文◎劉麗耘

代銷假冒注冊商標(biāo)的茅臺酒的行為應(yīng)如何定性

文◎劉麗耘

［案情］2013年3月份，被告人張某在火車上認(rèn)識一個自稱是貴州茅臺酒廠推銷員的郭某某（暫查無此人），并花18萬余元人民幣從郭某某手中購得45箱共計270瓶標(biāo)識為53°飛天茅臺酒，郭某某又贈送張某10瓶散裝的該茅臺酒。被告人賈某某系某副食店老板，被告人張某找到賈某某，稱其手中有一批茅臺酒，讓賈某某代為銷售，并向賈某某告知該批茅臺酒的進(jìn)價是700元每瓶，讓其在銷售時，適當(dāng)提價，并協(xié)商二人對銷售該批茅臺酒獲得的利潤進(jìn)行均分。賈某某同意后，張某分兩次將280瓶53°飛天茅臺酒送至賈某某店內(nèi)，截至2013年11月份，賈某某銷售14瓶，剩余266瓶被工商部門查扣。經(jīng)鑒定，該茅臺酒非貴州茅臺酒股份有限公司生產(chǎn)，系假冒注冊商標(biāo)的商品。經(jīng)物價部門鑒定，涉案茅臺酒系1380元/瓶。

本案有三種分歧：第一種意見認(rèn)為，被告人張某、郭某某的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。第二種意見認(rèn)為，被告人張某、郭某某的行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品。第三種意見認(rèn)為，被告人張某、賈某某的行為不構(gòu)成犯罪。

［速解］筆者同意第二種意見。被告人張某、賈某某的行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。

（一）被告人張某、賈某某的行為不符合銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪特征

1.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定，“以假充真”是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為。本案中，銷售的假冒注冊商標(biāo)的茅臺酒和真品茅臺酒同屬于酒類，且該案中的酒經(jīng)鑒定而非假酒，故不屬于以假充真。

2.“以次充好”是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品等行為。被告人張某、賈某某所銷售的假冒注冊商標(biāo)的產(chǎn)品，經(jīng)相關(guān)部門鑒定，各項(xiàng)指標(biāo)符合我國關(guān)于酒類產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，并非次等產(chǎn)品，不屬于以次充好的行為。

3.“不合格產(chǎn)品”是指不符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第26條第2款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品，而本案中二被告人所銷售的假冒的茅臺酒，符合國家標(biāo)準(zhǔn)的合格產(chǎn)品，并不屬于不合格產(chǎn)品。

（二）被告人的行為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)的商品罪

2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第2款對“明知”進(jìn)行了明確規(guī)定。本案中，二被告人在未經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)利人許可的情況下，且賈某某系從事副食品經(jīng)營店老板，二人在未見到產(chǎn)品資質(zhì)相關(guān)證明的情況下，通過非正常渠道、較低價格獲得產(chǎn)品，主觀上屬于明知系假冒產(chǎn)品。被告人張某通過非正常渠道，將假冒注冊商標(biāo)的商品銷售給被告人賈某某，賈某某將從張某處購得的侵權(quán)產(chǎn)品，放置于其店內(nèi)銷售，賈某某雖系代銷，根據(jù)相關(guān)司法解釋，銷售包括批發(fā)、零售、代銷的行為，因此賈某某應(yīng)認(rèn)定為銷售，故二人的行為主觀上應(yīng)認(rèn)定為明知，且均符合《刑法》第214條規(guī)定的銷售。

張某通過非正常渠道以低價取得假冒注冊商標(biāo)的商品后，又通過賈某某代銷，至此該商品進(jìn)入流通市場，二人為牟取利益銷售、代銷該商品，在此情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)非法經(jīng)營數(shù)額的高低，根據(jù)其對社會危害性的大小，來確定二人犯罪行為的形態(tài)。賈某某在銷售商品時，因被執(zhí)法人員及時查獲，致使其產(chǎn)品僅銷售14瓶而未能將侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)際全部銷售出去，屬于意志以外原因，應(yīng)認(rèn)定為未遂。

本案的非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)以銷售金額和未銷售貨值金額來認(rèn)定。根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條關(guān)于侵權(quán)產(chǎn)品價格計算的規(guī)定，賈某某從2013年3月份起即開始實(shí)施銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的行為，所銷售的侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價，也沒有起獲賈某某銷售記錄（賬本）、銷售發(fā)票、銷售合同、提貨單證等書證，沒有找到購買侵權(quán)產(chǎn)品的下家，且二被告人對銷售價格上沒有一致的供述，售出的14瓶假冒注冊商標(biāo)的53°飛天茅臺，實(shí)際銷售平均價格也已無法查實(shí)，因此應(yīng)適用第三項(xiàng)被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價，即真品的市場中間價。

（作者單位：河南省淮濱縣人民檢察院［464400］）