崔彩娜

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，北京，100081）

企業(yè)海外并購反壟斷法律問題研究
——從中集集團(tuán)并購荷蘭博格案談起

崔彩娜

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，北京，100081）

我國企業(yè)海外并購面臨著比國內(nèi)并購更多更復(fù)雜的法律問題，其中，反壟斷審查已成為其面臨的主要法律問題。文章以中集集團(tuán)在并購荷蘭博格過程中遇到的反壟斷法律問題為例，闡述海外并購反壟斷的相關(guān)概念，以及我國企業(yè)在海外并購過程中可能遇到的反壟斷法律問題，并分別從政府和企業(yè)自身角度提出了相應(yīng)的防范對策。

海外并購；反壟斷；防范對策

2006年2月，中集集團(tuán)宣布收購荷蘭博格75%的股權(quán)，3月歐盟宣布對此項(xiàng)收購展開為期90個(gè)工作日的反壟斷調(diào)查，原因是根據(jù)歐盟合并準(zhǔn)則,中集集團(tuán)在全球罐式集裝箱細(xì)分產(chǎn)品市場上的份額已超過50%,會導(dǎo)致阻礙競爭的后果，已構(gòu)成準(zhǔn)壟斷，并于7月宣布不批準(zhǔn)此項(xiàng)交易。12月，中集集團(tuán)調(diào)整收購策略,在比利時(shí)先設(shè)立全資子公司，接著與荷蘭博格股東之一的彼特在荷蘭成立新公司(其中中集集團(tuán)占80%股權(quán),彼特占20%股權(quán))，然后再對博格進(jìn)行收購，通過分離有壟斷嫌疑的標(biāo)準(zhǔn)罐箱業(yè)務(wù)繞過歐盟的反壟斷調(diào)查,最后于次年6月，間接收購博格集團(tuán)80%的股份。

中集集團(tuán)雖然最終成功收購荷蘭博格，實(shí)現(xiàn)了其海外擴(kuò)張目標(biāo)，但卻經(jīng)歷重重困難。從其收購過程不難看出，其之所以收購受阻，是受到了目標(biāo)公司所在國的反壟斷審查，因此，我國企業(yè)在進(jìn)行海外并購時(shí)，必須充分預(yù)見可能遇到的反壟斷法律問題，從而進(jìn)行有目的的防范與規(guī)避。

一、海外并購反壟斷概述

并購（Mergers&Acquisitions），通常簡稱為M&A，是兼并（Mergers）與收購（Acquisitions）的總稱。兼并是指“兩家或更多的獨(dú)立企業(yè)、公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收一家或更多的公司”，包括狹義和廣義兩種。收購是指一家公司在證券市場上用現(xiàn)款、債券或股票購買另一家公司的股票或資產(chǎn)，以獲得對該公司的控股權(quán)。

海外并購，又稱“跨國并購”、“外資并購”，即外國公司、企業(yè)、經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人直接通過購買被收購公司股權(quán)或資產(chǎn)的方式并購境內(nèi)企業(yè)。根據(jù)國際上關(guān)于跨國并購的統(tǒng)一口徑，外資企業(yè)應(yīng)該擁有被收購企業(yè)10%以上的股份。

海外并購反壟斷發(fā)生在企業(yè)的海外并購過程中，指東道國政府為了防范和禁止外資并購企業(yè)的壟斷性并購，根據(jù)本國的反壟斷法律規(guī)制體系對外資并購進(jìn)行反壟斷審查。

二、我國企業(yè)海外并購面臨的主要反壟斷法律問題

具體來說，我國企業(yè)在海外并購過程中可能遭遇以下幾個(gè)反壟斷法律問題：

（一）并購行業(yè)和方式的選擇問題

雖然每個(gè)國家的反壟斷法各不相同，但是各國監(jiān)督的重點(diǎn)卻都放在關(guān)系國家經(jīng)濟(jì)命脈的行業(yè)和并購方式的選擇上。例如，中集集團(tuán)并購荷蘭博格案中，在并購行業(yè)上，所選目標(biāo)公司所屬的行業(yè)是與其相同的行業(yè)，即集裝箱行業(yè)；而在并購方式上，其選擇的是橫向并購，即兩者的經(jīng)營領(lǐng)域相同。因?yàn)闄M向并購比較容易整合而且問題相對較小，實(shí)踐當(dāng)中最常采用，但由于這種并購容易形成市場壟斷地位，因此也受到各國反壟斷監(jiān)管部門的重點(diǎn)關(guān)注。中集集團(tuán)的收購一開始之所以被歐盟否定，就與其并購行業(yè)和方式的選擇有關(guān)。

（二）虛假申報(bào)問題

企業(yè)在海外并購過程中遇到反壟斷調(diào)查時(shí)，應(yīng)如實(shí)提交申報(bào)材料，但各國對提交材料的時(shí)間規(guī)定各有不同，例如德國采用在并購行為之前和之后的雙重申報(bào)，美國則是在實(shí)施并購前就必須提出申請，提交材料。因此，我國企業(yè)在海外并購過程中一旦遇到反壟斷審查，就必須如實(shí)提交申報(bào)材料，如果申報(bào)不實(shí)，就會遭受東道國政府的巨額罰款。

（三）“相關(guān)市場”的界定問題

對相關(guān)市場進(jìn)行界定是競爭行為分析的起點(diǎn)，由于對“相關(guān)市場”的概念界定不清，往往導(dǎo)致認(rèn)定市場份額和市場集中度方面出現(xiàn)偏差。例如美國就是用“5%規(guī)則”來界定市場，但由于“5%規(guī)則”只是一個(gè)原則的說法，在實(shí)踐操作中具有較大的靈活性，在并購過程中很難掌握好，因此增加了海外并購的不確定性。

（四）反壟斷法的域外適用問題

反壟斷法的域外適用是指當(dāng)其他國家的企業(yè)在境外實(shí)施的經(jīng)營行為對本國市場內(nèi)的競爭產(chǎn)生惡劣影響時(shí)，本國的反壟斷法律可以在多大程度和范圍內(nèi)適用于對該外國企業(yè)行為的國家管轄權(quán)問題。在企業(yè)海外并購過程中，與某項(xiàng)并購行為完全無關(guān)的第三個(gè)國家也可能對這項(xiàng)并購進(jìn)行干擾。實(shí)踐中，域外適用原則已在多數(shù)發(fā)達(dá)國家的反壟斷法中有所運(yùn)用，這就增加了中國企業(yè)海外并購的難度，這是因?yàn)槠髽I(yè)并購的行為可能引起蝴蝶效應(yīng)，任何一個(gè)國家都可能以該國市場受影響為由提起國內(nèi)訴訟程序。

三、海外并購反壟斷法律問題的防范對策

要使企業(yè)在海外并購中獲得成功，就必須重視反壟斷審查帶來的法律問題并予以防范，具體來說，可以從國家和企業(yè)兩個(gè)層面采取應(yīng)對措施：

（一）國家層面

國家是企業(yè)發(fā)展的后盾和支柱，對企業(yè)的海外并購而言尤為重要。國家應(yīng)該采取措施保護(hù)國內(nèi)企業(yè)的海外并購，具體如下：

1.完善國內(nèi)反壟斷法律制度，建立對等原則。我國政府可以根據(jù)他國針對我國企業(yè)在海外并購時(shí)設(shè)立的反壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立反壟斷審查對等原則，從而規(guī)制某些國家對我國企業(yè)合法并購設(shè)置障礙，形成反壟斷的博弈，以此來保護(hù)我國企業(yè)海外并購時(shí)的正當(dāng)利益。

2.積極參加各種投資保護(hù)協(xié)定，在此基礎(chǔ)上簽訂雙邊或多邊反壟斷合作協(xié)議。一方面，我國政府應(yīng)積極與世界上更多的國家簽訂雙邊或多邊投資保護(hù)協(xié)定，通過簽訂投資保護(hù)協(xié)定，可以把東道國政府對我國企業(yè)在其境內(nèi)并購的保護(hù)義務(wù)以及對并購企業(yè)做出的承諾上升至國際法的高度，從而在一定意義上防范東道國政府濫用反壟斷法對我國企業(yè)海外并購進(jìn)行反壟斷調(diào)查；另一方面，各個(gè)國家可以根據(jù)實(shí)際情況，和經(jīng)濟(jì)聯(lián)系比較密切的國家在相關(guān)市場界定、域外適用條件等實(shí)質(zhì)領(lǐng)域進(jìn)行磋商，達(dá)成雙邊或多邊合作協(xié)議。根據(jù)這些協(xié)議,中國企業(yè)進(jìn)行海外并購活動時(shí)就有據(jù)可查,使目標(biāo)企業(yè)所在國反壟斷審查更清晰、透明,減少企業(yè)不必要的成本和損失，提高并購成功的可能性與效率。

3.明確反壟斷法的域外適用，加強(qiáng)反壟斷制度的國際協(xié)調(diào)，為海外并購創(chuàng)造良好的制度環(huán)境。由于反壟斷法域外適用不斷擴(kuò)大,由此引發(fā)的法律沖突也變得更為普遍和復(fù)雜。為使法律沖突盡可能消除,國家以及國際社會已經(jīng)從區(qū)域、雙邊和多邊等不同層次和角度開展了合作與協(xié)調(diào)。在當(dāng)前的條件和形勢下,各國通過漸進(jìn)統(tǒng)一和自我約束的方式來緩解、消除法律沖突,并最終實(shí)現(xiàn)跨國并購反壟斷規(guī)制規(guī)則的統(tǒng)一,不失為一種可行且務(wù)實(shí)的方案和思路。

4.加強(qiáng)對民營企業(yè)海外并購的政策支持，鼓勵(lì)有條件的民營企業(yè)進(jìn)行海外并購，積極開展跨國經(jīng)營。我國企業(yè)的海外并購數(shù)量越來越多，而國企是海外并購的主要力量。近年來，在通過審批的對外投資主體中，國有企業(yè)的比重占40%。由于國企具有國家背景，因此，東道國政府對這種并購有很強(qiáng)的警惕心理，將之認(rèn)為是國家的“入侵”行為，而非純粹的商業(yè)行為。因此，會通過法律設(shè)置各種障礙包括進(jìn)行反壟斷審查來阻止并購，在關(guān)乎國家發(fā)展的能源領(lǐng)域表現(xiàn)得更為明顯。如《俄羅斯私有化法》第5條規(guī)定,凡是國家股占有率超過25%的俄羅斯法人不得參加國家控股企業(yè)拍賣投標(biāo)會,這一法條也適用于外國企業(yè)。因此，我國政府應(yīng)制定民營企業(yè)海外并購的政策，鼓勵(lì)有條件的民營企業(yè)進(jìn)行海外并購，積極開展跨國經(jīng)營。

（二）企業(yè)層面

1.深入了解東道國關(guān)于外資并購的法規(guī)和政策，具體到反壟斷領(lǐng)域，就是要了解目標(biāo)公司所在國對相關(guān)市場的界定。反壟斷執(zhí)法和司法的一項(xiàng)重要工作就是對“相關(guān)市場”進(jìn)行界定,多數(shù)情況下，它不僅是反壟斷執(zhí)法與司法活動的前提，而且在很大程度上直接影響著反壟斷執(zhí)法與司法活動的結(jié)果。歐盟和美國是世界上對壟斷行為規(guī)制最為徹底的地區(qū)和國家。歐盟對相關(guān)市場的界定是從產(chǎn)品和地域兩個(gè)市場進(jìn)行的；美國對于如何界定相關(guān)市場經(jīng)歷了一個(gè)復(fù)雜的歷程，美國聯(lián)邦最高法院在一系列案例中先后提出了“合理替代性原則”及“需求交叉彈性標(biāo)準(zhǔn)”等原則。

2.與專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行合作,獲得專業(yè)機(jī)構(gòu)提供的法律服務(wù)，同時(shí)咨詢東道國的投資公司，了解東道國的投資風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)在海外并購過程中，因?yàn)閷δ繕?biāo)企業(yè)進(jìn)行價(jià)值評估時(shí)與目標(biāo)企業(yè)間信息不對稱，所以積極與專業(yè)中介機(jī)構(gòu)合作就顯得十分重要，這樣才能有效應(yīng)對投資決策失誤的風(fēng)險(xiǎn)。因此，企業(yè)在并購過程中要利用中介機(jī)構(gòu)的專業(yè)服務(wù)，通過他們對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行盡職調(diào)查，就能夠降低企業(yè)在海外并購中的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，避免不必要的損失。此外，東道國的投資咨詢公司對本國的投資行業(yè)、投資政策有很好地了解，因此，并購開始前，企業(yè)應(yīng)先向目標(biāo)公司的投資咨詢公司進(jìn)行咨詢，確定是否有投資價(jià)值、并購的可行性和成功的可能性以及并購后成功運(yùn)營的可能性等。

3.并購前期做好投資策略，對于目標(biāo)企業(yè)謹(jǐn)慎審查，對并購方案靈活掌握，防止觸犯反壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)。一方面，壟斷性并購主要出現(xiàn)在橫向領(lǐng)域，因此，對于橫向并購，要仔細(xì)做好投資策略，如對于目標(biāo)行業(yè)的選擇等。美國在實(shí)踐中對并購進(jìn)行管制有多種辦法，如會限制外國公司對本國重要產(chǎn)業(yè)的并購?fù)顿Y；會對不同的行業(yè)進(jìn)行區(qū)分，如限制從事中藥行業(yè)的外國公司的持股比例；會對采取“同一經(jīng)濟(jì)實(shí)體規(guī)則”的跨國公司進(jìn)行政府管制。另一方面，在了解東道國的反壟斷規(guī)定后，接下來就要制定具體的并購計(jì)劃和方案。中國企業(yè)海外并購失敗的原因之一就是并購方式的選擇過于僵化和單一，例如中集集團(tuán)收購初始，直接采用橫向收購，容易招致反壟斷調(diào)查。

4.充分利用反壟斷豁免制度。反壟斷豁免制度,又稱反壟斷法的適用除外制度,是指國家為了促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展,在反壟斷法及相關(guān)法規(guī)中規(guī)定某些壟斷行為不適用反壟斷法的法律制度，例如經(jīng)濟(jì)效率豁免、知識產(chǎn)權(quán)豁免、公共利益豁免和破產(chǎn)企業(yè)原則例外等。隨著反壟斷理論的完善與發(fā)展，反壟斷豁免制度也隨之產(chǎn)生。我國企業(yè)進(jìn)行海外并購時(shí)，要充分利用目標(biāo)企業(yè)所在國的反壟斷豁免制度，通過搜集充分的證據(jù)來證明其跨國并購符合反壟斷豁免的條件,以使東道國政府批準(zhǔn)該項(xiàng)并購而不是啟動反壟斷調(diào)查程序，最終有效規(guī)避那些不必要的反壟斷審查。

5.增加法律人才的比重，重視法律部門的建設(shè)。當(dāng)前，我國企業(yè)對法律人才的重視遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。根據(jù)一份來自英國路偉國際律師事務(wù)所提供的《中國企業(yè)境外投資報(bào)告》所示：在國外的IT行業(yè)，平均每10億美元的收入需要4.7個(gè)法律顧問，因而在IBM，有150多名律師為企業(yè)服務(wù)。而在聯(lián)想，130億元的營業(yè)額應(yīng)該擁有至少60名左右的律師團(tuán)隊(duì)，而聯(lián)想當(dāng)前的狀況卻只有10名左右。更讓許多外國企業(yè)不可思議的是，在聯(lián)想的十幾名高層管理人員中，居然沒有一名總法律顧問。因此，我國企業(yè)應(yīng)重視法律部門的建設(shè)、法律人才的引進(jìn)與培養(yǎng)，增加法律人才的比重，這樣才能更好地防范企業(yè)在海外并購過程中遇到的法律問題，包括反壟斷審查。

此外，企業(yè)還可以通過外交、民間機(jī)構(gòu)等渠道加強(qiáng)與東道國政府的交流與溝通，為海外并購營造相對寬松的政治環(huán)境。例如在政治阻力較大的國家，還可以考慮通過在東道國設(shè)立合資企業(yè)作為海外并購的代理者，從而減少或避免東道國政府的干預(yù)，中集集團(tuán)就是通過在荷蘭與荷蘭博格的股東之一設(shè)立子公司來實(shí)現(xiàn)成功收購的。

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編輯 朱榮華

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2095-8528（2014）02-095-03

2014-09-29

崔彩娜（1986-），女，河南焦作人，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院研究生在讀，研究方向?yàn)楣痉ā?/p>