文◎吳勇余亞楠

親屬不知犯罪而告知嫌疑人行蹤是否構(gòu)成投案

文◎吳勇*余亞楠*

一、基本案情

2011年3月21日凌晨1時許，犯罪嫌疑人徐某攜刀（平常攜帶在身）、手套等工具，到本村村民尤某商店處，以還錢為名騙開店門后，將尤某嘴捂住按倒在門外地上，持刀刺戳、切割尤某頭頸部，將尤某當(dāng)場殺死，一截刀尖斷留在尤某頭顱內(nèi)。隨后，徐某劫取人民幣1000余元逃離現(xiàn)場，途中將刀扔進一魚塘，手套埋在塘邊。

公安機關(guān)經(jīng)向被害人親屬和村民調(diào)查得知：徐某平時帶刀，案發(fā)前向被害人尤某借過錢。公安機關(guān)到徐家查證時發(fā)現(xiàn)徐不在家中，其妻子肖某證實徐某平時有帶刀習(xí)慣，且作案期間行蹤不明。偵查人員告知肖某，徐某回家立即通知公安機關(guān)。案發(fā)后第二天，徐某回到家中，肖某告知徐某村里發(fā)生命案，公安機關(guān)找其了解情況。徐某并未對肖某講明自己是作案者，肖某也不知道是其作案，如實告知偵查人員徐某正在家中。公安人員到徐某家中將其抓獲，抓捕時其未反抗，歸案后如實供述自己罪行。

本案中徐某的親屬在不知情的情況下，向公安機關(guān)告知嫌疑人的行蹤從而使其被抓獲，能否視為徐某自動投案？

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為徐某構(gòu)成自動投案，理由是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱為《意見》），明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實的，構(gòu)成自動投案。徐某明知家人通知公安機關(guān)而在家等候，抓捕時未反抗，到案后如實供述，應(yīng)構(gòu)成自動投案。

第二種意見認(rèn)為，因為徐某沒有如實向家人披露自己的犯罪事實，家人通知公安機關(guān)的行為不具有自動投案的目的性，不構(gòu)成自動投案。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，徐某不構(gòu)成自動投案，理由如下：

（一）徐某不符合“親首”和“代首”情形下的自動投案

《刑法》第67條第1款規(guī)定，“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首”，為正確理解和適用自首的條件，最高人民法?！督忉尅罚┑?條第1款規(guī)定：自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。據(jù)此，典型的、標(biāo)準(zhǔn)的自動投案，要求投案人具有自動性，即要求犯罪嫌疑人本人“主動、直接”向司法機關(guān)投案。此外，兩高《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第1條第2款：犯罪分子向所在單位等辦案機關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案。該款的規(guī)定將自動投案的對象外延進行了擴展?？梢姡徽摲缸锵右扇耸浅鲇谑裁茨康?，只要是出于其主觀意愿，而主動向司法機關(guān)、有關(guān)單位、組織或個人投案，均應(yīng)屬于“親首”。但本案的嫌疑人顯然不符合“親首”要件。

《解釋》第1款中同時規(guī)定犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案或者先以信電投案，應(yīng)當(dāng)視為自動投案，即通常所說的“代首”?！按住币廊惑w現(xiàn)了犯罪嫌疑人主動歸案的愿意，符合自動投案的立法本意。本案嫌疑人的妻子肖某通知公安機關(guān)，因不知道其犯案，其只是履行了自己向公安機關(guān)的如實報告義務(wù)，其實質(zhì)是配合公安機關(guān)調(diào)查，撇清自家人與案件的關(guān)聯(lián)。而徐某未能如實向其妻子披露自己的犯罪事實，當(dāng)然也就沒有委托其妻子代為投案的表示，因此不構(gòu)成“代首”。

此外，《意見》第1條規(guī)定犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應(yīng)當(dāng)視為自動投案：明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實的。本案中，徐某家人的行為并非報案，在前面是否構(gòu)成“代首”中已分析，徐某本人雖然知道家人通知公安機關(guān)且沒有反對，但其沒有主動向家人表明自己就是作案人，說明其主觀上沒有要把自己主動置于司法機關(guān)的管轄下的意愿，不符合自動投案的立法本意，不能構(gòu)成自動投案。

（二）徐某不符合“陪首”和“送首”情形下的自動投案

《解釋》第1條第3款規(guī)定：“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動投案?！边@就是通常所講的陪首、送首。將陪首、送首，也視為犯罪嫌疑人自動投案，實際上是把特殊情況下親友的自動性視為了犯罪嫌疑人的自動性。將這種情況也視為是“自動投案”，主要是為了鼓勵犯罪嫌疑人的親友協(xié)助司法機關(guān)同犯罪作斗爭，協(xié)助司法機關(guān)偵查破案。《意見》第1條第4款規(guī)定：犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關(guān)，或者在親友帶領(lǐng)偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認(rèn)犯罪事實的，雖然不能認(rèn)定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰。因此，筆者認(rèn)為要認(rèn)定陪首、送首情形下的自動投案，前提是犯罪嫌疑人親友要明知其涉嫌犯罪，或公安機關(guān)已確定其為犯罪嫌疑人并通知其親友，在此情形下的陪首、送首才能認(rèn)定為犯罪嫌疑人主動投案，而且犯罪嫌疑人在歸案的過程中，還是體現(xiàn)出了一定的投案的主動性。如果犯罪嫌疑人完全出于被動，而被親友采取了一些強制性的措施送首的，根據(jù)《意見》的規(guī)定，是不能認(rèn)定為自動投案。本案中的徐某顯然不符合陪首、送首的條件。

（三）徐某不符合“形跡可疑”情形下的自動投案

《解釋》第1條第2款規(guī)定：罪行尚未被司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問、教育后，主動交代自己罪行的，視為自動投案?！兑庖姟返?條第2款對此種情形下的歸案，進行了限制性規(guī)定：有關(guān)部門、司法機關(guān)在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認(rèn)定為自動投案。

“形跡可疑”通常有兩種典型情形：一種是司法機關(guān)或有關(guān)組織尚未掌握行為人犯罪的任何線索、證據(jù)，而是根據(jù)行為人當(dāng)時不正常的衣著、言談舉止等情況判斷行為人可能存在違法犯罪行為。這種情形的“可疑”是泛化的，沒有將行為人同某一具體犯罪案件聯(lián)系起來，而只是司法人員根據(jù)經(jīng)驗和直覺來作出判斷。另一種是某一犯罪案件發(fā)生后，司法機關(guān)在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)行為人的表現(xiàn)不正常（如接受詢問時表情緊張，或者案發(fā)后突然外出），引人生疑，但尚不足以確定其為犯罪嫌疑人。這種情形的“可疑”能夠?qū)⑿袨槿送唧w案件聯(lián)系起來，但這種聯(lián)系仍不夠明確和緊密，還不能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人。此兩種情形下，如果行為人主動供述所犯罪行的，可以認(rèn)定為自動投案。

具體到本案，前面已分析徐某不構(gòu)成“親首”、“代首”、“陪首”、“送首”。是否符合“形跡可疑”，關(guān)鍵要看在其被抓獲時，公安機關(guān)是否掌握證明其涉嫌犯罪的證據(jù)。本案案發(fā)后，公安機關(guān)從第一現(xiàn)場勘查分析，認(rèn)為本案的兇手熟悉被害人的環(huán)境和狀況，應(yīng)當(dāng)是熟人所為，而其目的是為求財，該犯目前的經(jīng)濟情況應(yīng)當(dāng)較為困難，在圍繞此偵查方向調(diào)查走訪村民時，發(fā)現(xiàn)同村的徐某于案發(fā)前曾向死者借過錢，平時帶刀，案發(fā)前幾天未歸家而且去向不明，死者又系被銳器刺戳致死，且死者顱內(nèi)殘留的刀尖顏色與其平時所帶刀的顏色一致（均屬于黑色）。偵查人員到肖某所說的徐某打工地點查證，發(fā)現(xiàn)其根本就未曾在該處打過工上過班，同時還發(fā)現(xiàn)在徐某手中掌握的其家中的銀行卡上僅有不足百元的存款，公安機關(guān)據(jù)此認(rèn)定其有作案時間和動機，其犯案的嫌疑迅速上升。此時公安機關(guān)所掌握的證據(jù)，已將徐某與本案建立起了重大關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)足以使公安機關(guān)確信其為本案的嫌疑人。在其歸案后訊問前，公安機關(guān)在對其進行人身檢查時發(fā)現(xiàn)其隨身攜帶的刀去向不明，同時在其衣物上發(fā)現(xiàn)多處血跡，特別是在其上衣袖口發(fā)現(xiàn)大面積血跡、上衣胸口處有噴濺血跡，經(jīng)過血痕預(yù)試驗及血痕種屬試驗證實均為人血，但其身體上并無傷痕，在對其家中進行勘查時，也未發(fā)現(xiàn)刀具的下落，雖然當(dāng)時未對其身上的血跡進行DNA鑒定（后經(jīng)鑒定其衣物上的血跡系被害人的）。綜合前期走訪了解時掌握的情況，公安機關(guān)此時已掌握其涉嫌犯罪的重要證據(jù)，后在訊問中，其雖然如實供述罪行，但根據(jù)上述司法解釋和證據(jù)材料，徐某行為不符合形跡可疑自動投案的規(guī)定。

綜上所述，本案中徐某不構(gòu)成自動投案。

*江蘇省宿遷市人民檢察院［223800］