文◎張寧羅至曄

短信詐騙犯罪既未遂標準之探析

文◎張寧*羅至曄**

本文案例啟示：短信詐騙型犯罪既未遂標準的確立需要綜合考量。一方面應(yīng)明確傳統(tǒng)詐騙罪既未遂的界分標準，另一方面要明晰短信詐騙犯罪的具體行為過程以及基本構(gòu)造，只有當行為人通過短信欺詐行為現(xiàn)實支配或取得被騙財物后，短信詐騙犯罪才能達到既遂。

［基本案情］張某系A(chǔ)市無業(yè)游民，在一次賭博輸錢后便產(chǎn)生了通過詐騙他人錢財而籌集賭資的想法，并通過不法途徑購得一臺手機短信群發(fā)器。2013年7月5日張某在其居住的出租屋內(nèi)利用該手機短信群發(fā)器群發(fā)信息，內(nèi)容為“你好，我是房東，現(xiàn)在外地換了號，這次的房租打到我愛人的卡上”。結(jié)尾附上卡號及“愛人”姓名。住該市某區(qū)的李某收到上述短信后誤以為是其房東所發(fā)，加之也正好到了支付下半年房租的日期。當日便用手機銀行向該銀行卡中匯入商鋪房租5萬元。張某于次日到自動提款機將5萬元全部取走，因害怕罪行暴露被抓將該銀行卡丟棄。當日，居住在B市的徐某收到張某利用手機短信群發(fā)器群發(fā)的上述詐騙短信后，誤以為是商鋪房東催要房租所發(fā)，因當日資金不足，徐某便四處籌集資金，于7月10日向該張銀行卡內(nèi)匯款6萬元，并隨即電話通知房東。后徐得知房東并未收到錢款，遂于12日向公安機關(guān)報案。警方通過電子監(jiān)控設(shè)備將犯罪嫌疑人鎖定，將張某抓獲歸案。

一、司法實務(wù)分歧

本案中，張某利用手機群發(fā)短信，騙得李某5萬元后，遂將銀行卡丟棄，這自然屬于詐騙罪的既遂。但在取得該筆錢款后便將銀行卡丟棄，徐某5日后匯入的6萬元未被取現(xiàn)或消費，最后通過警方得以追回。對于這6萬元錢款的定性，司法實務(wù)產(chǎn)生了分歧，進而影響到對張某的量刑。

第一種意見認為張某對于徐某的詐騙屬于詐騙罪既遂。因為張某實施的欺詐行為使徐某產(chǎn)生了錯誤認識，使其誤認為短信為房東所發(fā)，所以徐某才會將錢匯往賬戶。被害人一旦通過銀行將錢款匯出，便失去了對該筆錢款的控制，無論行為人是否取得該錢款，被害人基于行為人的欺詐行為已經(jīng)遭受了財產(chǎn)損失，其財產(chǎn)法益受到侵害，所以構(gòu)成詐騙罪的既遂。

第二種意見認為張某對徐某的詐騙行為屬于詐騙罪未遂。因為從錢款的實際流轉(zhuǎn)情況看，行為人取得錢財是通過持有銀行卡來實現(xiàn)的。被害人雖然將錢款匯出，但行為人此時已將銀行卡丟棄，自然也就沒有取得對該筆錢款的實際控制，也就不可能實際占有被害人的財物，因此整個詐騙過程并不完整，尚缺一個取得行為。只有行為人真正取得或控制被害人所匯錢款才是詐騙罪既遂。因此，張某對于徐某的6萬元匯款屬于詐騙未遂。

短信詐騙犯罪雖然手段新穎，但并不屬于刑法條文中所規(guī)定的特殊詐騙罪，而仍然是普通詐騙類犯罪，具有普通詐騙罪的一般特征，因此在探討短信詐騙既遂與未遂區(qū)分標準時，需要考慮兩大因素：一是普通詐騙罪既遂與未遂形態(tài)的區(qū)分標準問題，即關(guān)于該問題學界存在哪些不同觀點；二是該類型詐騙犯罪的基本構(gòu)成模式問題，只有確定短信詐騙犯罪中構(gòu)成要件要素的內(nèi)容，才能確定何種既未遂區(qū)分標準更能準確適用于該類犯罪。

二、普通詐騙罪既遂與未遂區(qū)分標準

界定短信詐騙類犯罪既未遂之標準，仍然要從普通詐騙罪的角度出發(fā)考量。而如何認定普通詐騙罪既遂與未遂的區(qū)別，理論界存在不同的觀點，主要有失控說、取得說、損失說、失控加控制說。

失控說主張財物所有人或占有人對財物失去控制為詐騙罪的既遂形態(tài)。如果行為人以非法占有對方財物為目的實施欺詐行為，而財物所有人或占有人因欺詐行為而產(chǎn)生錯誤意思處分財產(chǎn)，這時就表明受害人已經(jīng)失去了對財物的控制，其財產(chǎn)法益受到侵害，即使行為人還沒有獲得此項財物，也可認定成立詐騙罪的既遂狀態(tài)。取得說主張行為人實際取得對財物的支配或控制為詐騙罪的既遂形態(tài)。財物所有人或占有人因行為人的欺詐行為而放棄對財物的控制并不是詐騙罪的既遂，只是未遂形態(tài)，“已經(jīng)著手實行詐騙行為，只是由于行為人意志以外的原因未獲取財物的，是詐騙未遂”。［1］只有當行為人現(xiàn)實地取得對方財物的支配或控制權(quán)時才是詐騙的既遂形態(tài)。另外，一些學者也把該說稱為“占有說”，因為財物的取得或支配在實質(zhì)上就是對財物的占有，占有本身也即代表著對財物現(xiàn)實的支配?！胺欠ㄕ加胸斘锏姆缸锝Y(jié)果是否發(fā)生，是詐騙罪既遂與未遂的區(qū)分標準”。［2］損失說認為只要受害人因為欺詐行為產(chǎn)生錯誤認識而處分財產(chǎn)，就表明此時受害人已經(jīng)遭受了財產(chǎn)損失。侵犯財產(chǎn)罪在本質(zhì)上是對公民財產(chǎn)權(quán)利的侵犯，而公民財產(chǎn)利益的損失就是欺詐行為所造成的后果，因此當受害人的財產(chǎn)遭受損失時便達到了詐騙罪的既遂?！坝捎诒咀锵灯茐呢敭a(chǎn)法益之犯罪，故其既遂與未遂之判斷，乃以被騙者是否交付財物而造成財產(chǎn)損失為標準”。［3］失控加控制說認為失控說或取得說具有片面性，力圖以綜合性的觀點來說明詐騙罪的既遂形態(tài)。其認為區(qū)分詐騙罪的既遂與未遂，應(yīng)以財物是否脫離所有人或占有人的實際控制并被行為人占有支配為標準。此標準便以財物的現(xiàn)實占有或所有為中心，結(jié)合了兩個要素來認定既遂與未遂：一是財物必須脫離受害人的現(xiàn)實支配；二是確立新的法律關(guān)系，即財物在脫離占有的同時又處于他人的占有或支配范圍之內(nèi)。

以上四種學說大體涵蓋了詐騙罪既未遂區(qū)分標準的理論爭議，究竟何種標準更具有合理性，筆者認為，脫離具體犯罪類型研究此問題帶有片面性，犯罪既遂與未遂形態(tài)的區(qū)分離不開對犯罪實行行為的界定，而實行行為又是犯罪客觀方面基本構(gòu)造的組成內(nèi)容。因此，犯罪既未遂同其客觀方面的基本構(gòu)造有著重要的聯(lián)系。

三、短信詐騙犯罪客觀方面基本構(gòu)造

關(guān)于短信詐騙犯罪客觀方面基本構(gòu)造問題，是研究該類型犯罪既遂形態(tài)的前提條件。因為犯罪的客觀方面基本構(gòu)造反映了犯罪構(gòu)成客觀方面的主要內(nèi)容，而犯罪既遂狀態(tài)就是要求犯罪人完成了某個犯罪構(gòu)成的全部要件。另外，犯罪客觀方面的基本構(gòu)造也反映出犯罪活動的過程，而犯罪既未遂區(qū)分的時間點則包含在犯罪活動過程之中。

具體到短信詐騙類犯罪，根據(jù)刑法對該罪的規(guī)定，行為人在詐騙犯罪過程中的部分行為對定罪有著重要的影響，這些行為便是該罪的實行行為，它是犯罪基本構(gòu)成模式的重要組成部分。在犯罪既遂狀態(tài)下，犯罪的基本構(gòu)成模式是完整的，包含了該罪所有的實行行為。對于詐騙罪的基本構(gòu)成模式，《刑法》并沒有做出具體規(guī)定，學界對此存在爭議。

第一種觀點認為詐騙罪的基本構(gòu)造為“行為人實施詐騙行為——對方陷入錯誤——基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人取得財產(chǎn)”。［4］在該觀點下，詐騙罪的客觀方面基本構(gòu)造包含了以下因素，即欺詐行為、處分行為、取得行為。第二種觀點認為詐騙罪的基本構(gòu)造是“行為人實施欺騙行為——對方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失”。［5］在此觀點下，詐騙罪的客觀方面基本構(gòu)造包含以下因素，即欺騙行為、處分行為、取得行為、財產(chǎn)損失。

上述兩種觀點是關(guān)于詐騙罪基本構(gòu)造的代表性觀點，相比較而言，兩種觀點的差異之處為是否將“財產(chǎn)損失”看做獨立的構(gòu)成要件要素。筆者認為，受害人基于欺詐行為而處分財產(chǎn)，使財物脫離自己的控制，實際上已經(jīng)因該欺詐行為而受到了財產(chǎn)損失。同樣，犯罪人因欺詐行為而取得被害人的財物，便對該財物具有了現(xiàn)實的支配和控制權(quán)，這也就表明受害人已經(jīng)遭受了財產(chǎn)損失。詐騙罪屬于侵犯財產(chǎn)類犯罪，欺詐行為是對被害人財產(chǎn)法益的侵害，法益侵害的后果必然是被害人財產(chǎn)的損失或財物價值的減損。因此，被害人因錯誤認識而處分財物，只要轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，實質(zhì)上遭受了利益損失，就是欺詐行為所帶來的法益侵害后果，沒有必要將其作為獨立的構(gòu)成要件要素來限制詐騙罪的成立范圍。因此，詐騙罪的客觀構(gòu)成要素應(yīng)為欺騙行為、處分行為和取得行為。

也有觀點認為“取得行為”不是詐騙罪客觀方面的構(gòu)成要素，因為“行為人獲得財產(chǎn)與否，并不會對其行為的性質(zhì)產(chǎn)生影響”。［6］但筆者認為犯罪分子取得財物的行為應(yīng)該成為詐騙罪獨立的構(gòu)成要件要素。一是因為詐騙罪屬于侵犯財產(chǎn)類犯罪，該類犯罪的實行行為是以非法占有為目的的取財行為。反映“非法占有”這一事實狀態(tài)的便是犯罪分子對被害人財物的事實性控制或支配，其是通過對財物的事實控制而產(chǎn)生的。相對于民法上的占有而言，刑法上的占有更具有現(xiàn)實性，犯罪分子現(xiàn)實取得被害人的財物便是非法占有目的的具體實現(xiàn)。二是從法益保護的有效性來看，詐騙罪是結(jié)果犯，詐騙行為所侵害的是財產(chǎn)法益，此處的法益必須是現(xiàn)實地受到侵害。當被害人處分財產(chǎn)時，其財產(chǎn)法益僅具有受損的可能性或危險性，如被害人雖然輕信犯罪分子的欺詐信息而將錢匯出，但在犯罪分子現(xiàn)實地取得財物前，其并沒有現(xiàn)實地占有財物，財物此時還處在銀行的控制下，被害人仍有機會通過各種途徑將財物追回。因此，只有當犯罪分子現(xiàn)實地控制財物時被害人的財產(chǎn)法益才受到了現(xiàn)實侵害。另外，我國《刑法》對詐騙罪的成立有犯罪數(shù)額的限定，因此“數(shù)額較大”也是該罪獨立的構(gòu)成要件要素。

以上對詐騙罪客觀構(gòu)成要件的分析，明確了該類犯罪客觀方面的基本構(gòu)造，欺詐行為、處分財產(chǎn)、取得行為及數(shù)額較大這四個獨立的構(gòu)成要件要素缺一不可。由此，詐騙罪的客觀方面構(gòu)造為：行為人實施詐騙行為——對方陷入錯誤——基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人取得數(shù)額較大的財產(chǎn)。具體到短信詐騙犯罪，其犯罪過程如下：犯罪分子以非法占有他人財物為目的編輯發(fā)送詐騙短信——被害人在收到欺詐短信后產(chǎn)生錯誤認識——根據(jù)短信內(nèi)容往犯罪分子指定賬戶進行匯款——犯罪分子通過銀行取得被害人所匯的數(shù)額較大的財物。

四、短信詐騙犯罪既未遂標準之適用

普通詐騙犯罪既未遂區(qū)分標準和短信詐騙型犯罪客觀方面基本構(gòu)造的明確，為研究短信詐騙犯罪既未遂標準的區(qū)分提供了前提條件。前文已經(jīng)指出，既未遂區(qū)分標準的界定同犯罪客觀方面的構(gòu)造有著十分緊密的聯(lián)系。損失說的立論基礎(chǔ)在于詐騙罪客觀構(gòu)造中承認財產(chǎn)損失是獨立的構(gòu)成要件要素，失控說將既未遂區(qū)分標準側(cè)重于被害人對財物的失控狀態(tài)，被害人對財物失去現(xiàn)實控制的后果便是造成了財產(chǎn)損失，所以其仍是將財產(chǎn)損失當做獨立的構(gòu)成要件要素。而取得說的立論基礎(chǔ)是將取得行為當做獨立的構(gòu)成要件要素，犯罪分子取得被害人所損失之財物便是整個犯罪過程終結(jié)之時。失控加控制說的觀點看似具有綜合性，其實只能界分傳統(tǒng)詐騙罪的既遂與未遂，對于新型詐騙犯罪，如短信詐騙或匯款詐騙，并不能解決實際問題。一般而言，在傳統(tǒng)的詐騙犯罪中，被害人失去對財物控制的同時，犯罪分子也往往取得了相應(yīng)的財物。但在經(jīng)濟高速發(fā)展的現(xiàn)代社會，財物的流轉(zhuǎn)過程愈發(fā)復(fù)雜，被害人失去對財產(chǎn)的控制和犯罪分子取得財物之間是有一定時間間隔的，如本文開頭所舉的案例，被害人在處分財產(chǎn)之后，犯罪分子并沒有立即獲得被騙財產(chǎn)，甚至可能根本不能獲得，因此用失控加控制說并不能準確界分新型詐騙犯罪的既未遂形態(tài)。

筆者認為，根據(jù)上文對短信詐騙犯罪客觀構(gòu)造的解析，對于該類型詐騙犯罪既未遂標準的界分應(yīng)該堅持取得說。因為將取得行為納入該類型詐騙犯罪的基本構(gòu)造，就已經(jīng)表明犯罪分子取得被害人之財物的行為屬于短信詐騙的終結(jié)行為，該行為的完成意味著短信詐騙犯罪實施的結(jié)束，所以短信詐騙犯罪的既遂狀態(tài)自然以犯罪分子取得被害人所處分財物為必要條件。再者，從犯罪目的看，行為人實施詐騙行為的最終目的在于非法占有或控制他人財物，使被害人失去對財產(chǎn)的控制或支配僅是非法占有的途徑，而非所欲達成的目的。

相比普通詐騙犯罪，短信詐騙型犯罪有著特殊的行為過程。在普通詐騙犯罪過程中，被騙財物流轉(zhuǎn)關(guān)系較為簡單，在一般情況下其轉(zhuǎn)移或流通并不需要通過中間環(huán)節(jié)得以完成，往往是被害人將財物直接交付給犯罪人。而在短信詐騙犯罪過程中，被害人并不是將財物直接交付于犯罪人，而是要通過轉(zhuǎn)賬或匯款的形式交付。這樣就加入了第三方，即被騙財物流轉(zhuǎn)的過程為：被害人——銀行——犯罪人。當被害人誤信詐騙短信后，將錢款匯入犯罪人所提供的銀行卡中，最后再由犯罪人通過銀行取得被騙錢款。在此過程中，犯罪人通過控制銀行卡而占有財物。而銀行卡則具有易查易控的特點，因此犯罪人所持有的銀行卡的戶名往往不是本人，并不能通過合法途徑進行掛失，取得財物后便予以丟棄，所以在該類型犯罪中犯罪人對控制財物的工具具有即用即棄的特點。當被害人將錢款匯走，對其失去控制時，也不等于行為人可以立即取得該筆錢款。因為此時銀行對該錢款進行了暫時的保管和控制，這也為犯罪人取得財物設(shè)置了一層障礙。如果此時銀行卡被犯罪分子所丟棄，其就不能再通過掛失等途徑取得或占有該筆錢款。另外錢款被凍結(jié)后，行為人也無法實際占有和支配。被害人自知受騙后完全可以通過法定途徑追回該筆錢款彌補損失。正因為犯罪人對該筆錢款并沒有進行實際的控制或支配，并且從整體來看，被害人的財產(chǎn)法益沒有受到現(xiàn)實侵害，所以犯罪人對該筆錢款只是詐騙未遂。再者，如果將其視為詐騙既遂，則會與罪刑法定原則相違背。這是因為對詐騙罪的處罰與詐騙金額有關(guān)，在短信詐騙犯罪中，犯罪人往往采用撒網(wǎng)式的詐騙手法，犯罪人取得先期錢款后將銀行卡丟棄，而后還有被害人受騙將錢匯往該張銀行卡，并達到數(shù)額較大、數(shù)額巨大的情形，若將其一律視為詐騙既遂，則定罪的金額完全可能會達到數(shù)額巨大甚至是特別巨大，進而加重對犯罪人的處罰，勢必違背罪刑法定原則。

其次，從法益保護的時間來看，失控說將被害人對財物失去控制作為短信詐騙犯罪既遂的時點，會使該類犯罪既遂的時間過于提前，同侵犯財產(chǎn)類犯罪的一般特征相沖突，也會違背罪刑法定原則。因為侵犯財產(chǎn)類犯罪的共同特征在于該類型犯罪多為結(jié)果犯，以行為造成財產(chǎn)的現(xiàn)實損失作為定罪的時點，在這一時點下被害人的財產(chǎn)法益受到了現(xiàn)實地侵害。詐騙罪是結(jié)果犯，“騙”是方法，“取”是結(jié)果。失控說則表明欺詐行為對被害人的財產(chǎn)只是具有侵害的可能性及危險性，而現(xiàn)實的損害結(jié)果并未發(fā)生。相較于危險犯，結(jié)果犯的法益保護并不需要提前，其是以結(jié)果的現(xiàn)實發(fā)生為處罰依據(jù)的，如果以被害人對財產(chǎn)失去控制為既遂的時點，就同結(jié)果犯的法益保護原則相違背，對其打擊的時間提前也違背了罪刑法定原則。因為詐騙類犯罪不需要法益保護的提前化，短信詐騙犯罪的既遂應(yīng)當以非法騙取財物為標準。

上文論述確立了以取得說為短信詐騙犯罪既未遂形態(tài)的區(qū)分標準，如何準確認識這一標準至為關(guān)鍵。筆者認為，可以從兩個要素即空間要素及事實狀態(tài)來確定犯罪分子對被害人所處分財物的取得或現(xiàn)實控制。在空間要素上，犯罪分子的取得行為表現(xiàn)為一種結(jié)合關(guān)系，即財物與人的緊密結(jié)合，犯罪分子對被害人的失控財物是一種緊密的持有狀態(tài)，財物處于其事實支配領(lǐng)域之中或處于支配力所能涉及的范圍，使其徹底脫離原權(quán)利人的權(quán)利范圍。關(guān)于事實狀態(tài)，在這里表現(xiàn)為犯罪分子對被害人財物的現(xiàn)實管領(lǐng)與支配，使得財物處于被現(xiàn)實的利用過程中，以此來突出其占有或控制的現(xiàn)實性。當犯罪分子決定對其進行利用時，能夠通過現(xiàn)實的占有狀態(tài)而實現(xiàn)利用目的。

綜上，對于本案，筆者認為徐某因受欺詐而匯款的行為，對張某而言只能構(gòu)成詐騙罪的未遂。因為短信詐騙的犯罪既遂狀態(tài)要求行為人獲得被害人所處分之財物，而這一取得行為具體表現(xiàn)為對財物的現(xiàn)實占有或支配。在徐某匯款之前，張某已將作案所用借記卡丟棄，其對卡中所存有的錢款已經(jīng)失去現(xiàn)實的控制，此時卡中錢款應(yīng)為銀行暫時保管，這種保管關(guān)系就為張某取得被騙錢款設(shè)置了障礙，其并無現(xiàn)實的占有權(quán)。因此，張某沒有現(xiàn)實地取得徐某所匯財物，因意志以外原因未得逞，是犯罪未遂。徐某及以后被害人所匯錢款不能當做定罪數(shù)額認定，只能作為量刑數(shù)額予以考慮。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第759頁。

［2］趙秉志：《侵犯財產(chǎn)罪》，中國人民公安大學出版社2003年版，第219頁。

［3］林山田：《刑法特論》，三民書局1978年版，第334頁。

［4］黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第752頁。

［5］同［1］，第889頁。

［6］王志祥、韓雪：《論詐騙罪基本犯的未遂形態(tài)》，載《法治研究》2012年第7期。

*中國青年政治學院［100089］

**河南省鄭州市金水區(qū)人民檢察院民行科［450000］