀念，自由、平等、公平等法律價(jià)值，還有政治優(yōu)先下的政策對(duì)法的干預(yù)等，都在和嚴(yán)格法治“較勁”。?陳金釗：《法律人思維中規(guī)范的隱退》，《中國法學(xué)》2012年第1期。在三段論推理模式之下，首先需要確定的就是作為“大前提”的法律規(guī)范。主流法學(xué)得出了眾所周知的有關(guān)法源的二源論——所有的法律都來源于制定法或者習(xí)慣。他們僅承認(rèn)法律和除此之外的習(xí)慣法是法律的淵源。但是非正式法源依然在實(shí)際上影響著人們的違法性認(rèn)識(shí)和司法判斷。所謂的非正式法源是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的（至少是明文的）闡述與體現(xiàn)。盡管無需對(duì)非正式淵源作詳盡無遺的列舉，但仍可以將非正式淵源分為下述一些種類：正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向和習(xí)慣法。?同前注?，E·博登海默書，第430頁。

在刑法的法源問題上，即便是傳統(tǒng)的二源論也被否定了，罪刑法定原則的首要要求就是排斥習(xí)慣法。也就是說，在確定是否構(gòu)成犯罪時(shí)只能依照刑法典，而且要求每一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件和刑罰規(guī)定均應(yīng)明確具體。法官所做的事情就是將案件事實(shí)和法律規(guī)定進(jìn)行簡(jiǎn)單的對(duì)接。但是，處于糾紛中的關(guān)系總是和處于和平時(shí)期的關(guān)系有所不同。沒有人告訴我們：為什么除了制定法和習(xí)慣法外就不存在任何其他法源？沒有人提議應(yīng)當(dāng)著手對(duì)法律的性質(zhì)進(jìn)行科學(xué)的探究。而實(shí)際上，法律規(guī)范并不能僅限定為刑法的明確規(guī)定，因?yàn)樾谭l文盡管規(guī)定得非常明確，但其只是規(guī)定了一個(gè)文本上的規(guī)范，當(dāng)其適用于每一個(gè)具體案件時(shí)，應(yīng)結(jié)合案件事實(shí)形成適用于個(gè)案的裁判規(guī)范。質(zhì)言之，文本意義上的刑法規(guī)范和適用于案件的裁判規(guī)范應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)范疇。裁判規(guī)范以文本規(guī)范為基礎(chǔ)，但并不拘泥于文本規(guī)范。刑法裁判規(guī)范是在制定法法源與非制定法法源的對(duì)壘博弈中生成的刑法規(guī)范。刑法文本規(guī)范在被實(shí)踐的再加工過程中，正是由于被整合、融貫了另外一些它無法拒絕的東西，而完成了存在形態(tài)，即由文本規(guī)范到裁判規(guī)范的轉(zhuǎn)化，實(shí)現(xiàn)了由僵化到靈動(dòng)的轉(zhuǎn)型。?張心向：《刑法裁判規(guī)范之品行——基于司法實(shí)踐建構(gòu)的視野》，《天津法學(xué)》2011年第2期。

在從文本規(guī)范形成裁判規(guī)范的過程中，可能會(huì)融入或貫通公平正義觀念、道德規(guī)范、公眾輿論、社會(huì)公共政策、歷史傳承、司法習(xí)慣、鄉(xiāng)土民情、刑事政策等內(nèi)容。也正是上述因素的介入，才使得靜態(tài)的、僵化的刑法文本規(guī)范成為動(dòng)態(tài)的、積極的能夠應(yīng)對(duì)各種復(fù)雜刑事案件的刑法裁判規(guī)范。在構(gòu)建開放的刑法裁判規(guī)范過程中，上述公平正義觀念、道德規(guī)范、公眾輿論、社會(huì)公共政策、歷史傳承、司法習(xí)慣、鄉(xiāng)土民情、刑事政策等因素中的一種或數(shù)種有可能進(jìn)入刑法文本規(guī)范，從而構(gòu)建開放的

刑法裁判規(guī)范。同時(shí)，開放的刑法裁判規(guī)范在構(gòu)建的過程中，對(duì)上述道德規(guī)范、公眾輿論、歷史傳承、刑事政策等等因素的考量應(yīng)當(dāng)“且行且克制”。也就是說，上述因素可以成為構(gòu)建開放刑法裁判規(guī)范時(shí)考量的因素，但這種考量并不是信馬由韁地進(jìn)行，而是應(yīng)當(dāng)遵守一定的規(guī)則：通過法律論證及邏輯推理方法，對(duì)這種吸收了公平正義觀念、道德規(guī)范、公眾輿論、社會(huì)公共政策、歷史傳承、司法習(xí)慣、鄉(xiāng)土民情、刑事政策等因素的刑法裁判規(guī)范進(jìn)行解讀和說明，論證構(gòu)建相應(yīng)刑法裁判規(guī)范的正當(dāng)性以及適用于具體案件的合理性，從而使開放的刑事裁判規(guī)范依然在刑事法治的制約下成為三段論的大前提。

刑法文本規(guī)范本身不明確的情形可能多種多樣，而且案件事實(shí)也可能呈現(xiàn)出各種特色，二者共同決定了在開放的刑法裁判規(guī)范建構(gòu)的過程中可以吸收和可能吸收的因素多種多樣，除了公平正義觀念、道德規(guī)范、公眾輿論、社會(huì)公共政策、歷史傳承、司法習(xí)慣、鄉(xiāng)土民情、刑事政策之外，可能還有其他性質(zhì)的能夠影響刑法裁判規(guī)范構(gòu)建的因素，無法進(jìn)行窮盡的列舉。在此，筆者著重對(duì)較為重要的，也是在構(gòu)建開放刑法裁判規(guī)范過程中經(jīng)常出現(xiàn)的公平正義、公共輿論和道德規(guī)范因素進(jìn)行論證，研究其在構(gòu)建開放的刑法裁判規(guī)范過程中的規(guī)則和限制。

第一，開放的刑法裁判規(guī)范之于“公平正義”，且行無妨。

對(duì)于大前提和小前提對(duì)接出現(xiàn)異常的刑事案件，由于其承載著更多的案件事實(shí)的異常性、法律規(guī)范的不明確性以及社會(huì)公眾的關(guān)注和期待，應(yīng)當(dāng)對(duì)案件進(jìn)行謹(jǐn)慎的處理，應(yīng)當(dāng)通過鞭辟入里的法律論證，使刑法文本規(guī)范轉(zhuǎn)化為切實(shí)能推動(dòng)刑事法治進(jìn)步和發(fā)展的刑法裁判規(guī)范。如此一來，非但不會(huì)引起社會(huì)公眾對(duì)法律的懷疑，反而能夠增加裁判的可接受性，并最終推動(dòng)刑事法治向前發(fā)展。比如，1803年美國歷史上著名的馬伯里訴麥迪遜一案或許是影響美國歷史進(jìn)程的最重要的案件，以此案為契機(jī)，美國最終確立了聯(lián)邦最高法院針對(duì)國會(huì)通過的法規(guī)和總統(tǒng)的行為是否違憲擁有司法審查權(quán)的憲政制度，從而使“三權(quán)分立、互相制衡”的政治理想真正成為可能。1963年歐內(nèi)斯特·米蘭達(dá)案改變了美國法律的刑事審判程序，法院判決確立了里程碑式的“米蘭達(dá)規(guī)則”（主要內(nèi)容為犯罪嫌疑人有權(quán)保持沉默），程序正義理念受到重視。?黃金橋：《影響性訴訟——社會(huì)轉(zhuǎn)型與構(gòu)建和諧社會(huì)的法治精靈》，《理論研究》2007年第4期。1896年德國著名的癖馬案，?[德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第114頁。最終確立了在德國刑法中的著名而且影響深遠(yuǎn)的期待可能性理論：雖然行為人認(rèn)識(shí)到其行為的事實(shí)上和法律上的重要性，或者雖然他應(yīng)當(dāng)且能夠認(rèn)識(shí)到此等重要性，但仍不能期待行為人為合法行為，則不存在罪責(zé)非難的可能性。?[德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第311頁。美國法人類學(xué)家E·A霍貝爾有句名言：“真正的法律準(zhǔn)則只有在大的訴訟爭(zhēng)執(zhí)中才能得到檢驗(yàn)?！币陨习咐C明，真正解決刑事案件，實(shí)現(xiàn)社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障統(tǒng)一的應(yīng)當(dāng)是實(shí)際發(fā)生效力的刑法裁判規(guī)范，而不是靜態(tài)的刑法文本規(guī)范。所有的影響性訴訟案件幾乎都涉及大是大非，或是在現(xiàn)有法律法規(guī)中難以直接找到依據(jù)。?鄧路遙：《論影響性訴訟個(gè)案的法律價(jià)值》，《西部法學(xué)評(píng)論》2010年第5期。從這一點(diǎn)可以看出，對(duì)于法律，我們應(yīng)當(dāng)理解“法律是什么”，這種理解不僅取決于我們對(duì)于法律條文和法律教義的知識(shí)，而且還取決于我們對(duì)于整體法律規(guī)范的認(rèn)知。很少有人能夠跨越不同的法律部門考量所有的利益沖突，而后作出全面系統(tǒng)的利益權(quán)衡，之所以出現(xiàn)這種情形，就是因?yàn)槲覀儧]有全面認(rèn)知整個(gè)法律系統(tǒng)，沒有充分考量法律系統(tǒng)的方方面面，結(jié)果就是導(dǎo)致相應(yīng)的刑事案件不能實(shí)現(xiàn)真正的公平正義。所以，在刑法文本規(guī)范和案件事實(shí)之間直白式對(duì)接不能實(shí)現(xiàn)真正的公平正義時(shí)，需要綜合考量法律的方方面面，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平正義。

通過結(jié)合具體刑事案件構(gòu)建開放的裁判規(guī)范，并最終使案件事實(shí)和裁判規(guī)范之間能夠全面對(duì)

接，刑事法治就會(huì)在這樣一個(gè)曲折的過程中逐步進(jìn)化。因此，對(duì)刑事法治事件的理性處理，不僅有利于解決具體的個(gè)案，而且還能推動(dòng)我國相關(guān)的刑事立法、司法甚至行政立法執(zhí)法的發(fā)展。?趙秉志：《當(dāng)代中國重大刑事法治事件評(píng)析》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2010年第3卷），法律出版社2010年版。比如對(duì)于發(fā)生在北京的“強(qiáng)奸男性”案件，一名保安對(duì)另一名18歲的保安實(shí)施強(qiáng)奸行為，造成受害人身體的傷害，但是我國《刑法》第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪的對(duì)象限定為婦女，按照罪刑法定原則該條絕對(duì)不能適用于此案，但是社會(huì)又期待懲罰犯罪人，在這種結(jié)果導(dǎo)向的推動(dòng)之下，法院最終根據(jù)被害人受到身體傷害的客觀事實(shí)，認(rèn)定犯罪人構(gòu)成故意傷害罪，并判處有期徒刑1年。?參見魏東：《從首例“男男強(qiáng)奸案”司法裁判看刑法解釋的保守性》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第2期。盡管在案件判決之后，有論者對(duì)于刑事裁判規(guī)范的適用提出一定的質(zhì)疑，并且提出相應(yīng)的商榷意見，但是，如果針對(duì)男性強(qiáng)奸男性案件，嚴(yán)格按照罪刑法定原則，最終根據(jù)《刑法》第236條認(rèn)定犯罪嫌疑人不構(gòu)成犯罪，這種刑法裁判規(guī)范就是背棄公平正義的。

針對(duì)需要實(shí)現(xiàn)公平正義的案件，一方面，刑事法治的公平正義能使我們具有采用開放的刑事裁判規(guī)范的自信，另一方面，刑法解釋的方法和規(guī)則能夠?yàn)椴捎瞄_放刑事裁判規(guī)范提供工具。在開放的刑事裁判規(guī)范的情形下，我們采用的并不是類推解釋，而是符合立法目的的目的性擴(kuò)張解釋。所謂的“目的性擴(kuò)張”是指法律沒有作明確規(guī)定，為了裁判具體案件，找到這樣一個(gè)法律條文，雖然按其適用范圍和立法本意均不非常確定的指向本案，但是用該條裁判本案符合該條的理性目的，因此擴(kuò)張其適用范圍，將本案包括在內(nèi)，即適用該條裁判本案。?梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第160頁。所以，在刑法文本規(guī)范和案件的公平正義發(fā)生沖突的情形下，為了追求公平正義目標(biāo)而構(gòu)建的開放的刑法裁判規(guī)范且行無妨。

第二，開放的刑事裁判規(guī)范之于“公眾輿論”，且行且克制。

盡管法官獨(dú)立審判的重要性不言而喻，但當(dāng)下的刑事裁判再也不能在審判庭里我行我素，因?yàn)樾淌聦徟械倪^程和結(jié)果都受到媒體和社會(huì)公眾的廣泛關(guān)注。公共輿論關(guān)注法律案件的審理，一方面說明公眾法律意識(shí)的提高，說明我們建設(shè)法治國家的目標(biāo)正在逐步實(shí)現(xiàn)；另一方面也說明公眾對(duì)于法治尤其是刑事司法不公正的一種擔(dān)心。因?yàn)椋绻淌滤痉ú门心軌蛟诠姴魂P(guān)注的情形下作出同時(shí)實(shí)現(xiàn)社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障的判決，形成了公眾對(duì)刑事司法和刑法裁判的認(rèn)同和信賴，那么公眾就不會(huì)過多關(guān)注刑事案件的審理。一旦某一案件演化為熱點(diǎn)刑事案件，權(quán)力裹脅司法容易導(dǎo)致輿論沸騰，權(quán)力綁架輿論導(dǎo)致司法難以獨(dú)立。而輿論又容易被猜疑、偏執(zhí)、欺瞞、恐懼以及仇恨所支配、毒化，非但不能促成和諧，反倒可能加劇沖突，增強(qiáng)社會(huì)的不確定性。?季衛(wèi)東：《“輿論審判”的陷阱》，《浙江人大》2011年第12期。再加上中國刑事司法對(duì)于公共輿論并沒有確立明確的應(yīng)對(duì)機(jī)制，從而使刑事裁判和公共輿論之間的矛盾更為激烈。其具體表現(xiàn)為兩種情形：一是司法機(jī)關(guān)對(duì)公共輿論不予理睬、表現(xiàn)出相應(yīng)的傲慢。比如在云南李昌奎案件中，云南省高級(jí)人民法院一位負(fù)責(zé)人公開說，“社會(huì)需要更理智一些，不能以公眾狂歡的方式殺人”，“該案件10年后肯定是一個(gè)標(biāo)桿”；?《云南高院副院長(zhǎng)：“賽家鑫”案10年后將成標(biāo)桿》，《重慶晨報(bào)》2011年7月13日。二是為追求社會(huì)效果而對(duì)公共輿論一味的迎合，忽視了對(duì)法律的遵守。比如在河南張金柱案件中，司法機(jī)關(guān)就是迎合了公眾“不殺不足以平民憤”的需要而判處張金柱死刑。一味地傲慢和迎合都不利于刑事裁判公眾認(rèn)同的實(shí)現(xiàn)，李昌奎最終被判處死刑，而張金柱案件也成為“輿論殺人”的典型。?《張金柱駕車撞人逃逸案：“輿論殺人”的典型》，《人民法院報(bào)》2007年10月29日。

人皆有與生俱來的法感：一種品評(píng)是非的天賦，一種對(duì)于人間美善秩序的憧憬。后天的教育會(huì)讓

這種法感更加強(qiáng)烈。之所以這樣，是因?yàn)槲覀兊男谭ㄗ袷刈镄谭ǘㄔ瓌t，犯罪和刑罰均是明確的，而刑法的明確必然帶來公正的可預(yù)測(cè)性。公正的可預(yù)測(cè)性意味著，以展望的姿態(tài)看未然和應(yīng)然，公正是可預(yù)測(cè)的，而以回顧的姿態(tài)看已然和實(shí)然，公正又應(yīng)該具有可檢測(cè)性。?白建軍：《公正底線——刑事司法公正性實(shí)證研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第365頁。對(duì)于刑法爭(zhēng)議的評(píng)價(jià)，如果背離多數(shù)人的正義期待，就不能創(chuàng)造喜悅，這評(píng)價(jià)也多半有問題。?林東茂：《一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第213頁。所以，司法機(jī)關(guān)在處理熱點(diǎn)刑事案件時(shí)，如何選擇刑法文本規(guī)范、如何構(gòu)建刑法裁判規(guī)范就顯得尤為重要。

筆者認(rèn)為，既然公共輿論已經(jīng)關(guān)注到并且指出問題的所在，司法機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)輿情，也就是在構(gòu)建開放的刑法裁判規(guī)范的過程中應(yīng)當(dāng)考慮公眾輿論。同時(shí)，尊重社會(huì)輿論并不是一味地遵從和被輿論“牽著鼻子走”，而是應(yīng)當(dāng)做到在考量社會(huì)輿論的同時(shí)超越社會(huì)輿情，做到在構(gòu)建針對(duì)公眾輿論的刑法裁判規(guī)范時(shí)“且行且克制”。開放的刑法裁判規(guī)范對(duì)于公共輿論首先必須明確的是“且行”，之所以強(qiáng)調(diào)對(duì)于公眾輿論的考量，是因?yàn)榘讣吘故前l(fā)生在社會(huì)中的具體的被告人和被害人之間，被害人和被告人身后都有一個(gè)特定與之生活境遇具有類同性或相似性的群體，這些群體自然會(huì)關(guān)注到案件的裁判過程和裁判結(jié)果。司法機(jī)關(guān)相應(yīng)地也應(yīng)當(dāng)尊重這種社會(huì)輿情和社會(huì)公眾對(duì)法治的關(guān)注及熱情。對(duì)生活多一些認(rèn)識(shí)，就不會(huì)躲藏在狹小的塔里，堆砌一些別人看不懂的言語。因?yàn)榉刹皇枪┤搜鐾脑铺欤墒乾F(xiàn)實(shí)生活中被約定出來，用以創(chuàng)造自由的。?同上注，林東茂書，第79頁。刑事司法人員應(yīng)當(dāng)是生活在社會(huì)中的成員之一，其應(yīng)當(dāng)全面地體驗(yàn)和感知社會(huì)的冷暖，將自己視為一個(gè)社會(huì)中的普通個(gè)體。盡管說公共輿論可能會(huì)存在一定的虛假性，但是我們應(yīng)當(dāng)相信真相在交流中產(chǎn)生，因?yàn)?，在各種輿論的競(jìng)爭(zhēng)中，最具真理性的將占上風(fēng)，真理具有特殊的力量，如果競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)間足夠長(zhǎng)，情況更是如此。?[美]沃爾特·李普曼：《公眾輿論》，閻克文譯，上海人民出版社2011年版，第230頁。所以，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)心平氣和地接受司法參與和公共輿論的監(jiān)督，從而防止在事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)采信等方面出現(xiàn)問題，以便縮小司法正義與社會(huì)正義之間的距離。

同時(shí)，在構(gòu)建開放的裁判規(guī)范的過程中，對(duì)于公眾輿論也應(yīng)當(dāng)保持“克制”。一方面，社會(huì)輿情存在真實(shí)性和虛假性的問題，也就是說會(huì)存在某些社會(huì)輿情被人為操控的可能，因?yàn)椋娸浾撍P(guān)注的并不是案件事實(shí)本身，更多的是案件事實(shí)所反映出的某種社會(huì)問題或者民眾的一種仇恨情結(jié)。所以，表面上是民意在表達(dá)，輿論在聚集，實(shí)際上，他們所言說的，不僅是簡(jiǎn)單的關(guān)于法律個(gè)案中的具體問題的結(jié)論。民眾關(guān)注個(gè)案其實(shí)并不一定是局限于個(gè)案的具體判決，而是要表達(dá)他們對(duì)結(jié)構(gòu)性的社會(huì)問題不滿的民間情緒，包括對(duì)社會(huì)、對(duì)政府、對(duì)權(quán)貴、對(duì)富商的不滿，尤其是對(duì)作為公正最后防線的司法的不滿。?孫笑俠：《公案的民意——主題與信息對(duì)稱》，《中國法學(xué)》2010年第3期。比如當(dāng)下社會(huì)中由于資源占有和分配的不公導(dǎo)致的對(duì)于“官二代”、“富二代”、“星二代”認(rèn)識(shí)的誤區(qū)，這種認(rèn)識(shí)誤區(qū)并不能成為影響當(dāng)事人是否構(gòu)成犯罪以及刑事責(zé)任輕重的根據(jù)，在這種情形下，刑事裁判還是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守自己的法律準(zhǔn)則，絕對(duì)不能將這種特殊身份作為判斷其是否構(gòu)成犯罪的因素。也就是說，開放的刑事裁判規(guī)范應(yīng)當(dāng)吸收公眾輿論，但是同時(shí)應(yīng)當(dāng)警惕不理性的公眾輿論。這時(shí)就需要司法機(jī)關(guān)理性地甄別社會(huì)公眾輿論，并在其基礎(chǔ)上合理認(rèn)定社會(huì)輿情。另一方面，刑事司法是一個(gè)根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)對(duì)案件事實(shí)的還原過程，在還原的過程中，唯有全面掌握案件的事實(shí)和證據(jù)，并結(jié)合相關(guān)刑事法律規(guī)范，才能得出相對(duì)準(zhǔn)確的結(jié)論。因此，如果司法機(jī)關(guān)在對(duì)案件的處理過程中，在案件事實(shí)、證據(jù)確定、訴訟程序、法律依據(jù)、判決書說理等方面做到了客觀、準(zhǔn)確、合法，即便社會(huì)輿情對(duì)相關(guān)方面表達(dá)了關(guān)注和異議，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)遵守原有的判決，并對(duì)社會(huì)公眾

進(jìn)行必要的說明。盡管筆者主張超越社會(huì)輿情，但這里有一個(gè)必要的前提，那就是司法機(jī)關(guān)原有的案件事實(shí)認(rèn)定清楚、證據(jù)確實(shí)充分、司法過程本身正當(dāng)、判決書說理充分。

社會(huì)公眾和司法機(jī)關(guān)人員對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)往往存在一定的差異，這種差異，一方面是由于信息不對(duì)稱造成的，即司法人員掌握的案件事實(shí)相對(duì)于社會(huì)公眾來說更為詳細(xì)、證據(jù)更為原始，而公眾是通過碎片化的媒體和信息渠道了解案件信息和相關(guān)證據(jù)的。這種片面性導(dǎo)致公眾的認(rèn)識(shí)往往會(huì)帶有一定的傾向性，自然也就具有了主觀性。但當(dāng)下的社會(huì)現(xiàn)實(shí)是在中國尚沒有建立起司法職業(yè)主義的理念，司法人員在某些時(shí)候?qū)τ谧约旱乃痉ㄐ袨椴⒉荒堋敖^對(duì)自信”，相應(yīng)地也就導(dǎo)致了社會(huì)公眾對(duì)司法的懷疑。在美國對(duì)熱點(diǎn)刑事案件進(jìn)行審判時(shí)，法律的解剖刀會(huì)把任何一起使人血脈賁張、販夫走卒有口皆評(píng)的案件，分化為一個(gè)個(gè)各自分離的“問題”，再讓人們用法律的顯微鏡來分別進(jìn)行觀察。這使得善與惡的影像在很大程度上能被分解、淡化，讓人更多地經(jīng)過大腦思維，而非在腎上腺素激發(fā)下給出答案。?繆因知：《美國法律如何處理社會(huì)熱點(diǎn)刑事案件》，《博覽群書》2008年第6期。所以，在構(gòu)建開放的刑法裁判規(guī)范過程中，對(duì)于公眾輿論，理性的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是“且行且克制”。

第三，開放的刑事裁判規(guī)范之于“道德規(guī)范”，且行且引導(dǎo)。

法律和道德既不合一，也非完全分離，這是一個(gè)基本的共識(shí)。多數(shù)情形下，符合道德要求的行為必然是法律所推崇或許可的行為，但也不能否認(rèn)某些情形下，符合道德規(guī)范的行為在客觀上構(gòu)成犯罪的事實(shí)。比如東莞的“孝子弒母”案、北京的“刻章救妻案”等等。“刻章救妻案”中，盡管廖某私刻醫(yī)院收費(fèi)章，四年為妻子換來400多次免費(fèi)透析機(jī)會(huì)，涉案金額17.2萬元，涉嫌詐騙罪，但是法院最終判處廖某三年有期徒刑緩期四年執(zhí)行。在該案中應(yīng)當(dāng)說法官在適用詐騙罪刑法規(guī)范的同時(shí)，就融入了對(duì)道德規(guī)范的考量，從而形成針對(duì)“刻章救妻”的具體的裁判規(guī)范。這些案件的出現(xiàn)說明對(duì)于刑事裁判必須非常的謹(jǐn)慎，既不能單純依照刑法文本規(guī)范進(jìn)行形式三段論的對(duì)接，作出完全依照法條規(guī)定的定罪判刑，也不能完全按照道德規(guī)范的主張作無罪的處理。這種沖突和矛盾就需要我們針對(duì)案件事實(shí)讓道德規(guī)范能夠進(jìn)入刑法文本規(guī)范，從而構(gòu)建針對(duì)含有道德規(guī)范的案件的刑法裁判規(guī)范。

信念犯道德上相信自己有義務(wù)為一定行為，此為法律所不許，如其對(duì)抗現(xiàn)行法律，根本不僅與法律矛盾，而且亦與道德矛盾，因?yàn)槠湟嗖辉试S此行為。?[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)（第二版）》，法律出版社2011年版，第239頁。司法者若想證成一個(gè)裁判結(jié)論的正當(dāng)性，其理由不應(yīng)當(dāng)僅僅局限在有效的實(shí)在法體系范圍內(nèi)，在某些情況下有可能，也有必要在法律規(guī)范之外的道德規(guī)范里求得幫助。因?yàn)?，現(xiàn)今人們的認(rèn)識(shí)漸趨于相似，多數(shù)的法理學(xué)家不再把法律簡(jiǎn)單化為已制定的規(guī)則，而把一般道德原則整合到法律之中。?侯學(xué)勇：《融貫論在法律論證中的作用》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第4期。比如，對(duì)于“大義滅親”和“安樂死”行為，盡管我國《刑法》第232條故意殺人罪規(guī)定是非常明確的，但是每當(dāng)現(xiàn)實(shí)的案件發(fā)生之后，司法裁判依然存在適用困難、無法下定論的情況，而且都會(huì)引發(fā)社會(huì)公眾的大討論，從根本上說就是刑法文本規(guī)范難以直接置換為刑法裁判規(guī)范，而如果置換為能夠規(guī)制犯罪事實(shí)的規(guī)范，只能是融合和貫通了某種道德規(guī)范的開放的刑法裁判規(guī)范。

其實(shí)在法治的起步階段，法律與道德規(guī)范之間幾乎沒有什么差別，司法機(jī)構(gòu)在處理案件時(shí)，往往不加區(qū)分地適用它們。但是當(dāng)下的司法機(jī)關(guān)由于受到罪刑法定原則的約束，他們不敢“越雷池一步”，也不敢跨越刑法的規(guī)定去作相應(yīng)的司法處理和裁判。筆者之所以主張?jiān)诓门幸?guī)范中融貫道德規(guī)范，是因?yàn)橐?guī)范的穩(wěn)定性應(yīng)當(dāng)在適用過程中“與時(shí)俱進(jìn)”，從而使文本規(guī)范在字義上沒有發(fā)生重大變化的情形下能夠適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展需要。在幾千年的進(jìn)程中，規(guī)范尤其是那些起源于羅馬法的規(guī)

范，通過內(nèi)容上不間斷的延伸和豐富，它們已經(jīng)變得如此的一般和抽象，以至于能夠適用于最多樣的情形。事實(shí)上，發(fā)展后的規(guī)范與發(fā)展前的規(guī)范根本就不是相同的規(guī)范，它僅僅是在外表上沒有改變，它已經(jīng)接納了全新的核心內(nèi)容。?[奧]尤根·埃利希：《法律社會(huì)學(xué)基本原理》，葉名怡、袁震譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第98頁。當(dāng)法律規(guī)則與道德權(quán)衡共存時(shí)，法律規(guī)則充當(dāng)裁判基礎(chǔ)、道德權(quán)衡影響裁判結(jié)果。?陳景輝：《規(guī)則、道德衡量與法律推理》，《中國法學(xué)》2008年第5期。

在構(gòu)建開放的刑法裁判規(guī)范的過程中，對(duì)于道德規(guī)范的吸收和邊界控制，應(yīng)當(dāng)遵循從“感性到理性”、從“直覺到經(jīng)驗(yàn)”的過程。也就是說，對(duì)于被道德規(guī)范“許可”的犯罪行為，由于道德規(guī)范的普遍性和每個(gè)社會(huì)成員的共同認(rèn)知，司法人員感性地認(rèn)為不能形式地適用刑法文本規(guī)范，但是如何構(gòu)建刑法裁判規(guī)范，就需要理性分析，考量犯罪行為符合道德規(guī)范的程度，以及這種道德規(guī)范在社會(huì)大眾認(rèn)可的道德規(guī)范體系中的地位和權(quán)重，從而判定在構(gòu)建刑法裁判規(guī)范過程中考量道德規(guī)范的權(quán)重。它們最終的目標(biāo)是圍繞著裁判結(jié)果展開的。法學(xué)研究存在一個(gè)假設(shè)，那就是人們實(shí)際上會(huì)根據(jù)法律和法院的裁判規(guī)則來規(guī)范自己的行為，但這是一個(gè)無法論證的假設(shè)，因?yàn)槌朔芍?，還有其他規(guī)范人們行為的規(guī)范，甚至這些規(guī)范才是人們生活的行為規(guī)則和準(zhǔn)則。事實(shí)上人們熟知的只是刑法規(guī)范，而不是刑法文本本身。?同前注?，尤根·埃利希書，第10頁。

四、強(qiáng)化法律發(fā)現(xiàn)和裁判的論證說理是開放的刑事裁判規(guī)范適用的路徑保障

明確了裁判規(guī)范的開放性，我們也就相對(duì)確定了三段論推理中的大前提，而案件事實(shí)屬于具體的小前提，接下來影響裁判可接受性的就是三段論推理中的“法律論證”了。司法裁判與戰(zhàn)爭(zhēng)征服等其他糾紛解決方式的顯著不同之處在于，其系以說理的方式化解社會(huì)紛爭(zhēng)。倘若司法裁判缺乏說理或者說理不透，后果必然是有損司法權(quán)威。因此，對(duì)于法官來講，“有訴請(qǐng)就必有應(yīng)答”，“以理服人”應(yīng)當(dāng)作為職業(yè)準(zhǔn)則來遵循；相應(yīng)地，法官的說理能力理當(dāng)作為必備的職業(yè)素養(yǎng)來加以要求和培養(yǎng)。?黃祥青：《規(guī)范經(jīng)驗(yàn)說理——司法裁判要素漫談》，《中國審判》2009年5期。也就是說，在法官的判決書中，我們應(yīng)當(dāng)看到被事實(shí)解構(gòu)的規(guī)范和被規(guī)范解構(gòu)的事實(shí)的全面對(duì)接，而且這種對(duì)接是具有邏輯性的，是順理成章的，而不是案件事實(shí)和法律規(guī)范的“粗暴”、“武斷”對(duì)接。比如，《刑法》第144條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，根據(jù)法條的規(guī)定，該罪的客觀方面表現(xiàn)為“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”；該罪的主要行為方式是在生產(chǎn)和銷售食品過程中“摻入”有毒有害的非食品原料，強(qiáng)調(diào)的是“摻入”，對(duì)于“摻入”的理解不同，直接決定該罪的成立范圍不同，也就直接決定相應(yīng)的案件是否能夠認(rèn)定為該罪。根據(jù)通常的理解，“摻入”指的是摻雜、混同，強(qiáng)調(diào)非食品原料和食品原料之間是一種物理上的變化和混同，但是司法實(shí)踐中出現(xiàn)的用福爾馬林浸泡鴨血、使西紅柿變紅的催熟劑、用檸檬黃熏蒸饅頭等等，這些生產(chǎn)、銷售有毒有害食品行為中的“浸泡”、“涂抹”、“熏蒸”等，如果嚴(yán)格按照刑法文本規(guī)定，上述行為顯然不能認(rèn)定為“摻入”，但是，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)食品安全的保障，可以結(jié)合實(shí)際的犯罪行為將“摻入”界定為包括物理上的摻入和化學(xué)上的摻入，自然也就包括了“浸泡”、“涂抹”、“熏蒸”等行為。傳統(tǒng)的判決書說理模式是“經(jīng)法院查明……被告人構(gòu)成xx罪，根據(jù)刑法xx條、刑事訴訟法xx條的規(guī)定，判決如下：……”這種說理方式盡管也做到了在定罪時(shí)“案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”，在量刑時(shí)“以案件事實(shí)為依據(jù)、以刑事法律為準(zhǔn)繩”，但案件事實(shí)和法律規(guī)范之間如

何對(duì)接仍然停留在審判人員的腦海和印象之中，并沒有在判決書中得到體現(xiàn)，相應(yīng)地社會(huì)公眾也難以從判決書中得到案件事實(shí)和法律規(guī)范之間的對(duì)接信息。司法推理是人類理性能力在司法活動(dòng)中的體現(xiàn)，自然應(yīng)當(dāng)以周密的推理和有力的論證作為支撐。透徹地闡述其據(jù)以判斷事實(shí)和解釋法律的基礎(chǔ)，清晰地展示其對(duì)于法律和正義的理解，從而把具有“私人性”的推理思維公開化。這既明辨了事理與法理，又避免了“暗箱操作”，使勝訴者倍感法律尊嚴(yán)，敗訴者則知法服法。?秦策：《司法推理過程中基本矛盾分析》，《政治與法律》2001年第2期。通過對(duì)判決書的說理和論證，既可以實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的特殊預(yù)防，同時(shí)也能實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防。一個(gè)人之所以愿意守法，那是因?yàn)樗孪瓤梢灶A(yù)知違反法律所可能遭遇的判決結(jié)果。但是，如果法院給出的結(jié)果是難以預(yù)料的，人們守法的動(dòng)機(jī)和信念將蕩然無存。那種認(rèn)為法官的判決無非是“制定法的精確復(fù)寫”，因此“他所需的只是眼睛”，法官只是“宣告及說出法律的嘴巴”而已的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。時(shí)至今日，已無人再將法官視為一個(gè)適用法的自動(dòng)機(jī)器。?同前注?，阿圖爾·考夫曼書，第60頁。

有些案件反映出來的并不是簡(jiǎn)單的法條適用問題，還涉及對(duì)某些法律思想的理解問題。而當(dāng)下的某些司法工作人員卻單純地將司法工作理解為法條的適用。他們的學(xué)習(xí)內(nèi)容就只限于法律知識(shí)。而實(shí)際上法官創(chuàng)制法律的行為不僅是判斷行為，同時(shí)也是意志行為，這就要求法官不單單具備法律知識(shí)，還要具備法律思想。?[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，法律出版社2012年版，第130頁。在中國更是如此，因?yàn)?，我們的社?huì)正變得越來越復(fù)雜，而法律的適用并非簡(jiǎn)單地對(duì)號(hào)入座，而要在充滿迷途和荊棘的叢林中尋找妥當(dāng)?shù)穆窂剑@無疑給法官提出了更高的要求，需要綜合運(yùn)用價(jià)值、方法、法律、情理、良知、勇氣等多種因素，使自己的推理和結(jié)論不僅符合法律的形式，而且符合法律的精神和目的。?劉仁文：《為什么許霆輕判更得民心》，《新京報(bào)》2008年4月2日。經(jīng)過論證之后的判決應(yīng)做到“辨法析理，勝敗皆服”。

五、結(jié)語

罪刑法定原則要求刑事立法應(yīng)當(dāng)明確、正當(dāng)，要求刑事司法完全遵守刑法規(guī)范。而刑事立法能夠全面充分地供給刑事司法所需的刑法規(guī)范只是一種理想化的狀態(tài)，經(jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膬r(jià)值判斷之后確立的刑法規(guī)范通常能夠調(diào)整絕大多數(shù)的刑事案件，實(shí)現(xiàn)一般正義，但其有時(shí)卻難以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。若是將刑法規(guī)范背后的價(jià)值判斷予以固定化，則不僅刑法文本的生命力將蕩然無存，活著的人也勢(shì)必生活在已經(jīng)死去的人的統(tǒng)治之下。人們之所以一直在解釋現(xiàn)行有效的刑法，就是因?yàn)榛钌恼x還需要從活生生的社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn)。制定法的真實(shí)含義不只是隱藏在法條文字中，而且隱藏在具體的生活事實(shí)中。貝卡利亞曾經(jīng)指出，法官對(duì)任何案件都應(yīng)進(jìn)行三段論式的邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結(jié)論是自由或者刑罰。?[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2002年版，第13頁。毋庸置疑，三段論推理模式是較為科學(xué)和合理的法律推理模式，但是并不是有了三段論就必然有推理，就必然實(shí)現(xiàn)刑法裁判的公眾認(rèn)同。目前中國式的三段論推理某種程序上就屬于只有“三段”而沒有“推理”。司法機(jī)關(guān)這種粗放的運(yùn)作模式與社會(huì)公眾基于法治意識(shí)提高而日益要求刑事司法精確之間必然會(huì)產(chǎn)生矛盾，而產(chǎn)生矛盾的導(dǎo)火索可能就是一些在案件事實(shí)或法律規(guī)范中存在異常情況的案件，矛盾的后果就是影響刑事裁判的可接受性。為此，需要在堅(jiān)守三段論推理模式的前提下，倡導(dǎo)開放的裁判規(guī)范的概念，將刑法裁判規(guī)范和刑法文本規(guī)范進(jìn)行必要的界定和區(qū)分，使大前提能夠融貫不定地影響案件實(shí)質(zhì)合理的其他規(guī)范；

在大前提和小前提對(duì)接過程中，實(shí)現(xiàn)案件事實(shí)和裁判規(guī)范的相互解構(gòu)與對(duì)接，強(qiáng)化法律論證，通過論證提高裁判的可接受性；與此同時(shí)，對(duì)于受到公眾廣泛關(guān)注的案件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建科學(xué)理性的應(yīng)對(duì)機(jī)制，尊重并超越公眾輿論，實(shí)現(xiàn)裁判的社會(huì)認(rèn)同。

（責(zé)任編輯：江鍇）

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1005-9512（2014）07-0126-12

王強(qiáng)軍，南開大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

*本文系中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目“域外刑事冤錯(cuò)案件預(yù)防與糾錯(cuò)機(jī)制對(duì)中國刑事司法的啟示”（項(xiàng)目編號(hào)：N K ZX B1405）的階段性成果、南開大學(xué)亞洲研究中心資助項(xiàng)目“量刑反制定罪的反思與進(jìn)路”（項(xiàng)目編號(hào)：A S1312）的階段性成果。