林亮春

（海南大學法學院，海南?？?570228）

我國電子商務(wù)法律規(guī)制的缺失及立法路徑選擇

林亮春

（海南大學法學院，海南?？?570228）

電子商務(wù)突破了傳統(tǒng)商業(yè)運作模式，誕生新型法律關(guān)系并與我國傳統(tǒng)的民商事法律規(guī)則構(gòu)成直接沖突。我國應(yīng)當立足于實踐需求，整合國內(nèi)已有法律資源，并充分借鑒國際電子商務(wù)先進的立法經(jīng)驗，形成我國人大（常委會）立法模式、總分型法律架構(gòu)，及小體系式調(diào)整范圍的電子商務(wù)立法。

商事法；電子商務(wù)；電子商務(wù)法

電子商務(wù)乃是現(xiàn)代電子信息技術(shù)與傳統(tǒng)商務(wù)模式融合而成的新型商業(yè)運作模式。它通過EDI、Internet等現(xiàn)代化的計算機裝置及數(shù)字化的通訊網(wǎng)絡(luò)等媒介，在互聯(lián)網(wǎng)、企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)（Intranet）以及增值網(wǎng)（VAN）中，完成商品或服務(wù)的交易，實現(xiàn)低成本、高效率、協(xié)調(diào)性、全球性的現(xiàn)代商事交易要求。其運用范圍囊括O2O、B2B、B2C、B2G、B2F、C2C、O2P、P2D以及日漸興起的C2B等眾多領(lǐng)域。

一、電子商務(wù)對傳統(tǒng)法律的挑戰(zhàn)

（一）新型法律關(guān)系的誕生

與傳統(tǒng)紙質(zhì)化商業(yè)運作模式中淡化交易形式的關(guān)系有所不同，電子商務(wù)引發(fā)的核心法律問題就在于交易的程式關(guān)系［1］。這就要求我國現(xiàn)有法律制度為電子商務(wù)的發(fā)展提供一套行之有效的合理規(guī)則，解決運作中存在的問題。包括但不限于：1.電子訊息問題，包括書面形式要求、歸屬、留存、發(fā)出及接受的時間及地點、使用上的意思自治及法律效力等；2.電子合同問題，包括電子合同及通過電子代理人訂立的合同的法律效力等；3.電子簽章問題，包括電子簽章的標準、功能等同、認證服務(wù)及準入條件、國外認證書效力、及電子簽章參與者的權(quán)利義務(wù)等；4.電子信息交易問題，包括電子錯誤、檢驗權(quán)、權(quán)利瑕疵擔保、信息所有權(quán)轉(zhuǎn)移等；5.電子資金劃撥問題，包括劃撥未遂、劃撥錯誤、劃撥遲延及消費者權(quán)益保障等；6.電子證據(jù)問題，包括對其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性、完整性、可采性的認定標準；7.個人資料保護問題，包括國家機關(guān)和非國家機關(guān)的收集、處理、利用。

（二）電子商務(wù)與傳統(tǒng)法律規(guī)范的沖突

電子商務(wù)運作模式與我國傳統(tǒng)法律規(guī)范的沖突，在合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責任法、知識產(chǎn)權(quán)法、稅法等諸多領(lǐng)域均有體現(xiàn)。諸如，我國《民法通則》第十一條、第十二條、第十三條分別對完全民事行為能力人、限制民事行為能力人、無民事行為能力人及其能從事的活動進行了界定性的規(guī)定?！逗贤ā返谒氖邨l進一步規(guī)定，限制民事行為能力人訂立純獲利益或與年齡、智力、精神匹配的合同外，或除法定代理人追認外，合同無效。但在電子商務(wù)商業(yè)運作模式下，絕大多數(shù)網(wǎng)站用戶賬號的注冊申請并不以實名認證為必要條件，限制民事行為能力人甚至是無民事行為能力人均能夠在電子商務(wù)終端中完成對商品或服務(wù)的購買并以電子資金劃撥的方式實現(xiàn)貨幣的支付或資金的轉(zhuǎn)移。電子商務(wù)的特殊性決定了商家無法合理預(yù)見交易者的民事行為能力差異［2］，在判斷此類合同效力時顯然會與傳統(tǒng)的合同法律制度構(gòu)成沖突，也勢必導致對現(xiàn)有合同法律制度的突破。

在稅收管理制度中，由于電子商務(wù)企業(yè)可根據(jù)需要注冊虛擬性的IP地址從事經(jīng)營活動，與我國現(xiàn)有的稅務(wù)登記制度相抵觸，直接動搖我國稅務(wù)機關(guān)對稅源進行界分及對納稅人進行管理的依據(jù)。電子商務(wù)活動中交易通過網(wǎng)絡(luò)完成，課稅的電子憑證的滅失或被篡改形成更為嚴峻的挑戰(zhàn)，并且傳統(tǒng)稅收征管中憑借中介機構(gòu)代扣代繳方式的征管方式也因電子商務(wù)對中介機構(gòu)的依存度降低而難以發(fā)揮作用，在稅收征管活動中極易出現(xiàn)電子商務(wù)運營主體納稅真空或與傳統(tǒng)商業(yè)模式納稅不對等的情形，與貫徹于整部法律體系的公平稅負原則相沖突。而稅務(wù)征稽工作難度的增加，直接導致稅收征管部門管理成本的上升，又與稅收征管工作強調(diào)的效率原則相悖［3］。

（三）電子商務(wù)規(guī)則對國內(nèi)法的突破

電子商務(wù)規(guī)則的確立，不僅要適用于國內(nèi)電子商務(wù)的調(diào)整，而且更要與國際電子商務(wù)的規(guī)制要求相協(xié)調(diào)，國際電子商務(wù)規(guī)則全球范圍內(nèi)的統(tǒng)一化需求與我國傳統(tǒng)民商事法律制度側(cè)重于本土適用性的國內(nèi)立法性質(zhì)相抵觸。電子商務(wù)技術(shù)規(guī)范的全球普遍性特點必然推動我國傳統(tǒng)民商事法律制度的實體性規(guī)則以及程序性規(guī)則向全球統(tǒng)一化的方向發(fā)展。從國際上看，新加坡《電子交易法》、德國《信息與通訊服務(wù)法》、俄羅斯《聯(lián)邦信息法》、美國《國際和國內(nèi)電子簽名法》、英國《電子通信法》、加拿大《統(tǒng)一電子商務(wù)法》、阿根廷《數(shù)字簽名法》、印度《電子商務(wù)支持法》等都體現(xiàn)了對聯(lián)合國貿(mào)法會（UNCITRAL）制定的《電子商務(wù)示范法》、《電子簽字示范法》、國際商會（ICC）制定的《國際數(shù)字化安全商務(wù)一般慣例》、經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）制定的《克服全球電子商務(wù)障礙》等國際組織制定的全球統(tǒng)一化電子商務(wù)規(guī)則的吸收和借鑒。我國電子商務(wù)的相關(guān)立法也將追隨這股國際潮流，在擺脫傳統(tǒng)的民商事法律法規(guī)束縛中取得突破。

二、我國當前的電子商務(wù)法律法規(guī)梳理及分析

我國自1994年起，與電子商務(wù)有關(guān)的部門規(guī)章及行政法規(guī)便陸續(xù)出臺。如1994年央行頒行的《改變電子聯(lián)行業(yè)務(wù)處理方式的通知》，1997年公安部頒行的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》；1999年海關(guān)總署頒行的《海關(guān)艙單電子數(shù)據(jù)傳輸管理辦法》，2000年國務(wù)院頒行的《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等。這在一定程度上推動了電子商務(wù)的發(fā)展，同時為電子商務(wù)后續(xù)的專門性立法積攢了有益的本土性立法經(jīng)驗。

在全國性立法層面上，現(xiàn)行《合同法》第十一條將包括電子數(shù)據(jù)交換在內(nèi)的5類數(shù)據(jù)電文明確納入合同書面形式的范疇；第十六條第2款及第二十六條第2款分別明確了以數(shù)據(jù)電文為載體的要約及承諾到達的時間；第三十三條對數(shù)據(jù)電文形式合同成立前確認書的簽訂做了規(guī)定；第三十四條第2款對數(shù)據(jù)電文形式合同成立地點的問題予以明確。2004年通過的《電子簽名法》分5章共36條對電子簽名中的關(guān)鍵問題，包括數(shù)據(jù)電文、電子簽名等核心名詞的法律界定，數(shù)據(jù)電文的原件形式要求、文件保存要求、真實性要求及其證據(jù)效力，電子簽名的要件、保管、法律效力，電子認證要件、所載內(nèi)容、申請、監(jiān)管，以及對違反電子簽名、電子認證規(guī)則的法律責任做出了明確規(guī)定。

此外，我國電子商務(wù)較發(fā)達地區(qū)的地方性立法及地方政府行政法規(guī)也對電子商務(wù)的規(guī)則作出了一些有益的探索。廣東省為規(guī)范電子交易活動，維護電子交易秩序，保障各方當事人的合法權(quán)益，于2002年率先頒布了《廣東省電子交易條例》，對電子交易應(yīng)當遵循的原則、電子簽名與電子記錄、電子合同、電子交易認證機構(gòu)、電子交易服務(wù)提供商作出嘗試性規(guī)定。2008年，上海市頒布了《上海市促進電子商務(wù)發(fā)展規(guī)定》，將電子商務(wù)劃分為在互聯(lián)網(wǎng)上建立電子商務(wù)服務(wù)平臺、在電子商務(wù)平臺內(nèi)從事經(jīng)營活動、在互聯(lián)網(wǎng)上建立網(wǎng)站銷售或提供服務(wù)及其他利用互聯(lián)網(wǎng)從事經(jīng)營活動的企業(yè)四類，并對重點領(lǐng)域電子商務(wù)平臺建設(shè)、電子商務(wù)服務(wù)體系建設(shè)、電子商務(wù)關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)及推廣項目優(yōu)先予以支持。這種重點突出、優(yōu)先順序分明的發(fā)展模式對于促進行政區(qū)域內(nèi)的電子商務(wù)發(fā)展起到重要的助推作用。湖南省政府將電子商務(wù)定性為擴大內(nèi)需、促進消費、實現(xiàn)外貿(mào)轉(zhuǎn)型發(fā)展的重要途徑，并于2013年正式出臺《加快電子商務(wù)發(fā)展的若干政策措施》予以規(guī)范。通過降低準入門檻、加強規(guī)劃引導、加大稅費支持力度、加強融資及用地支持、加強人才培養(yǎng)和引進、實施“湘品網(wǎng)上行”工程、支持重點項目建設(shè)等14項具體措施推動湖南省電子商務(wù)的發(fā)展。

綜觀我國電子商務(wù)的立法，無論是地方性立法及行政法規(guī)還是各部委的部門規(guī)章及行政法規(guī)，都進行了大量有益的嘗試。特別是我國《合同法》對于合同書面形式的擴展性規(guī)定調(diào)和了電子商務(wù)中數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)書面形式的沖突。而《電子簽名法》的頒布則對電子商務(wù)信用體系的初步建立奠定了基礎(chǔ)。但行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方立法、地方性行政法規(guī)多為局部性的調(diào)整規(guī)范，并存在著效力等級較低或適用范圍受限等不足。《合同法》雖然暫時調(diào)和了二者間的沖突，但并未明確界定數(shù)據(jù)電文的含義及特點，與其他國家“功能等同”的立法模式存在重大差距。《電子簽名法》只解決了電子商務(wù)中的局部問題即信用問題，但對電子信息交易、電子資金劃撥、電子證據(jù)及個人資料保護等問題并未涉及。因此，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)尚不能滿足電子商務(wù)發(fā)展的需求，制定一部全面的《電子商務(wù)法》勢所必然。

三、域外立法對電子商務(wù)的法律規(guī)制

在國際組織起草的電子商務(wù)文件中，《電子商務(wù)示范法》被譽為世界上誕生最早并且是最具有參考價值的法律范本。該示范法構(gòu)建起電子商務(wù)的整個運作體系并對所涉及的各個流程、領(lǐng)域做出了詳細的規(guī)定。特別是示范法中針對電子商務(wù)新型法律關(guān)系與傳統(tǒng)民商事法律關(guān)系的沖突，創(chuàng)設(shè)了一種簡單實用的“功能等同”立法技術(shù)。電子商務(wù)中出現(xiàn)或?qū)砜赡艹霈F(xiàn)的電子技術(shù)或交易規(guī)則只要與已有法律法規(guī)調(diào)整對象的功能一致或雷同即可通過“功能等同”法直接適用已有法律法規(guī)的規(guī)制。繼《電子商務(wù)示范法》后，貿(mào)法會又于2001年推出了《電子簽名示范法》。通過12個條文，奠定了電子簽名領(lǐng)域的基本法律框架［4］。該示范法第三條采取“技術(shù)中立原則”，規(guī)定應(yīng)平等地對待各類電子簽名技術(shù)，有效規(guī)避了指定簽名技術(shù)可能出現(xiàn)的技術(shù)壟斷問題，同時也以一種包容開放的立法模式為電子商務(wù)的長足發(fā)展提供了法律制度上強有力的支撐。

在美國，聯(lián)邦法與州法的立法范圍側(cè)重不同，一般而言電子商務(wù)法劃歸于商法領(lǐng)域，多為各州立法所調(diào)整。但由于電子商務(wù)跨地域交易的顯著特征，對于不同區(qū)域內(nèi)適用統(tǒng)一性法律有客觀上的要求，因此美國聯(lián)邦法對電子商務(wù)也有所規(guī)定。2000年美國國會通過了《國際和國內(nèi)電子簽名法》，為統(tǒng)一各州電子簽名的法律適用進而推動電子商務(wù)的跨州發(fā)展提供了保障。美國各州幾乎都有自己單獨的電子商務(wù)立法，大有百家爭鳴之勢。各州立法不僅法律文件名稱有別，而且在立法模式中也大有不同。阿拉斯加州采取狹義上的立法模式，立法僅限于電子商務(wù)與行政管理交叉的范疇；華盛頓州采取廣義的立法模式，除狹義立法上的調(diào)整范圍，還包括電子商務(wù)中私法主體間的法律關(guān)系。此外，美國各州電子商務(wù)立法在調(diào)整方法也迥然不同，猶他州偏向于全面細致的法律規(guī)制，加利福尼亞州則采取相對原則性的規(guī)定［5］。

新加坡1998年通過了《電子商務(wù)法》，一舉解決了電子商務(wù)中存在的電子簽名、電子合同及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責任三個核心問題。在電子簽名立法模式上，新加坡采取折衷的立法模式即對電子簽名的一般效力做出規(guī)定，同時對安全電子簽名做了特別規(guī)定。在認證機構(gòu)審核及責任承擔中，新加坡確立了以市場自由競爭為手段篩選認證機構(gòu)的方式，并以事先申明承擔責任限額的方法限制認證機構(gòu)承擔的風險［6］。另外，新加坡確立電子合同有效性的一般性規(guī)定解決了電子合同效力問題，并借鑒國際立法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任作了保護性規(guī)定。2010年，新加坡對《電子商務(wù)法》進行修改，在體例上將原法壓縮至7個板塊共39節(jié)。在內(nèi)容上增加了錯誤電文發(fā)出方行使撤回權(quán)等規(guī)定，刪除了數(shù)據(jù)電文確認收訖等規(guī)定，完善了電文收發(fā)的時間及地點規(guī)定，并積極適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的要求，改原法中認證機構(gòu)的許可制為自愿許可制［7］。

四、我國電子商務(wù)立法的思考

我國電子商務(wù)發(fā)展迅速，據(jù)統(tǒng)計2010年至2012年連續(xù)保持20%以上的增長速度，2013年的銷售總額更是高達9.9萬億元，與2012年相比增長21.3個百分點，預(yù)計2014年至2016年增長率將維持在15%以上，至2017年電子商務(wù)的銷售總額將超過20萬億元［8］。電子商務(wù)實踐中出現(xiàn)的諸如團購網(wǎng)站關(guān)閉玩失蹤的監(jiān)管，電子資金的安全，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛，中國國際電子商務(wù)中心權(quán)威性，消費者個人資料保護等都成為我國立法亟待解決的重大問題。我國電子商務(wù)立法及其配套措施的缺失將掣肘電子商務(wù)的健康快速發(fā)展。我國應(yīng)充分借鑒國際組織及國外先進的電子商務(wù)立法，并吸收我國前期電子商務(wù)立法的成果，早日完成兼具國際性及本土特色的我國電子商務(wù)立法。

在立法模式上，國務(wù)院或各部委、地方人大或政府立法的模式在我國已有先例，但本質(zhì)上是在全國性電子商務(wù)立法缺失環(huán)境下的權(quán)宜之計。并且從當前的法律體系上看，電子商務(wù)在《合同法》、《電子簽名法》、《著作權(quán)法》等全國性法律中已有部分規(guī)定，倘若新出臺的電子商務(wù)立法效力等級低于上述法律則無法實現(xiàn)對電子商務(wù)有效的統(tǒng)領(lǐng)和規(guī)制。我國當前電子商務(wù)立法肩負的整合前期法律法規(guī)探索成果，統(tǒng)一全國電子商務(wù)法律適用并與國際立法相銜接的要求，必然要通過全國人大或常委會進行立法方能完成。

在立法架構(gòu)上，應(yīng)采用中國民商事立法的架構(gòu)范式，由總則與分則組合構(gòu)成。在總則部分，應(yīng)當與國際立法保持同步，充分借鑒吸收國際組織、新加坡、美國等對電子商務(wù)立法的基本原則、適用范圍、核心概念及一般性規(guī)則的規(guī)定；在分則部分，可從電子商務(wù)的形式內(nèi)容與實體內(nèi)容兩方面加以規(guī)定，以我國當前的法律環(huán)境及實踐需求為著眼點，對貿(mào)法會《電子商務(wù)示范法》規(guī)定的具體規(guī)則做出變更性規(guī)定或直接予以突破，對于電子商務(wù)行為所采用的媒介即技術(shù)是否有差別的爭議應(yīng)明確確立其中立的性質(zhì)，規(guī)定電子商務(wù)的技術(shù)和媒介不因形式和種類的差異而不同。此外，應(yīng)根據(jù)需要增減分則的規(guī)范內(nèi)容［9］。如數(shù)據(jù)電文并非限于通信方面，還應(yīng)包括計算機產(chǎn)生的并非用于通信的記錄，應(yīng)參照示范法中關(guān)于“書面形式”的各特點要素，增加關(guān)于“記錄”的定義。并且應(yīng)規(guī)定電子數(shù)據(jù)交換除計算機與計算機之間以電子方式的傳遞，還應(yīng)囊括人工傳遞的數(shù)字數(shù)據(jù)類型。同時還應(yīng)對完全或部分不需要人的審查，能自動、獨立地發(fā)出、接收、回應(yīng)電子訊息的計算機程序或其他自動化設(shè)置的電子代理人做出明確規(guī)定。

在調(diào)整范圍上，是堅持電子商務(wù)私法的屬性，抑或是將電子商務(wù)的行政管理納入調(diào)整范圍的問題，學界存有爭議。在該問題上美國各州也有不同的立法選擇。如華盛頓州基于對電子商務(wù)全方位規(guī)范的考量，構(gòu)建了電子商務(wù)大體系立法的模式。而馬里蘭州則在電子商務(wù)立法中采取小體系立法限定調(diào)整的范圍，并且在立法中只對與行政管理相關(guān)的商務(wù)活動做出規(guī)定，并不涉及私法主體之間法律關(guān)系的調(diào)整。我國應(yīng)認清電子商務(wù)私法的屬性，在立法中以服務(wù)電子商務(wù)發(fā)展為出發(fā)點，限定電子商務(wù)法小體系的調(diào)整范圍，著重對平等主體間的交易規(guī)則做出規(guī)定。●

［1］傅明.全球電子商務(wù)法統(tǒng)一化問題研究［D］.廈門大學，2001.

［2］袁青.淺談電子商務(wù)對我國合同法律制度的挑戰(zhàn)［J］.法制與社會，2012，（6）：280-281.

［3］董曉.電子商務(wù)稅收法律制度研究［D］.華中科技大學，2013.

［4］關(guān)景新，張軍江.聯(lián)合國貿(mào)法會《電子簽名示范法》（2001）評介［N］.人民法院報，2001-7-2（3）.

［5］張楚.美國電子商務(wù)法評析［J］.法律科學，2000，（2）：99-106.

［6］鄭成思，薛虹.新加坡的《電子商務(wù)法》［N］.經(jīng)濟參考報，2002-12-6（8）.

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［8］王妙微.論電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)法律的沖突與協(xié)調(diào)［J］.經(jīng)營管理者，2014，（4）：226-227.

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D923

A

1009-6566（2014）05-0076-04

2014-09-04

林亮春（1990—），男，福建泉州人，海南大學法學院碩士研究生，主要研究方向為民商法學。