魏一南

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130000）

反租倒包的合法性分析及替代模式研究

魏一南

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130000）

反租倒包作為一種實(shí)踐中較為廣泛應(yīng)用的流轉(zhuǎn)方式，由于其易于侵犯農(nóng)民權(quán)利，違反一物一權(quán)的物權(quán)法基本原則，法律應(yīng)明確予以禁止。我國可以在政府的引導(dǎo)下建立土地流轉(zhuǎn)中介組織，或引入土地信托制度替代反租倒包，保障農(nóng)民土地權(quán)益。

農(nóng)村土地；土地承包經(jīng)營權(quán)；反租倒包；土地信托

新中國成立至今，我國農(nóng)村土地制度一直處在逐步發(fā)展的狀態(tài)。我國農(nóng)村土地歷經(jīng)農(nóng)民私有，到集體所有，再到如今的家庭聯(lián)產(chǎn)承包制三個時期。而農(nóng)地的流轉(zhuǎn)也從明令禁止到嚴(yán)格限制，而后逐步放寬流轉(zhuǎn)條件，在法律規(guī)范下提倡流轉(zhuǎn)土地的三個階段。2013年11月召開的黨的第十八屆三中全會通過的《關(guān)于中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》），在健全城鄉(xiāng)發(fā)展一體化體制機(jī)制一章，明確了未來我國農(nóng)村土地制度的發(fā)展方向和農(nóng)村發(fā)展的新目標(biāo)，即加快構(gòu)建新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系，鼓勵規(guī)模化經(jīng)營；保護(hù)農(nóng)民的財產(chǎn)，賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利。加快土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，完善流轉(zhuǎn)制度是實(shí)現(xiàn)農(nóng)村發(fā)展新目標(biāo)的必經(jīng)之路。依《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱 《農(nóng)村土地承包法》）和 《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式主要包括，轉(zhuǎn)包、出租、轉(zhuǎn)讓、互換和入股。而在實(shí)踐中，各地的流轉(zhuǎn)方式五花八門，時常打法律的擦邊球，甚至超越法律的規(guī)定。本文擬針對目法律尚未規(guī)定，而實(shí)踐中大量存在的反租倒包的流轉(zhuǎn)方式進(jìn)行分析，并對其合法性及其替代模式進(jìn)行研究。

一、反租倒包產(chǎn)生的法律關(guān)系的性質(zhì)

（一）土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)

自《中華人民共和國民法通則》規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)開始，關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，在學(xué)界就存在“債權(quán)說”和“物權(quán)說”兩種學(xué)說。由于《中華人民共和國土地承包法》（以下簡稱 《農(nóng)村土地承包法》）第22條規(guī)定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)”。因此，債權(quán)說認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)由承包合同的生效而取得，權(quán)利的內(nèi)容由承包合同確定，土地承包經(jīng)營本質(zhì)上是承包合同關(guān)系，它僅對發(fā)包人與承包人有效。[1]依現(xiàn)行法律來看，土地承包經(jīng)營權(quán)具有債權(quán)屬性是客觀事實(shí)，但是，將土地承包經(jīng)營權(quán)視為用益物權(quán)的觀點(diǎn)被多數(shù)人所認(rèn)可。尤其是2007年頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）直接將土地承包經(jīng)營權(quán)規(guī)定在用益物權(quán)一章，確認(rèn)了土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)屬性。

（二）土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律性質(zhì)

明確了土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)屬性后，從流轉(zhuǎn)方式上考慮，可將土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)分為兩類，即物權(quán)性流轉(zhuǎn)和債權(quán)性流轉(zhuǎn)。物權(quán)性流轉(zhuǎn)指土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)作為流轉(zhuǎn)的標(biāo)的，流轉(zhuǎn)完成后，受讓方獲得特定期限內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)，而原土地承包經(jīng)營權(quán)人在流轉(zhuǎn)期限內(nèi)不保留土地承包經(jīng)營權(quán)。主要方式包括轉(zhuǎn)讓、互換、抵押和繼承。債權(quán)性的流轉(zhuǎn)指土地承包經(jīng)營權(quán)人在保留土地承包經(jīng)營權(quán)的前提下，讓渡一定期間內(nèi)的土地使用權(quán)，主要方式包括出租、轉(zhuǎn)包和入股等。

（三）反租倒包的本質(zhì)

在各地爭相擴(kuò)大農(nóng)村經(jīng)營規(guī)模，引入外來資本的背景下，各地相繼涌現(xiàn)出各種法律沒有規(guī)定的流轉(zhuǎn)模式，反租倒包就是其中較為廣泛的一種，特別是在我國東南沿海農(nóng)業(yè)較發(fā)達(dá)地區(qū)發(fā)展得頗為迅速。反租倒包指以家庭聯(lián)產(chǎn)承包為基本原則，明確土地所有權(quán)、穩(wěn)定承包權(quán)的前提下，集體經(jīng)濟(jì)組織根據(jù)農(nóng)民意愿，將已經(jīng)發(fā)包給農(nóng)民的耕地反租給集體經(jīng)濟(jì)組織，經(jīng)過投資開發(fā)，改善生產(chǎn)條件后重新發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的農(nóng)業(yè)大戶或租賃給其他公司或集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人。[2]反租倒包由反租和倒包兩個環(huán)節(jié)組成：第一個環(huán)節(jié)是集體經(jīng)濟(jì)組織將土地從農(nóng)民手里反租回集體，“反租”的本質(zhì)其實(shí)就是土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)包（出租），只不過受讓方是集體組織。第二個環(huán)節(jié)是集體將轉(zhuǎn)包過來的土地再次出租給本集體的經(jīng)營大戶或從事農(nóng)業(yè)的公司企業(yè)，此環(huán)節(jié)的實(shí)質(zhì)是土地的轉(zhuǎn)租。最后，農(nóng)業(yè)大戶或公司企業(yè)再將土地分配給農(nóng)民，由農(nóng)民按生產(chǎn)要求耕種，并給付公民適當(dāng)報酬。因此，在理論上，反租倒包是兩次出租（轉(zhuǎn)包）的過程，是土地承包經(jīng)營權(quán)兩次債權(quán)性質(zhì)的流轉(zhuǎn)，是一種特殊的轉(zhuǎn)包行為。

二、反租倒包流轉(zhuǎn)模式現(xiàn)狀及合法性分析

（一）反租倒包合法的理由

《物權(quán)法》、《農(nóng)村土地承包法》和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)辦法》中都沒有包涵反租倒包的流轉(zhuǎn)模式。但是，目前各地農(nóng)村開始出現(xiàn)一定數(shù)量的反租倒包的實(shí)例，并且一些學(xué)者認(rèn)為反租倒包的土地流轉(zhuǎn)方式的出現(xiàn)是必然的，也是未來農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的趨勢。原因主要是學(xué)者認(rèn)為，反租倒包本身只是土地承包經(jīng)營權(quán)的雙層租賃，由于我國法律并沒有禁止土地承包經(jīng)營權(quán)的再流轉(zhuǎn)，因此，反租倒包也是合法的。[3]

另外，在實(shí)踐中出現(xiàn)的以反租倒包模式流轉(zhuǎn)土地的實(shí)例中，確實(shí)有一部分地區(qū)的實(shí)踐為農(nóng)民帶來額外的收益，其存在具有一定的合理性。例如，反租倒包的流轉(zhuǎn)模式能夠使土地流轉(zhuǎn)更加便捷，增加農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地的渠道，提高流轉(zhuǎn)效率；這樣的流轉(zhuǎn)模式更易于實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)規(guī)?；a(chǎn)經(jīng)營；有利于實(shí)現(xiàn)社會生產(chǎn)資源的優(yōu)化配置。[4]

（二）反租倒包不合法的理由

現(xiàn)行法律對反租倒包這種流轉(zhuǎn)方式?jīng)]有規(guī)定，而反租倒包在性質(zhì)上又是兩次債權(quán)性質(zhì)的流轉(zhuǎn)，表面上看并沒有違反現(xiàn)行法律規(guī)定，但是本文認(rèn)為法律應(yīng)明確禁止土地承包經(jīng)營權(quán)以反租倒包的形式進(jìn)行流轉(zhuǎn)。

第一，反租倒包易侵犯農(nóng)民權(quán)益。在反租倒包的這種模式中，農(nóng)村集體在轉(zhuǎn)包和再次出租兩個環(huán)節(jié)中都起著主導(dǎo)性的作用。在反租環(huán)節(jié)，農(nóng)民集體的權(quán)利過大，容易以行政力量介入反租環(huán)節(jié)，直接或間接的強(qiáng)迫農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地，侵害農(nóng)戶的土地流轉(zhuǎn)自由，使農(nóng)民變相失地；在倒包環(huán)節(jié)，可承包給農(nóng)業(yè)大戶或公司企業(yè)的土地規(guī)模越大，農(nóng)村集體在反租和倒包過程中獲得的差價就越多，反租倒包易成為政府、村委創(chuàng)收、斂財?shù)墓ぞ摺?/p>

第二，反租倒包違反一物一權(quán)原則。據(jù)2005年17省農(nóng)村土地使用權(quán)調(diào)查研究，“在目前存在反租倒包的地方，28.5%的反租倒包決定不經(jīng)村民同意，直接由村干部決定，27.0%的反租倒包由村集體或鄉(xiāng)政府拿走全部收入”。[5]通常在這種村民并不知情的情況下，村集體是以發(fā)包人的身份，將土地承包經(jīng)營權(quán)再次發(fā)包給農(nóng)業(yè)大戶或公司企業(yè)。最后導(dǎo)致在一塊土地上，第一次承包人（農(nóng)民）享有土地的使用收益權(quán)利的同時，第二次承包人（農(nóng)業(yè)大戶或其他公司企業(yè)）也享有土地的使用和收益權(quán)。這顯然是在一塊土地上設(shè)置了兩個相互沖突的權(quán)利，違背物權(quán)理論的一物一權(quán)原則。這也導(dǎo)致了土地權(quán)利無法有效地進(jìn)行公示，并引起市場的紊亂。[6]

第三，中共中央在從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的政策上否定了反租倒包的流轉(zhuǎn)方式。2001年12月中共中央發(fā)布通知中表示：農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主體，自愿是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的前提條件。任何組織和個人不得強(qiáng)迫和阻礙農(nóng)戶依法流轉(zhuǎn)土地。由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村級組織出面租賃農(nóng)戶的承包地再進(jìn)行轉(zhuǎn)租或發(fā)包的‘反租倒包’，不符合家庭承包經(jīng)營制度，應(yīng)予制止。[7]而在各地方，有些地方政府為了擴(kuò)大農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)模，招商引資，試圖將反租倒包合法化，這樣做法的結(jié)局就是中央政策與地方規(guī)章相矛盾。

三、反租倒包的替代模式

（一）設(shè)立土地流轉(zhuǎn)中介組織

我國可以參照日本的農(nóng)地制度，將農(nóng)村土地以委托中介組織的方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)。中介組織的主要職能主要是以定期召開信息發(fā)布會及公開招標(biāo)等方式完成信息服務(wù)職能和以協(xié)調(diào)雙方要求，平衡利益為目標(biāo)的中介職能。農(nóng)民可通過簽訂委托合同的方式委托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行流轉(zhuǎn)，解決了反租倒包的合法性問題，同時，簽訂合同的雙方是受委托的中介組織與轉(zhuǎn)租的企業(yè)或個人，在農(nóng)民土地權(quán)益受到侵害時，可以直接以起訴等方式獲得救濟(jì)，從而在整個土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的過程中減少了村委會和政府的不當(dāng)干預(yù)，農(nóng)民土地權(quán)益更容易得到救濟(jì)，真正實(shí)現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的自愿和自由。

目前，我國有些地區(qū)已經(jīng)將這種流轉(zhuǎn)模式付諸于實(shí)踐。如遼寧省和浙江省均出臺了關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)規(guī)定。兩地的規(guī)定都凸顯了一下兩點(diǎn)基本原則：首先，要建立土地流轉(zhuǎn)的中介組織，該組織的成立應(yīng)由政府批準(zhǔn)，但要限制政府在中介組織中的權(quán)利。否則，依然會導(dǎo)致因不當(dāng)行政權(quán)力的介入而損害農(nóng)民利益。其次，農(nóng)戶自愿流轉(zhuǎn)土地的，應(yīng)當(dāng)由農(nóng)戶和受委托的中介組織簽訂土地承包經(jīng)營流轉(zhuǎn)委托合同。委托合同中需載明委托的事項(xiàng)、期限、權(quán)限等內(nèi)容，但農(nóng)戶授予中介組織的委托權(quán)限不得超越其與農(nóng)村集體簽訂的土地承包合同規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)。

（二）建立符合我國國情的土地信托制度

土地信托制度最早可以追溯到羅馬時代，但是有清晰明確記載的土地信托制度產(chǎn)生于英國。隨著歷史的發(fā)展，這一制度逐漸成為保護(hù)土地特定用途的重要土地制度，尤其在美國，日本等國家非常發(fā)達(dá)。土地信托是土地所有權(quán)人（委托人）為了高效利用土地，而將土地信托予受托人，由受托人利用專業(yè)的管理和規(guī)劃手段，把管理經(jīng)營的收益做為信托受益分配金交付給受益人。我國不同于英美國家的土地私有制，我國土地所有權(quán)歸集體所有，土地信托在我國是指土地承包經(jīng)營權(quán)的信托。土地信托在國外適用的主要目的是為了保護(hù)土地，合理安排土地用途，但是這種土地信托制度在滿足上述目的的同時，可以非常明顯高效的促進(jìn)土地流轉(zhuǎn)，并且由于委托人、受托人及受益人之間的權(quán)利義務(wù)明確，有利于農(nóng)民土地權(quán)益的救濟(jì)。因此，土地信托模式即具有反租倒包模式的優(yōu)勢，又能夠防止農(nóng)村集體強(qiáng)迫農(nóng)民流轉(zhuǎn)，有利于對土地權(quán)益受到侵犯的農(nóng)民的利益。

《中華人民共和國信托法》第7條規(guī)定：“設(shè)立信托，必須有確定的信托財產(chǎn)，并且該信托財產(chǎn)必須是委托人合法所有的財產(chǎn)。本法所稱財產(chǎn)包括合法的財產(chǎn)權(quán)利”。土地承包經(jīng)營權(quán)屬于用益物權(quán)，滿足《信托法》規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)利的要求，因此，土地承包經(jīng)營權(quán)可以作為信托財產(chǎn)進(jìn)行信托，并受《信托法》的調(diào)整。信托制度是我國今年從外國舶來的一項(xiàng)制度，《信托法》的可操作性并不強(qiáng)，而農(nóng)村土地問題又是解決我國三農(nóng)問題的根本，因而，在土地信托制度構(gòu)建時要格外注意以下幾個問題：首先，集體不能作為土地信托的參與者。一旦農(nóng)村集體如村委會等參與到土地承包經(jīng)營權(quán)的信托過程中來，土地信托就會重蹈反租倒包的覆轍，侵犯到農(nóng)民的土地權(quán)益；第二，明確信托組織的職能，應(yīng)當(dāng)包括信息服務(wù)職能、中介服務(wù)職能、監(jiān)督管理職能和經(jīng)營管理職能[9]；第三，基于信托財產(chǎn)具有獨(dú)立性這一信托的基本屬性，農(nóng)民在對土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行信托的同時，實(shí)際上已經(jīng)發(fā)生了物權(quán)的變動。為了保護(hù)第三人的利益，在構(gòu)建土地信托制度的時候，要兼顧土地信托的公示制度建設(shè)。[10]

四、結(jié)語

在農(nóng)村保障制度進(jìn)程緩慢的環(huán)境下，農(nóng)村土地問題切實(shí)關(guān)系著我國近8億農(nóng)村人口的生存，農(nóng)村土地的合理利用也影響整個國家的糧食安全。我國正處在農(nóng)地制度的發(fā)展時期，需要促進(jìn)農(nóng)地的流轉(zhuǎn)，減少流轉(zhuǎn)屏障，在建立適合本地發(fā)展的農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度的同時要確保農(nóng)民的利益。反租倒包這種即違反法律原則又容易侵犯農(nóng)民權(quán)益的，不但不應(yīng)在法律上賦予其一席之地，而且要明確禁止。通過建立土地流轉(zhuǎn)中介機(jī)構(gòu)或引進(jìn)土地信托制度，既能夠替代反租倒包提高農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)效率，又能夠保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益。

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[2]馬新彥,李國強(qiáng).土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的物權(quán)法思考[J].法商研究,2005(5):112-118.

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[5]葉劍平,蔣妍,羅伊·普羅斯特曼，等.2005年中國農(nóng)村土地使用權(quán)調(diào)查研究——17省調(diào)查結(jié)果及政策建議[J].管理世界,2006(7): 77-84.

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[10]于海泉.英美信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)在中國的本土化[M].中國政法大學(xué)出版社，2011.

（責(zé)任編輯：呂增艷）

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2014-03-31

魏一南（1990-）女，遼寧阜新人，法律碩士。研究方向：民法。