吳 宇 ，羅維鵬

(四川大學 法學院，四川 成都 610225)

我國《憲法》第4條第1款規(guī)定各民族一律平等，第42條賦予公民勞動權(quán)，所以作為憲法主體的少數(shù)民族群眾，應與漢族一樣，享有平等的勞動權(quán)并受法律的保護。然而，當前少數(shù)民族就業(yè)難已成為國家面臨的重大挑戰(zhàn)，引起廣泛關(guān)注。這就不難產(chǎn)生疑問：(1)我國在勞動領(lǐng)域有哪些規(guī)范性法律文件以及它們?nèi)绾未龠M少數(shù)民族就業(yè)；(2)為何這些規(guī)范沒能解決少數(shù)民族就業(yè)難的問題；(3)今后的制度應如何配置才能更有針對性。雖然國內(nèi)對這些問題的分析已有大量成果，但對現(xiàn)有制度中有關(guān)少數(shù)民族就業(yè)的具體規(guī)定以及這些規(guī)定能否回應現(xiàn)實訴求的實證研究卻十分缺乏。因此，我們擬通過實證研究，分析當前少數(shù)民族就業(yè)規(guī)范中存在的問題，提出相應的法律政策建議，以期為相關(guān)部門的決策提供一定的參考。

一 制約少數(shù)民族就業(yè)因素的調(diào)查研究

法是以社會為基礎(chǔ)的，法的產(chǎn)生和發(fā)展是多種社會因素相互作用的產(chǎn)物。[1]因此，在分析我國少數(shù)民族就業(yè)法律規(guī)范的效力之前，有必要先對少數(shù)民族的就業(yè)現(xiàn)狀作一考察。為此，我們對蘭州市的藏族群眾作了深度訪談。(1)研究地點的選擇。蘭州是甘肅省政治、經(jīng)濟、文化中心，人口眾多，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)復合，相較于西北其它城市就業(yè)機會更多；此外，蘭州西南臨青海、西藏，南有甘南藏族自治州，在城市化進程中有很多藏族群眾來到蘭州謀求工作，所以調(diào)查蘭州的藏族群眾對研究西部城市中藏族的就業(yè)狀況更有代表性。(2)研究方法的選擇。采用深度訪談的形式，目的在于更加真實地了解藏族的就業(yè)狀況，獲得第一手資料。(3)研究對象的選擇。隨機選取30人為訪談對象，包括不同年齡、不同職業(yè)的20名藏族群眾(在企業(yè)正式職工2名、公務員1名、個體經(jīng)營戶5名、打工者8名、大學生4名)；為獲得更全面的信息，還訪談了10名漢族群眾(領(lǐng)導4名、同事4名、其它人2名)，以了解他們的切身經(jīng)驗。

(一)就業(yè)現(xiàn)狀

根據(jù)當?shù)貤l件，本次訪談以工作行業(yè)、工作性質(zhì)、工作收入、職業(yè)規(guī)劃為重點，對象是已就業(yè)的藏族群眾，結(jié)果見表1。

表1 蘭州藏族就業(yè)現(xiàn)狀 單位：人

根據(jù)我們的調(diào)查，蘭州藏族的就業(yè)現(xiàn)狀有以下幾個特點：(1)就業(yè)單位的局限性大；(2)工作的專業(yè)化程度低，除自營外其它的均為輔助性崗位；(3)工作性質(zhì)大都不穩(wěn)定；(4)收入水平低。整體來看，藏族與本地漢族的就業(yè)狀況差異較大，所以需要進一步分析影響其就業(yè)的現(xiàn)實因素。

(二)漢化程度

漢化程度，是指少數(shù)民族對社會環(huán)境特別是對漢族文化和習俗的接受程度。就這一問題我們以藏族工作者及其同事、用人單位領(lǐng)導為訪談對象，將他們分為三組，從文化習俗、工作環(huán)境、生活習慣、社會活動、語言五個方面展開，結(jié)果見表2、3、4。

表2 漢化程度對就業(yè)的影響：藏族工作者看法 單位：人

表3 漢化程度對就業(yè)的影響：同事看法 單位：人

表4 漢化程度對就業(yè)的影響：用人單位看法 單位：人

由上述訪談內(nèi)容可知，從藏族工作者的角度講，他們在工作中熟悉漢族習慣，與漢族人一起工作，在業(yè)余時同漢族交往密切，甚至有很多藏族工作者已經(jīng)不再恪守藏族的傳統(tǒng)習慣。所以，少數(shù)民族身份沒有對這部分藏族工作者造成實質(zhì)限制。從同事角度講，他們中的多數(shù)人能與藏族同事和睦相處，但是所有人都擔心會因民族習慣而影響到彼此的關(guān)系。從用人單位角度講，它們一般不會介意員工的民族身份，但是在談及對藏族求職者的印象時，多數(shù)領(lǐng)導會用“難管理”來形容。雖然三組主體對藏族工作者的看法不同，但問題都指向一點，即漢化程度越高，藏族人在求職或工作過程中受到的限制就越少。這也是目前制約城市藏族人就業(yè)的根本因素。

(三)受教育程度

在接受訪談的20名藏族群眾中，大學畢業(yè)的有3人(25～35歲)，其中1人為公務員，2人為企業(yè)正式職工；初、高中畢業(yè)的有13人(35～45歲)，其中5人從事個體經(jīng)營，8人在打工，除在高校就學的4人外(25歲以下)，其他人的受教育程度為初、高中水平。顯然，藏族工作者的受教育水平較低。事實上，這種差異不僅存在于蘭州，有學者指出，在青藏地區(qū)也有此問題：“以藏族為代表的世居少數(shù)民族就業(yè)能力遠遠低于漢族及全國平均水平，存在著較大的民族差異?！盵2]當然，這在全國范圍內(nèi)也屬于普遍現(xiàn)象：“少數(shù)民族農(nóng)村人口遷入多民族雜居、人口高速流動的城市中，如果不通過接受教育來掌握城市社會通用的語言文字，將難以生存?！盵3]這在就業(yè)中表現(xiàn)得更為明顯，受教育程度直接影響收入水平。根據(jù)學者統(tǒng)計，民族身份與就業(yè)收入沒有直接關(guān)系，但收入對受教育程度的反映十分明顯：“年收入(元)=8 042元+132元×年齡-4 863元×文盲-2 554元×小學+9 195元×高中+7 778元×大學5 242元+自行經(jīng)營?！盵4]這與表1的調(diào)查基本一致。比如蘭州35～45歲的藏族工作者多為初、高中畢業(yè)，若以40歲為例，依此公式計算的月收入為1 876.41元，恰在1 000～2 000元之間，這足以說明受教育程度對少數(shù)民族就業(yè)以及收入影響的普遍性。

(四)社會因素

接受訪談的對象中，初、高中文化程度者和大學文化程度者的比例為13∶7且均不是蘭州本地人。在分析社會因素對他們就業(yè)的影響時，將其按工作性質(zhì)分為兩組：自營者和求職者。通過訪談發(fā)現(xiàn)，制約他們就業(yè)的社會因素主要在于：(1)經(jīng)營成本較高；(2)銀行貸款政策嚴格；(3)城市生活成本較高；(4)單位要求有相關(guān)工作經(jīng)驗或技能。與此同時，我們還發(fā)現(xiàn)一些單位的領(lǐng)導或同事對藏族員工帶有“刻板印象”，在談及他們對藏族同事的印象時，近80%的人會使用“性格要強、沖動、自尊心強”這類詞匯。比如在與一位旅行社經(jīng)理訪談時了解到，他本人很熟悉藏族的生活習慣也愿意聘用藏族員工，但仍會擔心因藏族人性格的要強或沖動而造成管理上的困難。由此看來，社會對藏族的刻板印象業(yè)已對其就業(yè)造成負面影響，這是制約藏族就業(yè)的一個重要社會因素。

(五)個人因素

通過訪談，我們認為藏族的一些傳統(tǒng)觀念對其就業(yè)也有一定的消極影響，表現(xiàn)為：(1)藏族傳統(tǒng)觀念中對金錢看得比較淡，其祖輩在藏區(qū)的生活較為安逸，主要從事農(nóng)牧業(yè)，很少外出謀業(yè)，這直接影響了年輕一代的就業(yè)觀。(2)很多藏族人不愿外出就業(yè)。接受訪談的外出就業(yè)者的年齡均在45歲以下，在談及他們的祖輩、親友為何不一起外出工作時，得到的答案基本一致，即上輩人文化水平低，不適應外地的工作環(huán)境，更愿意在林區(qū)或牧區(qū)生產(chǎn)、生活，依靠當?shù)刈匀毁Y源和國家優(yōu)惠政策過簡單的生活。此外，對藏族大學生而言，就業(yè)壓力還表現(xiàn)在：(1)性別差異；(2)家庭背景；(3)是否為學生干部；(4)社會實踐經(jīng)驗。[5]

總之，城市藏族的就業(yè)狀況雖有所改善，但仍與漢族有一定差距，現(xiàn)實中制約就業(yè)的關(guān)鍵因素有：(1)漢化程度；(2)受教育程度；(3)刻板印象；(4)性別差異；(5)工作經(jīng)驗。值得注意的是，通常認為的民族歧視，即用人單位不愿招聘少數(shù)民族員工，在現(xiàn)實中卻不是制約城市藏族就業(yè)的關(guān)鍵因素。為了促進城市藏族人的就業(yè)，必須針對這些限制因素采取相應的法律應對措施。

二 少數(shù)民族就業(yè)的規(guī)范體系及其問題

(一)整體層面的考察

1. 憲法層面。少數(shù)民族就業(yè)是其作為憲法主體所享有的基本權(quán)利。一般來說，憲法權(quán)利的存在一般應當由有效的憲法規(guī)范來授予。[6]我國《憲法》中對少數(shù)民族就業(yè)的規(guī)定分兩部分，即民族政策與勞動權(quán)，分布在“總綱”和“公民基本權(quán)利義務”之下。這其中第4、33、34、36、42、43、44、45條是促進少數(shù)民族就業(yè)的核心規(guī)范，第6、13、14、24、46、47、48條則作了制度上的補充。這些條款共同構(gòu)建了公民在工作中權(quán)利受保護的理想狀態(tài)，是促進就業(yè)的最高綱領(lǐng)。具體而言，其涉及就業(yè)前接受就業(yè)訓練和就業(yè)服務、就業(yè)中最低工資保障、最低勞動保護、最低勞動條件保障、失業(yè)后的救濟和幫助等。[7]

2. 法律層面。截止2013年1月1日，我國在勞動領(lǐng)域現(xiàn)行有效的規(guī)范性法律文件共有159件，其中法律有11部；[8]此外，在北大法寶“中國法律法規(guī)司法解釋全庫”中以“就業(yè)”為全文關(guān)鍵詞，以“法律”為范圍作檢索，結(jié)果是各部門法中有關(guān)促進就業(yè)的規(guī)定共出現(xiàn)15處，包括《農(nóng)業(yè)法》《監(jiān)獄法》《預防未成年犯罪法》《精神衛(wèi)生法》《軍人保險法》《兵役法》《保守秘密法》《防震減災法》《殘疾人保障法》《禁毒法》《中小企業(yè)促進法》《人口與計劃生育法》《現(xiàn)役軍官法》《高等教育法》《職業(yè)教育法》。特別提到促進少數(shù)民族就業(yè)的規(guī)定在部門法中共出現(xiàn)8處，包括《促進就業(yè)法》《畜牧法》《婦女權(quán)益保障法》《公務員法》《中小企業(yè)促進法》《高等教育法》《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》《職業(yè)教育法》。從內(nèi)容看，包括促進就業(yè)、保護勞動者合法權(quán)益、調(diào)整勞動關(guān)系、勞動者自主擇業(yè)、市場調(diào)節(jié)就業(yè)、政府促進就業(yè)、保障職工在工作中的民主權(quán)、建立社會保障體系、勞動爭議的解決等。從主體看，既有對一般主體的就業(yè)保護，也有針對特殊主體的就業(yè)保護。從調(diào)整范圍看，涵蓋了勞動市場和其它特殊領(lǐng)域。

3. 其它規(guī)范性法律文件。在我國在勞動領(lǐng)域現(xiàn)行有效的159件法律文件中，除以上11部法律外，行政法規(guī)和規(guī)章共計148件。若在所有行政法規(guī)和部門規(guī)章的范圍內(nèi)考察，其統(tǒng)計結(jié)果更加龐大，比如在北大法寶“中國法律法規(guī)司法解釋全庫”中，以“就業(yè)”為全文關(guān)鍵詞，以“行政法規(guī)”“部門規(guī)章”為范圍統(tǒng)計，共計5 090件(截止2013年1月1日)。例如：《勞動保障監(jiān)察條例》《殘疾人就業(yè)條例》《國有企業(yè)富余職工安置規(guī)定》《勞動就業(yè)服務企業(yè)管理規(guī)定》《勞動合同法實施條例》《失業(yè)保險條例》《職工帶薪年休假條例》《國務院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》《住房公積金管理條例》，等等。這些規(guī)范的主要內(nèi)容有：對勞動保障的監(jiān)督、保障特殊人群的就業(yè)、規(guī)范勞動服務市場、保障勞動者工作福利、為失業(yè)者提供救濟、就業(yè)援助、就業(yè)服務、就業(yè)管理、就業(yè)培訓、就業(yè)訓練、就業(yè)財政優(yōu)惠、最低工資、促進再就業(yè)以及違法解除勞動合同的經(jīng)濟補償?shù)取?/p>

(二)少數(shù)民族就業(yè)規(guī)范體系存在的問題

法學研究的首要任務就是滿足法律實踐的現(xiàn)實需要，回答法律發(fā)展所提出的問題。[9]那么，如此宏大的規(guī)范體系是如何回應現(xiàn)實問題的?如下表所示：

表5 現(xiàn)實問題與法律回應

以上是法律促進少數(shù)民族就業(yè)的直接規(guī)定，此外，在其它一些法律文件中也有少量條文涉及，比如《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第12條規(guī)定：“國家重視培養(yǎng)和選拔少數(shù)民族女干部”；《中華人民共和國公務員法》第21條規(guī)定：“依照法律和有關(guān)規(guī)定對少數(shù)民族報考者予以適當照顧”，等等。不難發(fā)現(xiàn)，目前宏大的規(guī)范體系，對現(xiàn)實問題的回應卻顯得如此淺薄。在憲法和法律層面，重要的法律對“受教育程度”“性別差異”“工作經(jīng)驗”三個問題僅作了原則性規(guī)定，如《憲法》第19、33、43、45條，《勞動法》第3、12條，《就業(yè)促進法》第3、69條，概言之即“國家促進就業(yè)，保障少數(shù)民族平等就業(yè)的機會”。然而，法律對“漢化程度”和“刻板印象”兩個最為關(guān)鍵的問題卻選擇了回避，使其成為法律盲點。在行政法規(guī)和部門規(guī)章層面，雖然在規(guī)范的總量上占據(jù)了絕大部分，內(nèi)容也與就業(yè)相關(guān)度更高，比如就業(yè)援助、就業(yè)服務、就業(yè)管理、就業(yè)培訓、就業(yè)訓練、就業(yè)財政優(yōu)惠、最低工資，等等，但仍無法有效地解決現(xiàn)實問題。原因在于：一是這些規(guī)范僅是對具體問題作的原則性規(guī)定，缺乏可操作性；二是這些規(guī)定是針對一般主體而言，對少數(shù)民族幾乎沒有促進就業(yè)的具體措施。因此，正如哈貝馬斯所說“規(guī)范主義的思路始終有脫離社會現(xiàn)實的危險”一樣，[10]我國少數(shù)民族就業(yè)規(guī)范體系正面臨著社會現(xiàn)實的重大挑戰(zhàn)。

(三)少數(shù)民族就業(yè)規(guī)范體系存在問題的原因

規(guī)則或規(guī)范意義上的法律制度應具有內(nèi)容的系統(tǒng)性、形式的多樣性、相對的獨立性、社會關(guān)系的秩序性四個特征。[11]綜合考察我國少數(shù)民族就業(yè)規(guī)范體系，可以發(fā)現(xiàn)其中存在諸多問題：

1. 規(guī)范體系結(jié)構(gòu)不合理，法律的缺失導致行政法規(guī)和部門規(guī)章過于冗雜。法律制度是一套規(guī)范體系，由基本規(guī)范、一般規(guī)范、個別規(guī)范構(gòu)成。[12]一個規(guī)范的效力只能來源于另一更高的規(guī)范，所有規(guī)范的效力最終來自一個基礎(chǔ)規(guī)范。[13]在我國，憲法規(guī)定國家促進少數(shù)民族平等就業(yè)的基本原則，這需要轉(zhuǎn)化成法律的具體規(guī)則才能實現(xiàn)。但是，在憲法和5 090件行政法規(guī)、規(guī)章之中僅有11部有關(guān)就業(yè)的法律或促進少數(shù)民族就業(yè)的具體規(guī)則，規(guī)范的層級結(jié)構(gòu)不合理。一方面，這將會導致某些行政法規(guī)、規(guī)章因缺乏上位法的依據(jù)而出現(xiàn)相互沖突，甚至違憲；另一方面，正因為法律的缺位，才導致行政法規(guī)和規(guī)章在無上位法的指引下，出現(xiàn)內(nèi)容的籠統(tǒng)以及數(shù)量的冗雜，以至于無法有針對性地促進少數(shù)民族就業(yè)

2. 規(guī)范的內(nèi)容缺乏系統(tǒng)性和獨立性。從法律體系上看，有關(guān)少數(shù)民族就業(yè)的法律制度，除了在《勞動法》和《促進就業(yè)法》中形成了體系外，其它的規(guī)定十分凌亂。從內(nèi)容上看，除了勞動領(lǐng)域的相關(guān)法律與促進就業(yè)有關(guān)外，其它領(lǐng)域的法律并非直接以促進少數(shù)民族就業(yè)為宗旨。例如《畜牧法》第3條規(guī)定：“國家?guī)椭头龀稚贁?shù)民族地區(qū)、貧困地區(qū)畜牧業(yè)的發(fā)展，保護和合理利用草原”；《中小企業(yè)促進法》規(guī)定：“在少數(shù)民族地區(qū)、貧困地區(qū)創(chuàng)辦的中小企業(yè)”等。顯然，這些法律的立法目的不在于促進少數(shù)民族就業(yè)，其只具有促進少數(shù)民族就業(yè)的間接作用。

3. 法律關(guān)注領(lǐng)域的偏差。一方面，在就業(yè)領(lǐng)域，《憲法》《勞動法》《促進就業(yè)法》等法律的關(guān)注重點是保障少數(shù)民族的平等就業(yè)權(quán)，而具體到法律以下的規(guī)范性法律文件時，卻是側(cè)重對勞動市場的監(jiān)管和對已就業(yè)或失業(yè)的勞動者的權(quán)益保護，比如《勞動保障監(jiān)察條例》《勞動保障監(jiān)察條例》《職工帶薪年休假條例》《失業(yè)保險條例》等。此外，在以“您了解有關(guān)勞動就業(yè)方面的法律政策嗎？”和“您認為當前勞動就業(yè)方面的法律有效果嗎？”為問題，分別對已就業(yè)和未就業(yè)的人作訪談時，得到這樣的回答：已就業(yè)者對兩個問題基本持肯定態(tài)度，而未就業(yè)者則持否定態(tài)度。這說明當前法律對規(guī)范勞動市場和保護已就業(yè)者的社會效果是明顯的，但卻忽視了對未就業(yè)者的保護和對少數(shù)民族在求職中的權(quán)益保障。另一方面，所有促進少數(shù)民族就業(yè)的法律原則，均側(cè)重于消除民族歧視，但現(xiàn)實中用人單位在這方面的歧視并不突出，比如在問到“您是否愿意聘用藏族員工?”時，接受訪談的4名單位領(lǐng)導中有3人表示愿意。相反的是，“漢化程度”和“刻板印象”兩個制約少數(shù)民族就業(yè)的關(guān)鍵因素，卻沒能得到相應的重視。可見，現(xiàn)有法律重在消除用人單位對勞動者民族身份的歧視，卻忽視了通過加強民族融合來促進少數(shù)民族就業(yè)的問題。

4. 公眾就業(yè)方面的法律意識淡薄。在問及“您知道憲法上勞動權(quán)的規(guī)定嗎？”和“您熟悉有關(guān)就業(yè)的法律或政策嗎？”的問題時，無論少數(shù)民族工作者、用人單位負責人還是政府公務員均給出否定答案。這說明：首先，雖然憲法是國家根本法，但是憲法在社會生活中并未得到足夠的重視，憲法文化在全社會尚未形成。雖然已有大量關(guān)于少數(shù)民族就業(yè)的法律規(guī)范，但是大多數(shù)人卻對此不熟悉，可見法律和政策的落實效果與其預期效果存在較大差距。其次，少數(shù)民族雖然多反映其就業(yè)質(zhì)量較差，但自己卻不了解有關(guān)促進就業(yè)的法律法規(guī)，“有權(quán)不會用”“有權(quán)無處用”“有權(quán)以為無權(quán)”的現(xiàn)象在少數(shù)民族就業(yè)者中普遍存在，這顯然不利于國家就業(yè)政策的落實。最后，用人單位對就業(yè)方面的法律不重視，容易導致在用工過程中出現(xiàn)違法和違規(guī)的現(xiàn)象，直接侵害少數(shù)民族就業(yè)的權(quán)利。

三 政策法律建議

法學的研究不僅關(guān)注法律規(guī)范的制定，還要關(guān)注法律制定后在實踐中的具體落實情況。[14]實際上，制約少數(shù)民族的現(xiàn)實因素與法律回應的不充分，說明事實與規(guī)范之間存在著張力，協(xié)調(diào)二者之間的沖突，是促進少數(shù)民族就業(yè)的關(guān)鍵。

1. 調(diào)整規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)。當前少數(shù)民族就業(yè)規(guī)范結(jié)構(gòu)的問題在于法律的缺失與凌亂，以及行政法規(guī)和部門規(guī)章的冗雜。因此，應提高某些有關(guān)就業(yè)的規(guī)范性法律文件的級別，比如將一些重要的行政法規(guī)、部門規(guī)章上升為法律，或者將某些重要條款在修改法律時予以立法化，或者將某些促進就業(yè)的政策及通常做法以規(guī)范性法律文件的形式加以正式化。

2. 轉(zhuǎn)變法律所關(guān)注的領(lǐng)域。首先，對無業(yè)人員的保障，應是當前勞動領(lǐng)域法律重點關(guān)注的問題。其次，法律應關(guān)注如何促進少數(shù)民族融入社會。二者并重，即如何促進少數(shù)民族就業(yè)的法律課題，在于如何幫助未就業(yè)的少數(shù)民族融入以漢族文化為主導的社會中，以及如何消除公眾對少數(shù)民族的刻板印象。我們認為，解決這一問題的關(guān)鍵在于教育與宣傳。既要向少數(shù)民族宣傳漢族文化，又要向漢族宣傳少數(shù)民族文化。一個較為可行的辦法就是，擴大民族院校漢族學生比例和普通院校少數(shù)民族學生比例，特別是在高等教育方面不再對少數(shù)民族和漢族作差別對待。

3. 培養(yǎng)全社會的憲法文化。在促進少數(shù)民族就業(yè)的過程中，解決“漢化程度”和“刻板印象”的問題最為棘手，這是限制就業(yè)的隱性因素，是與憲法精神相悖的。雖然實現(xiàn)憲法第4條宣示的“平等、團結(jié)、互助”的民族關(guān)系，能從根本上緩解少數(shù)民族就業(yè)難的問題，但這并不是僅僅依靠制定法律政策就可以實現(xiàn)的目標，我們更多地需要建構(gòu)一種尊重憲法的社會環(huán)境。這既需要國家的法治宣傳與教育，比如“培育知識產(chǎn)權(quán)文化，完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系，激勵勞動者創(chuàng)新和保障勞動者智力勞動成果”，[15]也需要公民自覺地培養(yǎng)法律意識。對少數(shù)民族就業(yè)者而言，要了解相關(guān)的法律政策，積極行使權(quán)利而非盲目抱怨；對于用人單位而言，既要秉持平等觀念排斥就業(yè)歧視，又要在追逐利潤的同時肩負社會責任，而這種責任就可表現(xiàn)在對少數(shù)民族勞動力的吸納上。

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