肖少啟

(韶關(guān)學(xué)院 法學(xué)院，廣東 韶關(guān) 512005；重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400030)

薩維尼(Friederic Karl von Savigny，1779-1861)是19世紀(jì)德國歷史法學(xué)派最杰出的代表，被學(xué)者譽(yù)為“歐洲所養(yǎng)育的最偉大的法學(xué)家”和“基本思想的發(fā)動裝置”。[1]367薩維尼與蒂博特之間那場彪炳史冊的大辯論，其影響在當(dāng)時(shí)超過了任何一位德國法學(xué)家，他對法學(xué)的發(fā)展起到了不可估量的影響。他把法學(xué)從18世紀(jì)的理性主義中解脫出來，引向了擔(dān)負(fù)著19世紀(jì)精神運(yùn)動的歷史主義。他動搖了把制定法視為唯一法律淵源的主張，并同時(shí)把目光從作為唯一的法律創(chuàng)制者的國家轉(zhuǎn)移到文化力量和民族精神上。[2]42薩維尼的歷史法學(xué)理論不僅是德國的，更是世界璀璨的思想瑰寶。重新梳理薩維尼的相關(guān)民法思想，對構(gòu)建我國21世紀(jì)的現(xiàn)代民法體系，具有重要的歷史意義。

一、與蒂博特之論爭：一個(gè)關(guān)于薩維尼制定民法典思想的認(rèn)識誤區(qū)

為了實(shí)現(xiàn)德國法律的統(tǒng)一及加速德國政治統(tǒng)一的進(jìn)程，1814年，德國著名的自然法學(xué)法學(xué)家、羅馬法教授蒂博特(A.F.J.Thibaut)發(fā)表了《論制定一部統(tǒng)一的德國民法典的必要性》一文。盡管蒂博特對拿破侖法典有所批評，但他非常重視啟蒙運(yùn)動之理性主義?！斑@個(gè)自由派的立場，加上愛國心與對實(shí)務(wù)工作的了解，使他理解一個(gè)統(tǒng)一的共同法對德國的重要性，在文中強(qiáng)調(diào)這是千載難逢的良機(jī)，只要花五年時(shí)間制定共同的德國民法、刑法及程序法，德國人民可在同一個(gè)偉大的目的下團(tuán)結(jié)起來。”[3]40

一石激起千層浪，蒂博特的立法倡議獲得了社會的熱烈反響。薩維尼對蒂博特的立法建議進(jìn)行了積極的回應(yīng)，并給予了猛烈的抨擊，由此開啟了薩維尼與蒂博特之間載入史冊的論爭。然而，后世學(xué)者在詮釋薩維尼有關(guān)制定民法典的思想時(shí)，存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，“薩維尼崇尚習(xí)慣法，而反對立法，反對法典編纂”。[4]270也有學(xué)者認(rèn)為，“由于薩維尼把法視為‘民族精神的流出’，視為立于特定歷史文化巔峰之上的特定民族人民的民族精神之表現(xiàn)，所以，他認(rèn)為，立法者不必去創(chuàng)制新法，他必須做的僅僅是，將既存的法予以表達(dá)和整理。因而，薩維尼表示厭惡法典”。[5]89博登海默教授亦認(rèn)為，“歷史法學(xué)派厭惡制定法。在評價(jià)歷史法學(xué)派時(shí)，我們不應(yīng)忘記薩維尼是一個(gè)憎恨法國大革命平等理性主義的保守貴族。再者，他還是一個(gè)反對法蘭西世界主義理論的日耳曼民族主義者。他極力反對《拿破侖法典》，并力圖阻止德國也制定類似的法典。這些事實(shí)解釋了他為什么不喜歡制定法，反而強(qiáng)調(diào)沉默的、不可名狀的和意識所不及的力量是法律發(fā)展的真正要素——任何立法者都不得干擾這些要素”。[6]93-94

人們不難發(fā)現(xiàn)，薩維尼在其顯赫的一生中，除了在柏林大學(xué)從事羅馬法的教學(xué)研究之外，還曾擔(dān)任過修律大臣?！跋胂胛覈鴼v史上沈家本和伍廷芳等人的主張與實(shí)踐，不難產(chǎn)生這樣的疑問：薩維尼為什么一邊擔(dān)任立法要職，一邊還反對立法呢？他真的反對法典編纂么？”[7]5519世紀(jì)初期，德國可謂邦國林立，“每一個(gè)生命都在急切地呼喚德國在擺脫壓迫的基礎(chǔ)上，向世界展現(xiàn)其自身價(jià)值的那份情感。因此，對于每一個(gè)用心感受到自己的使命、對于此一使命具有明晰概念的人來說，此非惟一一種假說，而是正當(dāng)合理、經(jīng)由公然宣諭而為眾分享的理念”。[8]2在當(dāng)時(shí)的德國，無數(shù)代知識分子兢兢業(yè)業(yè)地對古典羅馬法進(jìn)行闡述，賦予其時(shí)代含義，其深層寓意乃是為本民族爭取歷史與文化話語的主動權(quán)，進(jìn)而掌握自己本族未來發(fā)展的主導(dǎo)權(quán)。薩維尼畢生鍥而不舍地整理古典羅馬法并對其進(jìn)行現(xiàn)代性詮釋，旨在從法律價(jià)值及歷史主義認(rèn)識論等形而上層面為構(gòu)建國族認(rèn)同和政治認(rèn)同提供理論支撐。

就民法典的制定而言，薩維尼與蒂博特既有契合的地方，又有軒輊之處。一方面，二者所追求的目標(biāo)是一致的。蒂博特希望為“德國制訂一部綜合性的大典，并藉由法制的統(tǒng)一，最終達(dá)成德國國族的統(tǒng)一……由一個(gè)包括實(shí)務(wù)界人士和法學(xué)家們所共同組成的委員會來從事這項(xiàng)工作，最為妥當(dāng)。經(jīng)過這兩方面人士的一致努力，特別是憑依‘博學(xué)多識，事理通達(dá)’的法學(xué)家們的精心構(gòu)制，一定可以為德國制定出一部規(guī)范人事而服務(wù)人世的大典。未來的德意志子孫們將會視其為‘神圣的遺產(chǎn)’，傳諸百世”。[8]6正因?yàn)槿绱耍_維尼才慷慨陳詞：“就此而言，我們彼此實(shí)甚契合，我們之間的爭議也就不是什么敵對性的了。我們心中所竭誠向往的，乃為同一目標(biāo)，而朝思夕慮者，實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)之手段也。”[8]116另一方面，薩維尼與蒂博特也存在軒輊之處。相比較而言，薩維尼的觀點(diǎn)更為客觀和理性。薩維尼認(rèn)為，德國制定民法典并不是一件壞事，但“在德國還沒有準(zhǔn)備充分及客觀條件尚未具備的情形下，例如沒有合適的法律語言和先進(jìn)的立法技術(shù)等，蒂博特制定民法典的這一提議是早熟的，這也從另一個(gè)側(cè)面反映了人們對法的本質(zhì)存在基本的誤解。”[9]申言之，就當(dāng)時(shí)的歷史及社會基礎(chǔ)條件而言，德國客觀上并不具備制定一部統(tǒng)一的民法典的能力。如果能力不敷應(yīng)對，則“我們竭思改善的自身狀況反而必會為一部法典所損害”。[8]35薩維尼已經(jīng)敏銳地意識到，“編纂統(tǒng)一的德國民法典不僅無法完成德國的政治統(tǒng)一，而且還可能破壞原有的以羅馬法為基礎(chǔ)的通行各邦的普通法，這就意味著統(tǒng)一的德國民法典不僅無法為德意志民族復(fù)興奠基，還存在著導(dǎo)致進(jìn)一步的民族分化和政治分裂的可能”[10]55。薩維尼進(jìn)一步告誡說：“如果一個(gè)時(shí)代，條件尚不具備，則不可能以這種方式，經(jīng)由立法來確定其諸種法律概念，如若徑行其事，則其效果對于后續(xù)時(shí)代不無傷害?！盵8]19由是觀之，在與蒂博特就德國民法典的制定展開激烈論爭的過程中，薩維尼并不反對法律改革，但堅(jiān)持認(rèn)為，逆國家連續(xù)性潮流的改革是注定要失敗的，而且德國的法律問題不可能通過實(shí)施一個(gè)華而不實(shí)的系統(tǒng)構(gòu)想便得以解決[11]；德國法律改革的基本前提是對其歷史有著非常深入的了解和把握，故薩維尼第一次呼吁大家進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)、系統(tǒng)的實(shí)證研究。[12]6-7

二、薩維尼歷史法學(xué)的理論基礎(chǔ)：歷史主義、民族精神與實(shí)證主義

薩維尼不僅僅是一位法理學(xué)家，而且他對羅馬法史和民法的研究絕不亞于他對法理學(xué)的貢獻(xiàn)。對此，考夫曼給予了高度的肯定和評價(jià)。他認(rèn)為，薩維尼“如果不是德國最著名的民法學(xué)者，也是最著名的之一，德國法學(xué)獲得世界意義自他始”[5]88。薩維尼一生中先后發(fā)表或出版了《占有權(quán)論》、《論立法及法學(xué)的當(dāng)代使命》、《中世紀(jì)羅馬法史》和《現(xiàn)代羅馬法的體系》等著作，全面深入地闡釋了法的起源、法的本質(zhì)和法的基礎(chǔ)等范疇，系統(tǒng)地表達(dá)了歷史法學(xué)派的經(jīng)典理論。伯爾曼指出，歷史法學(xué)所謂的“法律的含義和權(quán)威來自該民族作為法律的過去歷史，來自該民族的習(xí)慣、制度方面的民族精神、歷史價(jià)值和先例的理論”。[13]15一般認(rèn)為，歷史學(xué)派是“以歷史的、實(shí)證的方法研究民族國家法律的法學(xué)流派。在歷史法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展過程中，支撐歷史法學(xué)的重要理論基礎(chǔ)是歷史主義、民族主義和實(shí)證主義”。[1]360這些元素亦是薩維尼民法思想的合理內(nèi)核。從某種意義上講，薩維尼的民法思想植根于其歷史法學(xué)理論，但又與后者互為表里，二者相輔相成，相得益彰。如果我們要全面了解薩維尼的民法思想，就有必要對其歷史法學(xué)的基本內(nèi)核進(jìn)行系統(tǒng)的梳理，這樣才能從形而上的層面把握薩維尼民法思想的理念訴求和精神實(shí)質(zhì)。

(一)薩維尼歷史法學(xué)的理論基石：歷史主義

一般認(rèn)為，歷史主義發(fā)端于近代歐洲地中海文明，成型于18世紀(jì)前后，19世紀(jì)時(shí)獲得了長足的發(fā)展。從認(rèn)識論層面講，歷史主義代表一種研究問題的態(tài)度和方法。進(jìn)言之，歷史主義是“以歷史的方法來思考一切問題的立場和方法，其實(shí)質(zhì)是研究任何理論問題都必須有歷史的、實(shí)證的資料作為依據(jù)”[1]361。1797年，德國學(xué)者施萊格爾曾使用了“歷史主義”這一概念，費(fèi)爾巴哈、費(fèi)希特等人隨之將歷史主義提升到方法論的層面；其后，薩維尼則更將歷史主義直接運(yùn)用于法學(xué)理論及民法的研究和法律實(shí)踐之中。在薩維尼看來，法律的基本品性在于其歷史性，它是民族精神的產(chǎn)物，體現(xiàn)著一個(gè)民族的文化歷程，反映根植于社會普遍經(jīng)驗(yàn)的內(nèi)在信念，并在人類的歷史長河中逐步砥礪成型；法律精神，猶如民族情感與民族性格，涵攝并蘊(yùn)藏于歷史之中，惟經(jīng)由歷史才得以發(fā)現(xiàn)、存續(xù)和興盛。在論及實(shí)在法的起源時(shí)，薩維尼指出：“對于法律來說，一如語言，并無絕然斷裂的時(shí)刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同樣受制于此運(yùn)動和發(fā)展。此種發(fā)展，如同其最為始初的情形，循隨同一內(nèi)在必然性規(guī)律。法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大?！盵8]9因此，如果要準(zhǔn)確地研究法律，我們就必須全面了解一個(gè)民族的歷史。誠然，“歷史沒有優(yōu)劣之分，歷史的線條是多重的，中間不存在突然的斷裂和停頓，因?yàn)樗侨祟惿畹谋磉_(dá)；歷史本身并沒有一個(gè)先驗(yàn)的目的(telos)，把人類引向到一個(gè)預(yù)先確定了的地方。后來者不能因?yàn)檎莆樟恕畷r(shí)間霸權(quán)’，就把過去的歷史視為是黑暗和無價(jià)值的”。[14]75“歷史，即便是一個(gè)民族的幼年，都永遠(yuǎn)是一位值得敬重的導(dǎo)師。只有通過歷史，才能與民族的初始狀態(tài)保持生動的聯(lián)系，而喪失了這一聯(lián)系，也就喪失了每一民族的精神生活中最為寶貴的部分”。[8]86-87薩維尼認(rèn)為，針對當(dāng)時(shí)德國法松散的訴訟程序、不適當(dāng)?shù)膶嗪蛦渭兊姆蔁o情等流弊進(jìn)行改革時(shí)，“要三思而后行，因?yàn)槿藗冸y免無意地將好肉割去。否則就要對子孫后代承擔(dān)全部的責(zé)任，因?yàn)檫@樣是中斷了一個(gè)民族的發(fā)展。薩維尼說，歷史精神是免于自欺的唯一保障，這種保障可以保持已經(jīng)所特有的東西，體現(xiàn)一般人性所共有的東西”。[15]286

(二)薩維尼歷史法學(xué)的核心與靈魂：民族精神*有研究資料表明，薩維尼在其早期的著作中一直使用“共同信念”、“共同意識”及“民族共同意識”等語詞，直到晚年時(shí)才開始使用“民族精神”一詞來表述自己的理念。在《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》這篇論文中，“民族精神”一詞“自始至終，的的確確，未曾一次出現(xiàn)過”。參見：薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》(中譯本序言)，許章潤譯，北京：中國法制出版社2001年版，第8頁。

民族精神(Volksgeist)，意指在不同的國家發(fā)生作用的、具有創(chuàng)造性的精神或心理特征原則，它通過語言、民俗、風(fēng)俗及法律秩序等形式得以彰顯。易言之，民族精神指的是人民一般的或普遍的意識或者大眾精神。法律是人民共同意識的結(jié)果，亦是其精神的體現(xiàn)；在民族精神里可以找到法律的淵源。民族精神即人民的意識或意志，由傳統(tǒng)、習(xí)慣、實(shí)踐和信仰等要素構(gòu)成。民族精神不僅是薩維尼歷史法學(xué)的核心和靈魂，也是其民法思想的理論基石，民族精神彰顯了一個(gè)國家民法的本體思想和理念。

一般認(rèn)為，薩維尼主要是從以下兩個(gè)層面展開對其民族精神理論的精辟論述，從而系統(tǒng)地詮釋了其關(guān)于法律本質(zhì)的思想和觀點(diǎn)。一方面，薩維尼的民族精神理論“首次承認(rèn)每個(gè)民族都有其自身的連續(xù)性和特有的經(jīng)驗(yàn)，故各國的民族精神大相徑庭，德國法學(xué)中的民族精神的概念只能被理解為德國人民的精神和意識的體現(xiàn)”。[16]97-98薩維尼認(rèn)為：“法律并非普遍有效或普遍應(yīng)用。每個(gè)民族都會形成自己的法律習(xí)慣和傳統(tǒng)，正如它具有自身獨(dú)特的語言、舉止和憲法一樣；法律與語言是平行的關(guān)系，均不可適用于其他國家和民族。民族精神體現(xiàn)于人民的法律之中，因此，非常有必要通過法律研究來探究民族精神的演進(jìn)?！盵17]213在《論立法及法學(xué)的當(dāng)代使命》之“實(shí)在法的起源”篇中，薩維尼開宗明義地指出：“在人類信史展開的最為遠(yuǎn)古的時(shí)代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制。不僅如此，凡此現(xiàn)象并非各自孤立存在，它們實(shí)際乃為一個(gè)獨(dú)特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向，而向我們展現(xiàn)出一幅特立獨(dú)行的景貌。將其聯(lián)結(jié)一體的，乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個(gè)民族的共同信念，對其內(nèi)在必然性的共同意識?！盵8]7這一闡述被后世學(xué)者普遍認(rèn)為是薩維尼“民族精神”的經(jīng)典表達(dá)，亦是其理論體系的核心理念。另一方面，薩維尼反對純粹的理性推理，主張“法律不是理性的結(jié)果，而是經(jīng)由持續(xù)的民族精神力量所產(chǎn)生的”。[18]28法律“首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次乃假手于法學(xué)——法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的”。[8]11不言而喻，法律并非立法者刻意創(chuàng)制的作品，它是人類社會世世代代傳承下來的民族精神的體現(xiàn)；惟有民族共同意識或者民族精神，才是實(shí)在法的真正創(chuàng)造者?！傲⒎ㄕ卟荒苄薷姆桑缢麄儾荒苄薷恼Z言和文法一樣。立法者的任務(wù)只是幫助人們揭示了‘民族精神’，幫助發(fā)現(xiàn)了‘民族意識’中已經(jīng)存在的東西?！盵19]56由此可見，薩維尼歷史法學(xué)理論的核心思想是，法律是人民意志的表達(dá)，它并非源自深思熟慮的立法，而是民族共同意識的漸進(jìn)發(fā)展。其民族精神的本質(zhì)乃是“一個(gè)國家的法律制度深受該民族的歷史傳統(tǒng)和文化的影響，法的成長取決于大眾的接受程度。法律應(yīng)該確認(rèn)大眾意識即民族精神，法律并非立法任意行為的結(jié)果，而是對民族精神中客觀力量的回應(yīng)”。[20]

(三)薩維尼歷史法學(xué)之表征路徑：實(shí)證主義

實(shí)證主義是19世紀(jì)上半葉在歐美流行甚廣的一種社會思潮，其創(chuàng)始人乃是法國的孔德，他把知識的進(jìn)化分為神學(xué)時(shí)期、形而上學(xué)時(shí)期和實(shí)證主義時(shí)期三個(gè)時(shí)期。孔德認(rèn)為：“實(shí)證主義才是真正意義上的科學(xué)。把這種實(shí)證主義運(yùn)用到法律領(lǐng)域，便有了實(shí)證主義法學(xué)。這是一個(gè)廣泛的概念，它既包括對于制定法的實(shí)證法學(xué)，即所謂分析法學(xué)，又包括對于法律歷史的實(shí)證法學(xué)，即所謂歷史法學(xué)，還包括對于法律在社會中的實(shí)證分析，即所謂的社會法學(xué)。”[16]249在某種意義上，19世紀(jì)德國法律文化歷史運(yùn)動的一個(gè)直接結(jié)果就是催生了德國歷史法學(xué)派，他們借以實(shí)證主義的形式達(dá)至其理論的巔峰。“薩維尼本人以及后來的許多法學(xué)家都以古典精神來探索羅馬法；他們的工作就在于剝離羅馬法在中世紀(jì)乃至優(yōu)士丁尼時(shí)期所增益之物，以重現(xiàn)古典時(shí)期的羅馬法規(guī)則。”[21]310在薩維尼看來，“那些由歷史和民族精神所引起的必然產(chǎn)物是作為正當(dāng)?shù)膩砜创?。對所有存在的事物，已?jīng)形成的事物，也包括即將形成的事物的尊重及對所有現(xiàn)實(shí)的敬重”[22]19。因此，研究法學(xué)的一個(gè)重要方法和路徑就是，應(yīng)該以解釋的及實(shí)證的哲學(xué)方法對法律進(jìn)行歷史的處理，也就是說，“應(yīng)該把法律體系視為一種在歷史中持續(xù)發(fā)展的體系來掌握。法學(xué)家應(yīng)該相信透過法的歷史材料可以理解現(xiàn)在，而今天的法律‘素材’是由先前的歷史所產(chǎn)生的，因此，也只能通過歷史實(shí)證的方法予以理解和論證”。[1]361薩維尼早年著作《法學(xué)方法論講義》一書就是以實(shí)證主義為其哲學(xué)基礎(chǔ)，通過對歷史上一些經(jīng)驗(yàn)材料和思想觀念的梳理與運(yùn)用，然后以此作為分析所有法律問題的邏輯起點(diǎn)和出發(fā)點(diǎn)。針對當(dāng)時(shí)德國制定民法典之物質(zhì)技術(shù)條件的闕如，歷史法學(xué)派從歷史實(shí)證的角度出發(fā)，指出“人們不能成功地為其尚未完全理解的事物立法；在還沒有充分理解和研究各地區(qū)人民的歷史以前，就不可能充分理解德國各地的生效法律，而這一任務(wù)尚未被承擔(dān)，但薩維尼以歷史浪漫主義精神以民族為中心的一面為武器，決心擔(dān)當(dāng)起這任務(wù)。德國所需要的不是法律機(jī)制理性化的集合，而是對現(xiàn)有制度之歷史的深刻洞察。惟有做到了這一點(diǎn)，才有可能開始整理那些最適宜化約為法典形式的各種元素”。[21]307-308

三、薩維尼歷史遺產(chǎn)對我國民法典制定的啟示

19世紀(jì)初葉，德國百廢待興，人們渴望實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興，而其最為迫切的任務(wù)乃是實(shí)現(xiàn)國家的政治統(tǒng)一。一般認(rèn)為，德國歷史學(xué)家在德國歷史進(jìn)程中所起的作用，“從未像在1830—1871年這段實(shí)現(xiàn)民族統(tǒng)一的決定性歲月中那樣積極。若不對歷史學(xué)家所起的中心作用予以充分注意，那么，德國歷史和德國自由主義歷史就無從撰寫”[23]118-119，盡管德國的歷史法學(xué)派“最初關(guān)注的只是德國的法律制度，但它的基本原理適用于所有民族及其制度，并事實(shí)上鼓舞了許多國家的法律史研究。它在推動羅馬法的歷史科學(xué)研究方面起了尤其重要的作用，這一研究構(gòu)成了歐洲大多數(shù)國家現(xiàn)有制度的實(shí)質(zhì)因素”。[21]308-309反觀當(dāng)今的中國，我們的民法法典化運(yùn)動與德國歷史法學(xué)之時(shí)代背景頗為相似。是故，重新梳理薩維尼的歷史法學(xué)理論及其民法思想對當(dāng)代我國民法典的制定或許具有重要的啟示意義。梁慧星教授指出：“一個(gè)現(xiàn)代法制國家的民事法律中，民法典是繞不過去的。民法典不僅是一部法律，它還包括很多價(jià)值取向、基本社會理念、基本法律精神和基本原則等，對整個(gè)民族和國家起到指引和教育的作用。民法典更足以代表一個(gè)民族的文明高度，而且唯有一部科學(xué)、進(jìn)步、完善的中國民法典，才能表明中華民族已經(jīng)攀上歷史的高峰?！盵24]

(一)現(xiàn)代性意蘊(yùn)：中國民法典的當(dāng)代歷史使命

改革開放以來，我國三十多年的法學(xué)理論研究和法律實(shí)踐的歷史考問我們：“中國較為現(xiàn)代化的法律規(guī)范與目前社會對規(guī)范的需求之間所形成的供需矛盾有多大，而法學(xué)與法律之間的距離又有多遠(yuǎn)呢？這是所有中國的法律人都應(yīng)當(dāng)認(rèn)真思考的問題，即現(xiàn)代法律的中國命運(yùn)！”[25]100在當(dāng)前社會的轉(zhuǎn)型時(shí)期，“如果說當(dāng)時(shí)德國歷史法學(xué)的時(shí)代使命是追求法律研究的科學(xué)化，發(fā)現(xiàn)和建構(gòu)這套私法規(guī)則體系，那么中國歷史法學(xué)的時(shí)代使命則主要不在于法學(xué)研究本身的科學(xué)化和私法規(guī)則的提煉，而是一個(gè)浴火重生的國家的倫理秩序和政法秩序的重建?！盵26]52

在當(dāng)代的中國，民法典不僅承載著前述的政法秩序與倫理秩序的重構(gòu)，更為重要的是，它將承擔(dān)著社會轉(zhuǎn)型時(shí)期國家法制的統(tǒng)一等歷史使命。從形而上學(xué)層面講，法典的制定是一種由量變到質(zhì)變的飛躍過程，它是國家實(shí)定法演進(jìn)過程中量的積聚之必然結(jié)果，而國家與社會的變革或轉(zhuǎn)型勢必發(fā)揮積極的法制改革與完善的催化劑作用。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，“當(dāng)一個(gè)大的政治實(shí)體尋求更大的市場時(shí)，它就會進(jìn)行重大的法典編纂活動。這種更廣泛的市場交易行為必然要求更好和更可預(yù)測的法律規(guī)則，因?yàn)楫?dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣不再被視為唯一或主要的法律淵源”。[12]6-7從某種意義上講，民法典的制定能夠促進(jìn)一個(gè)國家的法制實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一?！叭魏我粋€(gè)有價(jià)值的法典在制定中，都會認(rèn)真吸收該國各地的法律資源，而且法典的制定實(shí)際上也是該國各種利益集團(tuán)博弈的過程，它會使他們比較充分地表達(dá)自己的愿望和要求，從而通過制定法典使他們達(dá)成共識，并表達(dá)于所制定的法典中，而這對于一個(gè)國家來說，是其真正統(tǒng)一的精神基礎(chǔ)?！盵27]145不止于此，就民法法典化運(yùn)動而言，它不僅能積極地促使一個(gè)國家國內(nèi)法的一體化，而且能夠推動法律的地區(qū)化甚或法律的全球化。進(jìn)言之，法律隨著人類社會的發(fā)展而發(fā)展，其“發(fā)展中的‘多元’和‘一體’現(xiàn)象正隨著這一發(fā)展而變化，從一個(gè)地區(qū)來說，有時(shí)候會達(dá)到某種程度的‘統(tǒng)一’或‘一體’，如果該地區(qū)實(shí)現(xiàn)了政治上的統(tǒng)一的話”。[27]172

(二)民族性：中國民法典之精神圖騰

如前所述，民族精神是薩維尼歷史法學(xué)理論體系的核心與靈魂，他將民族精神或人民的意志放在了優(yōu)先的地位?！皩τ诜傻恼０l(fā)展和功能發(fā)揮而言，民族精神的概念實(shí)際上是一個(gè)急需的元素。只有為人們所接受，法律才能成其為法律。既然法律是為了人民的福祉，因此，它應(yīng)該得到人民的支持和擁護(hù)并被接受?！盵20]黑格爾指出：“精神只有認(rèn)識了自身以后才是現(xiàn)實(shí)的，作為民族精神的國家構(gòu)成貫穿于國內(nèi)一切關(guān)系的法律，同時(shí)也構(gòu)成國內(nèi)民眾的風(fēng)尚和意識，因此，每一個(gè)民族的國家制度總是取決于該民族的自我意識的性質(zhì)和形成；民族的自我意識包含著民族的主觀自由，因而也包含著國家制度的現(xiàn)實(shí)性……一個(gè)民族的國家制度必須體現(xiàn)這一民族對自己權(quán)利和地位的感情，否則國家制度只能在外部存在著，而沒有任何意義和價(jià)值。”[28]291-292

眾所周知，“中國文化不同于西方，對人的本質(zhì)看法不同，對社會生活的理解也不一樣，對美好秩序的期待更是大相徑庭。中國的法律在家庭倫理關(guān)系的維護(hù)上曲委精盡，在國家規(guī)則的層面，自秦之后，代有法典，但這種法典以生活經(jīng)驗(yàn)為準(zhǔn)據(jù)，不注重概念的抽象，更沒有部門法的嚴(yán)格分類。然而在實(shí)際生活中，法典與日常的倫理融為一體”。[29]52有學(xué)者指出：“正是國族的歷史所凝聚、沉積的全體居民的內(nèi)在信念與外在行為方式，決定了其法律規(guī)則的意義與形式。經(jīng)由漫長的歷史之輪的砥礪，法律與民族情感和民族意識逐漸調(diào)適，契合不悖，融和無間，從而賦予法律以自在自為的功用與價(jià)值，而法的功用和價(jià)值也正在于表現(xiàn)和褒揚(yáng)民族情感與民族意識。法律因而成為民族歷史凝成的生活方式的規(guī)則形式。進(jìn)而，法律精神，一如民族的性格和情感，涵蘊(yùn)并存在于歷史之中，其必經(jīng)由歷史，才能發(fā)現(xiàn)，也只有經(jīng)由歷史，才能保存和廣大?！盵30]1042法律制度“不是單純被制造出來的東西，它是多少世紀(jì)以來的作品，它是理念，是理性東西的意識，只要這一意識已在某一民族中獲得了發(fā)展。因此，沒有一種國家制度是單由主體制造出來的”。[28]291進(jìn)言之，任何法律制度都是生活在具體地域人群的行為規(guī)范，是特定族群文化的構(gòu)成元素，彰顯了該地域特定族群的處世哲學(xué)、精神風(fēng)尚和生活態(tài)度，甚至蘊(yùn)涵著其獨(dú)有的審美情操。“中國人之所以被稱為是中國人，中華文化之所以被稱為是中華文化，正是歷史地形成的，并且我們只有通過歷史的方法與立場去深入挖掘和清理，才能使中國的民族性在每個(gè)人內(nèi)心中得到自覺地確立。通過精審的研究和實(shí)踐，拾回——當(dāng)然潛意識中可能根本就沒有忘記，因?yàn)檫@是我們血液中一直在流動著的中華文化的基因——中華法系和中華法律文化中優(yōu)秀的東西來浸潤我們的法律意識心理！”[25]102一言以蔽之，中國的法學(xué)研究要建立起自己的法律知識體系，必須揭示中國人對生活的理解及其特征，并從中尋求出中國人過日子的規(guī)則與邏輯。[29]51毋庸置疑，“中國傳統(tǒng)文化是‘早熟’的然而又是‘高層次’的文化。它作為一種生活態(tài)度，主張道德情操和人格的自我完善。它推崇一種非宗教的利他主義、奉獻(xiàn)精神和道德理性。它強(qiáng)調(diào)他人的存在和人群整體的價(jià)值，主張相互謙讓、互相合作與諒解，使個(gè)人伴隨群體的發(fā)展而發(fā)展，個(gè)人為群體而獻(xiàn)身是最高尚的行為”[31]84-85，這些精神和理念同我們的民法文化高度契合。因此，為避免“看不見中國”的中國法律現(xiàn)象的發(fā)生，如何在今后的比較法律文化視野中，訴諸理想人世和愜意生活的愿景，在闡揚(yáng)中國文化的人生態(tài)度和處世哲學(xué)的進(jìn)程中，促其蛻轉(zhuǎn)為中國文明的有機(jī)組成部分，造成法律規(guī)范就是生活世界之境界，一種“法律的祖國”，遂成漢語法學(xué)運(yùn)用和占有歷史解釋的重要進(jìn)路，也是漢語文明法律從業(yè)者的知識責(zé)任和道義擔(dān)當(dāng)所在。[32]26

(三)否定之否定：歷史主義研究方法之當(dāng)代價(jià)值

如前所述，歷史法學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)是19世紀(jì)在德國興起的歷史主義。歷史主義既是一種哲學(xué)，又是一種歷史的研究方法。歷史主義認(rèn)為，人類世界的一切都是時(shí)間長河的一部分，即歷史的一部分。[33]278任何國家或地區(qū)民法典的制定無法也不可能與其過去的歷史相割裂，一部沒有涵攝其歷史精神和理念積淀的民法典，將無從適用于其所賴以生存的土壤和環(huán)境。黑格爾指出：“歷史是精神的形態(tài)，它采取故事的形式，即自然的直接現(xiàn)實(shí)性的形式。因此，它的發(fā)展階段是作為直接的自然原則而存在的。由于這些原則是自然的，所以它們是相互外在的多元性；因而它們又是這樣地存在著，即其中每個(gè)歸屬于一個(gè)民族，成為這個(gè)民族的地理學(xué)上和人類學(xué)上的實(shí)存。”[28]353自邁入文明時(shí)代，法律自然發(fā)展為人類社會繁衍與興盛的理性秩序之基石?？v觀人類社會的歷史，“無論東西，大凡轉(zhuǎn)型時(shí)段，歷史意識必然浮現(xiàn)，甚至思潮洶涌，蔚為一時(shí)人心。其為重要資源，撫慰了當(dāng)下人生，支撐著艱難時(shí)世。若無此脈思旅貫通古今，維系斯文，則驟變之下，伴隨人心渙散的，必為政治大亂與社會解體”。[32]5法律是“政治的晚禮服，以歷史意識和政治意識為二柄，而擔(dān)綱規(guī)范人事、料理人世之責(zé)。就其內(nèi)在關(guān)聯(lián)而言，法律的政治意識啟導(dǎo)于歷史意識，因?yàn)闅v史意識而獲得內(nèi)涵；歷史意識培植了法律的政治意識，并賦予后者以縱深和背景。如同一切法制和法意都是歷史地發(fā)生和成長的，因而必得于歷史中方可獲得解釋，法律的歷史意識必得進(jìn)境于政治意識，就在于經(jīng)由政治意識洗禮，它們自茲獲秉‘經(jīng)世之大略’”。[32]21薩維尼慨嘆道：“一旦歷史研究的方法在法學(xué)家中得到普及，法律職業(yè)便能擁有活生生的習(xí)慣法主題，因而是一種真正的進(jìn)步。法律歷史問題將為當(dāng)世者所用，成為未來者的財(cái)富。這樣不僅擁有真正的原始法，而且也不缺乏表達(dá)的語言。不僅達(dá)到確定的和迅速的司法行政，而且是更高的階段。在國家發(fā)展史上，最初階段的法律將同高度的科學(xué)發(fā)展結(jié)合起來?！盵15]287吳經(jīng)熊先生更精辟地闡明：“如果我們只了解過去時(shí)代所用的種種制度而不懂他們所以用那種制度的緣故，不但于學(xué)問上無益，并且于事實(shí)上也要產(chǎn)生泥古不化的禍害來。我們必須利用過去人類的經(jīng)驗(yàn)和閱歷來改良現(xiàn)在的社會，萬不可把一部歷史死讀，轉(zhuǎn)以蒙蔽現(xiàn)在時(shí)代的需要。歷史好比祖宗遺產(chǎn)，我們能把那種遺產(chǎn)當(dāng)作資本金用來經(jīng)營新事業(yè)，擴(kuò)充舊根基，才算得榮宗耀祖，光大門楣了。否則將所有遺產(chǎn)，一概藏在地坑中，守株待兔，何益于事？我們自身或者還可以糊涂過去，但我們的子孫就要受我們泥古不化之累了?！盵34]11

四、結(jié)語

自1986年頒行《民法通則》以來，我國還先后還制定了《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列的民事基本法，確立了較為完整的民事法律規(guī)范體系。然而，由于我國當(dāng)前民法在形式上因?yàn)椤皼]有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經(jīng)濟(jì)基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項(xiàng)首要的任務(wù)就是制定一部民法典”。[35]5毫無疑問，民法典體現(xiàn)了一個(gè)國家最高的民事立法水平，最直接地彰顯了一個(gè)民族的精神、理念、氣質(zhì)、品格和胸襟?？v觀歷史，“凡具有旺盛生命力的民法典無不深深扎根于民族土壤，忠實(shí)反映該民族的社會生活。無論是影響深遠(yuǎn)的法、德民法典，還是學(xué)習(xí)法、德民法典而成就的日本民法典，無不是飽含民族個(gè)性、民族精神和民族文化的民法典。人們常說，越是民族的也越是世界的。民法典就是民族法典，民族性是民法典的重要屬性”。[36]151

需要指出的是，由于歷史的原因，我國一直存在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，這無疑會導(dǎo)致法律制度改革的復(fù)雜性和艱巨性。在民法典的制定過程中，我們不能忽略的一個(gè)基本事實(shí)是，中國還有一個(gè)廣闊的“農(nóng)村”，事實(shí)上存在著大量的“熟人社會”，民間社會還存在著諸多大家普遍信守的習(xí)俗、習(xí)慣、慣例等，我們應(yīng)對其進(jìn)行分析、概括、抽象并加以提煉，對于其合理內(nèi)核，民法典要盡量將其吸收進(jìn)來。蘇力教授指出，“中國是一個(gè)大國，一個(gè)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展仍然不平衡的大國；我們不能忘記法治國家的建立是一個(gè)比較長期的過程，而不是一個(gè)決心的結(jié)果。我們不應(yīng)讓我們對理想的關(guān)注遮蔽了現(xiàn)實(shí)的需要，以一種知識壓迫、壓制甚至扼殺另一種知識。相反，我們應(yīng)當(dāng)重新研究中國農(nóng)村對于法律規(guī)則、法律知識的需要，并在可能的情況下，讓這些知識進(jìn)入法律學(xué)術(shù)和教育界的視野，進(jìn)入法律實(shí)務(wù)界的實(shí)踐?！盵37]169

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