文◎付繼博季松博

強制醫(yī)療程序中嚴重危害行為的標準及繼續(xù)危害可能性的實踐把握

文◎付繼博*季松博**

本文案例啟示：強制醫(yī)療案件中，對于嚴重危害公民人身安全的理解，司法實踐中宜采《刑法》第20條的標準，危害行為未得逞的也可依據(jù)行為危害性決定強制醫(yī)療。判斷繼續(xù)危害社會的可能性是對未來的判斷，不能采用“確定性”而應采取“蓋然性”的標準。

［基本案情］涉案精神病人董某某于2013年7月3日凌晨，至海門市臨江鎮(zhèn)丁陸村8組樊某某家，欲對樊某某實施奸淫，被發(fā)現(xiàn)后逃離現(xiàn)場。2013年7月13日早上6時許，董某某至海門市臨江鎮(zhèn)丁陸村6組鄧某某暫住地，欲對鄧某某實施奸淫，因鄧某某大聲呼救而逃離現(xiàn)場，當晚董某某再次進入鄧某某暫住地，竊得現(xiàn)金人民幣300元。2013年7月20日凌晨，董某某至海門市臨江鎮(zhèn)丁陸村6組張某某暫住地，欲對張某某實施奸淫，因張某某大聲呼救而逃離現(xiàn)場，后被張某某丈夫尚某某抓獲。經(jīng)南通市精神衛(wèi)生中心司法鑒定所鑒定，董某某罹患精神發(fā)育遲滯（中度），無刑事責任能力，作案動機是出于滿足其原始低級本能的生理需求。

一、司法實務分歧

《刑事訴訟法》第284條規(guī)定，實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療。目前對于嚴重危害公民人身安全的標準及繼續(xù)危害社會可能性的把握尚無司法解釋，因此實踐中對此類案件的認定存在一定爭議。本案的爭議焦點是被告人董某某的行為（多次欲強奸但未遂）是否達到《刑事訴訟法》規(guī)定的嚴重危害公民人身安全的程度，董某某是否具有繼續(xù)危害社會的可能性？是否應當對董某某強制醫(yī)療？對此，有以下兩種意見：

一種意見認為，不應當對董某某強制醫(yī)療。董某某雖然實施了強奸行為，但均未遂，且其本身不具有暴力攻擊性，只要監(jiān)護人嚴加看護，即可防止類似情況再次發(fā)生，也不具有繼續(xù)危害社會的可能性。另一種意見認為，應當對董某某強制醫(yī)療。董某某多次實施強奸行為，既能證明其行為的嚴重性，也能證明其有繼續(xù)危害社會的可能性。

二、評析意見

筆者認為，對于嚴重危害公民人身安全的理解，司法實踐中應采《刑法》第20條的標準，危害行為未得逞也可以依據(jù)行為危害性決定強制醫(yī)療；判斷繼續(xù)危害社會的可能性是對未來的判斷，不能采用“確定性”的標準，應采取“蓋然性”的標準。

（一）嚴重危害公民人身安全的標準

《刑事訴訟法修正案草案》（“一讀稿”）曾規(guī)定強制醫(yī)療程序僅適用于實施暴力行為危害公眾安全或致人死亡、重傷的精神病人。在法律修改過程中，有意見認為，司法實踐中精神病人致人死亡、重傷案件較少，多數(shù)精神病人行為的危害后果并未達到如此嚴重的程度，但有的具有暴力傾向的精神病人，其危害后果雖未達到致人死亡、重傷的程度，卻同樣具有比較嚴重的社會危險性，法律規(guī)定不宜過死。因此，修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定“嚴重危害公民人身安全”包括致人死亡、重傷的情形，但并不限于此兩種情形，也包括其他危害公民人身安全并達到“嚴重”程度的行為。［1］從立法過程來看，可以明確的是嚴重程度不僅限于死亡、重傷，但司法實踐顯然需要更加具體的標準。

首先，從法律精神來看，危害行為應當達到刑法規(guī)定犯罪行為客觀方面的程度?！缎淌略V訟法》第1條（任務）規(guī)定，“為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，根據(jù)憲法，制定本法?！睆娭漆t(yī)療雖然是特別程序，但也應當受《刑事訴訟法》總則的指導，從刑訴法的任務來看，只有受刑法調(diào)整的行為才適用刑訴法，如果行為還沒有達到刑法規(guī)定犯罪行為的危害程度，自然不適用強制醫(yī)療程序。

其次，并不是所有刑法規(guī)定的犯罪行為都系嚴重危害公民人身安全。應當嚴格依據(jù)刑法條文的精神，對于何為“嚴重危害公民人身安全”進行解釋。對此，刑法總則中恰好有類似表述，《刑法》第20條第3款規(guī)定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。對行兇的理解，理論和實務界都存在爭議，但無論如何，“行兇”可以成為進一步明確“嚴重危害公民人身安全”的行為標準。我們認為在出臺立法解釋或司法解釋前，嚴重危害行為的認定可以參照刑法第20條，即行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及與這些行為嚴重程度相當?shù)谋┝π袨椤?/p>

本案中，涉案精神病人董某某的強奸行為雖未得逞，但從其行為來看，已經(jīng)達到刑法規(guī)定的犯罪行為標準，且行為嚴重程度達到《刑法》第20條的標準，故董某某的行為雖未得逞，但已達到嚴重危害公民人身安全的標準。

（二）繼續(xù)危害社會可能性的判斷

我們認為對于未來危害可能性的判斷還是要依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)材料來判斷，但應當采取蓋然性的證明標準，即具有較高的可能性。“蓋然性”這一概念，與“確定性”相對，意味著認知未獲得確定性知識之前的狀態(tài)。

第一，蓋然性相對于排除合理懷疑的證明標準更低，但是符合強制醫(yī)療程序案件的特點。強制醫(yī)療程序并不是對涉案精神病人的懲罰，而是預防和保護的結(jié)合。因此，只要存在較高的可能性就應當決定強制醫(yī)療，如果僵化的按照刑事案件的標準進行判斷則違背了強制醫(yī)療程序的初衷，可能會再次上演盧祥文式的悲劇。［2］

第二，在世界范圍內(nèi)，目前的醫(yī)學技術(shù)依然無法對精神病人的社會危害性進行準確判斷和預測，［3］司法實踐中有法官要求對危害可能性做出鑒定，否則沒有依據(jù)裁判，筆者認為這種看法混淆了證據(jù)證明與司法裁判的關(guān)系，要求對危害可能性給出確切的鑒定意見有推責之嫌，也是不現(xiàn)實的。雖然我國是條文法國家，但是法官還是擁有一定的裁量權(quán)，精神病專家或醫(yī)生只能提供涉案精神病人的精神病種類、程度、治療情況等信息，至于繼續(xù)危害可能性的判斷還是應由司法者根據(jù)案件的證據(jù)材料綜合做出。

第三，強制醫(yī)療程序包含定期評估制度，以確保涉案精神病人的權(quán)益。《刑事訴訟法》第288條規(guī)定，強制醫(yī)療機構(gòu)應當定期對被強制醫(yī)療的人進行診斷評估。對于已不具有人身危險性，不需要繼續(xù)強制醫(yī)療的，應當及時提出解除意見，報決定強制醫(yī)療的人民法院批準。強制醫(yī)療不像刑罰一旦發(fā)生錯誤即不可挽回，定期評估發(fā)現(xiàn)涉案精神病人好轉(zhuǎn)不再具有危害可能性時可以立即解除強制醫(yī)療。

第四，對于危害可能性的判斷，除了參考精神病鑒定和專家意見外，還要重視涉案精神病人相關(guān)親友、鄰居等人的證人證言及意見，對涉案精神病人的病史、平時表現(xiàn)、穩(wěn)定性進行綜合了解和把握。

本案中，判斷董某某是否有繼續(xù)危害社會的可能性應當綜合相關(guān)證據(jù)判斷，采取“蓋然性”，而非“確定性”的標準。從行為看，董某某多次實施強奸行為，但監(jiān)護人未能有效控制，有繼續(xù)危害的可能；從鑒定意見看，其對女子實施強奸行為完全是出于原始低級本能的生理需求，沒有改善；從相關(guān)證人證言來看，其智力水平很低，常常不回家，有危害可能性。

注釋：

［1］孫謙、童建明：《新刑事訴訟法理解與適用》，中國檢察出版社2012年版，第124頁。

［2］該案如下：四川省雷波縣汶水鎮(zhèn)獅子村2組村民盧祥文于2005年3月10日上午11時，用一把菜刀把母親砍死在自己家中的床上，警方將其押解到成都市，委托華西醫(yī)科大學法醫(yī)鑒定中心進行精神病鑒定，結(jié)論為患有精神分裂癥。因此，他被警方釋放回家，未對其進行強制醫(yī)療。2006年3月1日凌晨，他用“二錘”把自己的妻子和兩個兒子全部殺死。不到一年的時間里，一個精神病患者居然接連殺死四位親人，而后一起案件本來可以避免。參見《法制早報》，2006年4月30日。

［3］縱博、陳盛：《強制醫(yī)療程序中的若干證據(jù)法問題解析》，載《中國刑事法雜志》2013年第7期。

*江蘇省海門市人民檢察院辦公室副主任［226100］

**江蘇省海門市人民檢察院公訴科科員［226100］