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        論辯護取證與偵查取證的關(guān)系

        2014-02-04 12:51:25陳聞高
        政法學(xué)刊 2014年2期
        關(guān)鍵詞:偵訊調(diào)查取證辯護律師

        陳聞高

        (四川警察學(xué)院,四川 瀘州 646000)

        英美法系當(dāng)事人主義的訴訟模式,強調(diào)控辯雙方的對抗性,辯護律師享有與警方對等的調(diào)查取證權(quán),也可使用一定的強制手段收集證據(jù)。這是一種取證雙軌制,辯訴雙方具有平等的權(quán)利和義務(wù),雙方都可以去調(diào)查案情和收集證據(jù),但雙方往往只收集對己方有利的證據(jù)。大陸法系職權(quán)主義的訴訟模式,強調(diào)警察、檢察官的調(diào)查取證,重視法院查證的責(zé)任。這是一種取證的單軌制,查明案情和收集證據(jù)是警方和檢方的責(zé)任,警察應(yīng)同時收集有罪或無罪的材料,調(diào)查結(jié)果應(yīng)服務(wù)于辯訴雙方。它們一定程度上抑制了辯護律師的調(diào)查取證權(quán)。

        在任何訴訟階段,辯護律師都可介入,這是兩大法系所共同的。在偵查階段,警方在進行有罪調(diào)查的同時,辯方就可聘請私人偵探和鑒定人調(diào)查案件,辯護律師也可同當(dāng)事人討論案情、同證人交談,勘察公共場所,[1]10-17等等,進行無罪調(diào)查。這就構(gòu)成了調(diào)查方向的二元結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu),可以在相互制約中,最大程度地接近案件事實,減少冤假錯案,體現(xiàn)司法公正。

        一、犯罪嫌疑人的辯護權(quán)與辯護律師的相應(yīng)權(quán)利

        獲得辯護權(quán)是每個人的基本權(quán)利,犯罪嫌疑人的辯護權(quán)是公民基本權(quán)利的現(xiàn)實化和具體化。辯護是一種反駁,而非證明,其本質(zhì)是防御權(quán)。用辯護對抗偵查的進攻,對于犯罪嫌疑人不可或缺。在整個刑事訴訟中,被追訴人都享有辯護權(quán)。律師辯護權(quán),首先是調(diào)查取證中的實體性辯護權(quán)。律師擁有取證權(quán),才可能找到接觸證據(jù)來源的途徑,獲取證據(jù)材料。其次是以實體裁判為中心的程序性辯護權(quán)。這是在向法庭提交證據(jù)材料中,律師請求對侵犯被告人訴權(quán)的行為實施裁判。

        在刑事訴訟中,辯護人的權(quán)利又分為固有權(quán)利和傳來權(quán)利。固有權(quán)利,是基于辯護關(guān)系取得或享有的訴訟權(quán)利,包括會見權(quán)、通信權(quán)、閱卷權(quán)、在場權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、辯論權(quán)等。傳來權(quán)利,本為被追訴人的權(quán)利,辯護人不能與其意見相左,可以其名義行使該權(quán)利,包括申請取保候?qū)彊?quán),代理申訴、控告權(quán)和上訴權(quán)等。偵查階段,律師所享有的多是傳來權(quán)利。

        偵查活動這一階段,單方追究犯罪的線形構(gòu)造,最容易侵犯嫌疑人權(quán)利,應(yīng)以其獲得辯護權(quán)來制約之。嫌疑人獲得辯護權(quán)的核心,是獲得律師的有效幫助。有效的標(biāo)準(zhǔn)是完整而充分。 “完整”指整個訴訟階段被追訴人都有權(quán)獲得辯護,包括實體性辯護和程序性辯護。“充分”是從效果來看,應(yīng)該充分保障辯護權(quán)的行使。它包括迅速告知權(quán)利、賦予律師廣泛的權(quán)利、完整而平等地獲得辯護,注重辯護的實質(zhì),以最大限度保障被追訴人合法權(quán)益。

        我國主要是大陸法系,屬取證的單軌制,雖然在舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的庭審階段吸收了一些當(dāng)事人主義的因素,具有一定的對抗性,但律師介入案件調(diào)查取證的時間仍然較晚,限制也較多。2013年實施的新刑訴法,雖然還沒有賦予律師的偵訊在場權(quán),但在這方面已有了很大的調(diào)整和改進,辯護取證對偵查取證的制約更加有效。但一些人仍想要一步到位地將別國的模式搬過來,新法一出臺就感到不滿。期望過高,便失望太深。立法要從自己國家的歷史深處走來,追逐現(xiàn)實的腳步,與時俱進,必須循序漸進。有量的積累,才有質(zhì)的飛躍。以下,我們就來探討一下這一司法改革的進路。

        二、偵訊階段,辯護律師具有調(diào)查取證的權(quán)利

        新刑訴法第三十三條規(guī)定: “犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起,有權(quán)委托辯護人;在偵查期間,只能委托律師作為辯護人。”而偵辦機關(guān)在當(dāng)時,就應(yīng)當(dāng)告知其這個權(quán)利。在此時,律師就有可能幫助其行使辯護取證等相關(guān)權(quán)利。這就基本上與警方偵訊的時間同步了,進一步體現(xiàn)了犯罪嫌疑人訴訟主體的地位。此前,人們一直在討論律師的偵訊在場權(quán)問題,偵查活動的秘密性和封閉性,使律師的在場權(quán)缺位,不能監(jiān)督偵訊行為,難以對刑訊逼供等舉證和救濟。新法雖然還沒有明確律師的在場權(quán),但卻將嫌疑人聘請律師的權(quán)利從“第一次訊問后”,改成了“第一次訊問”。一字之差,嫌疑人即可能在第一次訊問時,就要求行使聘請辯護律師的權(quán)利。實踐中,第一次偵訊,往往是突破口供較好的時機。嫌疑人開始就要求行使這一權(quán)利,這對警方構(gòu)成了巨大挑戰(zhàn)。

        應(yīng)當(dāng)說,相對于另一方當(dāng)事人,犯罪嫌疑人在偵訊之初就具有聘請辯護律師的權(quán)利,在我國已是很大的進步。因為公訴案件的被害人,自案件移送檢察院審查起訴之日起,才有權(quán)委托訴訟代理人。[2]44條在保障犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利方面,可見新刑訴法已經(jīng)做出了積極努力。在偵查期間,辯護律師除了具有原刑訴法規(guī)定的,為犯罪嫌疑人提供法律幫助,代理申訴、控告,申請變更強制措施,了解其涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況之外,新刑訴法第三十五條還規(guī)定:辯護人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律,提出犯罪嫌疑人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見,維護其訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。雖然,這種辯護權(quán),一般要到庭審階段才能真正實現(xiàn),但其辯護證據(jù)的收集卻不可能到了開庭才進行。證據(jù)材料是事實和法律的載體,律師要“根據(jù)事實和法律”提出“材料和意見”,這就涉及到取證問題。律師要為嫌疑人拿出辯護材料、提出辯護意見,他們就應(yīng)該具有取證的權(quán)利。調(diào)查取證權(quán)是辯護權(quán)的基礎(chǔ)性權(quán)利,也是辯護律師的專屬性權(quán)利。同上訴權(quán)相比,它們無需經(jīng)過犯罪嫌疑人的授權(quán)委托,不受其意思表示的影響。[1]6因而可以說,現(xiàn)行法律已經(jīng)賦予了辯護律師的取證權(quán)。在偵查期間,犯罪嫌疑人就可以委托律師調(diào)查取證。這對庭審時能夠更充分地行使其辯護權(quán)利,無疑具有非常重要的意義。

        律師的調(diào)查取證權(quán),指他們有權(quán)收集與其代理案件的事實和程序相關(guān)的材料的權(quán)利。一是自行調(diào)查取證權(quán)。辯護律師憑借“三證”,就可以自主地向被害人、控辯雙方證人、有關(guān)單位和個人調(diào)查收集有利于辯護方的材料。二是申請司法機關(guān)調(diào)查取證權(quán)。當(dāng)遇到超出律師能力不能調(diào)查取證時,律師可以申請檢察院或法院調(diào)查取證,申請法院強制證人出庭作證。在申請調(diào)查取證遭到拒絕或其調(diào)查取證權(quán)受到侵害時,律師還有請求權(quán)力機關(guān)給予救濟的權(quán)利。救濟性權(quán)利,屬于一種隱性的保障性權(quán)利。在偵查階段,律師的調(diào)查權(quán),涉及警方的主要有會見權(quán)、通信權(quán)等。那么,律師的調(diào)查取證活動和警方的偵查取證活動有什么聯(lián)系呢?

        三、偵查期間,律師是否可以向警方申請閱卷取證

        律師的調(diào)查取證權(quán),包括會見權(quán)、閱卷權(quán)等關(guān)聯(lián)性權(quán)利。那么,在偵查期間,辯護律師具有調(diào)查取證權(quán)后,他們是否可以向偵查部門申請查閱犯罪嫌疑人的案卷材料呢?有些國家,可以有限地查看物證和卷宗。[1]16在我國,目前的答案是否定的,現(xiàn)時律師還無這種權(quán)利。偵查階段的材料多為涉嫌證據(jù),還不一定具有確實性和充分性。不恰當(dāng)?shù)匦孤度∽C狀況,不利于偵查活動的深入進行,也不利于警方查清案情。尤其是一些涉及國家機密和安全的罪案,泄密的后果就非常嚴(yán)重。刑訴法第三十八條規(guī)定,辯護律師要自檢察院對案件審查起訴之日起,才可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。這里的“案卷材料”,實踐中,包括起訴書;證據(jù)目錄,只是目錄而無證據(jù);證人名單,只有名單而無證人證言;主要證據(jù)復(fù)印件或者照片,往往只涉及有罪和罪重的證據(jù)。難怪辯護律師抱怨說,在開庭前,他們幾乎無法查閱與案件事實相關(guān)的證據(jù),更不用說了解到對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)了??梢姡词箓刹殡A段可以查閱案卷材料,其能夠得到的案件信息,也是相當(dāng)有限的。如果辯護人認(rèn)為,在偵查、審查起訴期間,公安機關(guān)、檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的,他們有權(quán)申請檢察院、法院調(diào)取。[2]39條當(dāng)然,這也多半是庭審中的后事了。

        在偵查期間,律師將來也可能具有閱卷權(quán),但這種權(quán)利也多限于查閱一些立案偵查、拘留逮捕、偵查終結(jié)的程序性文件。至于筆錄、書證、物證等實質(zhì)性的證據(jù)材料,不加限制地讓他們查閱,這卻不太可能。案件還未查明,偵查需要具有一定的密謀性。許多時候,偵查員都不清楚涉嫌材料的確實充分程度,也無法判定案情的具體走向;讓律師知道了警方收集證據(jù)的真實情況,恐怕就難于查下去。不能寄希望于律師能站在中立的立場上查明罪案事實,他們的職責(zé)是為當(dāng)事人脫罪,阻礙公訴、妨礙司法的風(fēng)險是現(xiàn)實存在的。這就同偵查員出于自己追蹤犯罪的公職,不太可能去收集嫌疑人無辜的證據(jù)一樣。面對同一個案件,雙方都客觀公正地調(diào)查的個案也有,但不具有普遍性。一般情況下,他們調(diào)查的方向是完全相反的;分別出于自己的不同目的,雙方都很想知道對方取證的真實狀況,以便有利于自己。在這種具有對抗性的調(diào)查中,隱蔽也就必然地成為一種需要。也就是說,偵查期間的取證具有秘密性,其過程沒有開示證據(jù)的程序。就是英美法系的證據(jù)開示,一般也在終結(jié)偵查之后、法庭正式開庭之前的預(yù)審期間。而雙方此前的取證活動,仍然是分別獨立進行的。警方不太可能知道律師取證的底細(xì),律師也不太可能摸到警方取證的狀況。

        在現(xiàn)偵查階段,雙方一般都不太可能知悉對方掌握的證據(jù)材料。但辯護人收集的有關(guān)嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、精神病人不負(fù)刑責(zé)的證據(jù),卻應(yīng)當(dāng)及時告知警方和檢方。[2]40條刑訴法做這樣的規(guī)定,其天平是明顯傾向公權(quán)力的。其目的,也在讓司法機關(guān)能及時糾正偵辦中的錯誤,不犯和少犯錯誤,避免給納稅人造成國家賠償?shù)膿p失。但律師執(zhí)業(yè)是有一定豁免權(quán)的,在不告知并不承擔(dān)法律責(zé)任的情況下,他們告不告知警檢方、或在什么時候才告知,這就要看告知的訴訟收益什么時候能夠最大化地有利于辯方了。而這種時候,對控方來說,恐怕就是最被動最難下臺的時候。所以,警方也要盡可能及時地發(fā)現(xiàn)自己取證中的問題,不能完全寄希望于律師來幫助自己糾錯。

        四、會見在押嫌疑人時,律師是否可以核實證據(jù)

        偵查期間,辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。這種依賴性權(quán)利,過去,是要經(jīng)過偵查辦案部門許可,也可派人在場監(jiān)聽的。于是有人批評,會見權(quán)由嫌疑人的“權(quán)利”轉(zhuǎn)化為了偵查機關(guān)的“權(quán)力”,違反了有效辯護中的“完整”要求。[3]現(xiàn)在,辯護律師會見在押犯罪嫌疑人,只要持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書、法律援助公函,看守所就應(yīng)當(dāng)及時安排會見,至遲不得超過48小時。而且,會見時,他們有不被監(jiān)聽的權(quán)利。只有涉及危害國家安全、恐怖活動、特別重大賄賂犯罪案件,其會見才要經(jīng)偵辦部門許可。當(dāng)然,這些案件,偵辦部門應(yīng)當(dāng)事先通知看守所。否則,看守所不知案情,只能依法準(zhǔn)許。由此造成的不利偵查的后果,是要偵辦部門自己承擔(dān)的。

        既然偵查期間賦予了律師的辯護取證權(quán),會見在押的犯罪嫌疑人時,律師是否可以向其核實有關(guān)證據(jù)呢?答案是否定的。偵查活動具有保密性,這是偵查的本質(zhì)。在我國,辯護律師要待偵查終結(jié)、案件移送審查起訴之日起,才可以向在押的和被監(jiān)視居住的嫌疑人核實證據(jù)。[2]37條4、5款但是,在不能監(jiān)聽、或者說缺乏有效監(jiān)督的情況下,律師是可能違反這項規(guī)定的。甚至,為了其訴訟利益,有些無良律師還可能有幫助串供、教唆翻供等妨礙司法的行為。刑訴法第四十二條規(guī)定,辯護人不得幫助犯罪嫌疑人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供,不得威脅、引誘證人作偽證,干擾訴訟活動。據(jù)此,當(dāng)然,也應(yīng)當(dāng)對律師會見嫌疑人的活動進行制約監(jiān)督。有些人出了些怪招,比如,法律沒有說不能監(jiān)控,那在監(jiān)控時抹去聲音就不違反不能監(jiān)聽的規(guī)定了。從其體態(tài)語和表情動作,總能猜出他們是否說了些不利于訴訟的事情吧?這些鉆法律空子的想法,都不是治本之策,也不解決根本問題。

        偵查員還是要從偵訊著手,去進行有效防范。第一是要在訊問中隱蔽證據(jù),不要讓嫌疑人摸到警方的證據(jù)狀況。第二是不能留下非法取證的把柄,尤其是不能搞刑訊逼供,要在對策謀劃中突破口供。第三是突破口供后,要注意問清案情細(xì)節(jié),堵死犯罪嫌疑人翻供的退路。第四是不能滿足于口供證據(jù),更不能只有口供;要注意收集旁證,尤其是物證對口供的印證。只有筑牢了證據(jù)體系的堤壩,才能從根本上有效防范律師辯護取證帶來的不測和不利。

        五、不被監(jiān)聽,博弈中的律師特權(quán)

        律師會見犯罪嫌疑人有不被監(jiān)聽的權(quán)利,那么有沒有不被監(jiān)控的權(quán)利呢?答案似乎應(yīng)該是肯定的。但如上所述,有人就提出了抹去聲音監(jiān)視畫面的說法。本文不準(zhǔn)備評論這種小聰明似的點子,它們只能促使立法進一步去堵塞法律漏洞。這里要關(guān)注的是實行不能監(jiān)聽或監(jiān)控后,偵辦部門如何應(yīng)對,以及律師認(rèn)為阻礙了其行使權(quán)利時如何對待等問題。

        刑訴法第四十七條規(guī)定:辯護人認(rèn)為公安機關(guān)及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的,他們有權(quán)向同級或者上一級檢察院申訴或者控告。這是從立法角度,解決涉及到保障律師訴權(quán)的程序問題。律師們一直都不滿意,他們還在提出一些更有效的制約辦法。筆者曾經(jīng)根據(jù)一起個案談到“監(jiān)所偵控權(quán)”的問題。重慶榮昌一公安民警高×文涉嫌徇私枉法罪被羈押。2004年3月9日,該案律師蔣某和嫌疑人妻子黃×蓉到永川看守所會見高。途中,高妻將串供材料交給蔣律師,讓其傳遞給高。會見中,蔣分兩次從穿線孔將兩個信封傳遞給高,被監(jiān)控人員即時發(fā)現(xiàn)。當(dāng)場從高身上搜出了串供材料12頁。5月8日,檢察院分別對二人提起公訴。經(jīng)過庭審,法院認(rèn)為:黃具有幫助其夫偽造證據(jù)的行為,但未造成嚴(yán)重后果,不構(gòu)成犯罪。蔣律師妨礙了司法機關(guān)正常的訴訟活動,構(gòu)成辯護人偽造證據(jù)罪。鑒于情節(jié)輕微、尚未造成直接危害,遂免于刑事處罰。該案引起了社會各界關(guān)注。辯護律師曾提出了看守所可不可以在會見室安裝監(jiān)控設(shè)備的問題,引起了廣泛討論。律師界、法學(xué)界普遍持否定的態(tài)度,筆者則持肯定的意見。[4]安裝了監(jiān)控設(shè)備,不等于就干擾了律師會見。這就象大街上安裝了監(jiān)控,并不等于妨礙了駕駛員安全駕駛一樣。恰恰相反,它們可成為事前警示需遵紀(jì)守法的一種心理制約;事后如有爭議,則可保全證據(jù),保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。但從這次修法的情況看,話語權(quán)不在筆者這里。真理不等于人多勢眾,法條的真理性問題,還需要經(jīng)受司法實踐的檢驗。經(jīng)受不住實際檢驗的法條,必然會在具體執(zhí)行中引起沖突,這就可能形成律師權(quán)利受阻的問題。這方面,從上面監(jiān)控畫面的說法,可見一斑。律師和偵查員都有各自的從業(yè)利益,都會自覺不自覺地從其社會角色的視角去認(rèn)識問題,難免有所偏私。律師會為自己爭取更多的法律權(quán)利,他們認(rèn)為其辯護取證缺乏司法機關(guān)協(xié)助、配合的義務(wù)和救濟性規(guī)定,不具有可操作性[1]19;而偵查員則可能千方百計地為其便利執(zhí)法去行使法律權(quán)力,雙方在工作中就會形成博弈的局面。

        司法需要直接、言詞原則,兼聽則明;立法也需要中立和平衡原則,兼顧社會各方面的利益。用辯護取證去有效制約偵查取證的同時,以其制約去完善偵查取證的程序和實體,使法庭司法的證據(jù)體系更加接近客觀的案件事實,這應(yīng)當(dāng)是刑事訴訟要達(dá)到的根本目的。

        六、辯護律師以“見證人”身份監(jiān)督強制取證的現(xiàn)實性

        有偵查權(quán)的國家機關(guān),可依法使用各種強制偵查措施調(diào)查取證,體現(xiàn)著公權(quán)力的國家意志。律師辯護取證權(quán)的基礎(chǔ)是當(dāng)事人的個人意志,它體現(xiàn)為私權(quán)利,不具有國家強制性。律師的辯護取證權(quán)能否有效行使,取決于被調(diào)查一方的配合意愿,這是它與偵查取證權(quán)的本質(zhì)區(qū)別。但是,辯護律師雖然沒有強制取證權(quán),卻可能在警方進行強制取證時具有特殊“見證人”的在場權(quán)。

        有人認(rèn)為:在勘驗、檢查,搜查、扣押時,偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)邀請見證人的規(guī)定,[2]131,137,138,140條正是賦予辯護律師在場權(quán)的法律依據(jù)。因此,在接受犯罪嫌疑人委托后,如對其住處、工作地、身體等進行搜查時,偵查人員應(yīng)通知其辯護律師到場。辯護律師有權(quán)對搜查過程進行監(jiān)督。對搜查所獲取的物品,他們有權(quán)進行登記;并獲取偵查機關(guān)出具的扣押物品清單,在其認(rèn)為程序合法、登記正確的清單上簽名。[1]31這就是說,辯護律師能以“見證人”的特殊身份,介入警方的強制偵查行為。在邏輯上,這是成立的;但在緊急情況下也無法實行,警方只能視情另請見證人。

        從目前律師介入的時間節(jié)點看,嫌疑人聘請律師的起點是執(zhí)行強制措施和第一次偵訊之時。如果在此之前,涉案當(dāng)事人還沒有“犯罪嫌疑人”的法律地位,也就還沒有聘請辯護律師的權(quán)利。如果這時,警方就需要在勘驗、檢查,搜查、扣押,律師也就不可能以見證人的身份出現(xiàn)在這些偵查活動中了??梢?,律師見證的在場權(quán),一般還是出現(xiàn)在偵訊期間。從案偵實際來看,多數(shù)情況下,還是先要“從案到人”,進行勘驗、檢查,調(diào)查、訪問,搜查、扣押,收集到了一定量的證據(jù)材料,才有條件“從人到案”地實行偵訊。偵訊期間律師可能的見證權(quán),也就會促使警方盡可能將以上強制取證手段放在偵訊之前,而更加謹(jǐn)慎地選擇對嫌疑人執(zhí)行強制措施的時機。這將有利于偵訊活動建立在較為充分的證據(jù)材料之上。

        辯護律師有了在場見證強制取證的權(quán)利,他們也就有了對其合法性和規(guī)范性提出異議的權(quán)利,這將大大制約警方偵查取證的規(guī)范性合法性。從這個角度說是好事,不是壞事。但這也給辯方提供了接觸警方取證情況的機會。如果勘驗中有指紋、血跡、毛發(fā)等,辯護律師就會過問其鑒定情況。以偵查期間疑犯擁有提出補充鑒定和重新鑒定的知情權(quán)為由,他們就會探測到警方掌握現(xiàn)場痕跡物證的一些虛實。

        七、辯護律師有監(jiān)督偵查活動排除非法證據(jù)的權(quán)利

        新刑訴法第五十四——五十八條,確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。在人證方面,采用刑訊逼供等非法手段收集的供述,采用暴力、威脅等非法方法收集的證言和陳述,都應(yīng)當(dāng)予以排除。在物證方面,收集物證、書證不符合法定程序,可能嚴(yán)重影響司法公正的,應(yīng)當(dāng)予以補正或作出合理解釋;不能補正和合理解釋的,對該證據(jù)也應(yīng)當(dāng)予以排除。這里,人們習(xí)慣于將其理解為是針對偵查取證的,因為其具有一定的強制性。其實,無論是律師取證,還是偵查員取證,都可能存在著非法證據(jù)問題。而在偵查、審查起訴、審判的任何一個階段,發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)時,都應(yīng)當(dāng)依法予以排除。[2]54這就是說,偵查員也負(fù)有排除非法證據(jù)的責(zé)任,檢察人員則有監(jiān)督偵辦部門排除和自己審查排除非法證據(jù)的權(quán)力。

        在辯護調(diào)查過程中,如果發(fā)現(xiàn)警方具有刑訊逼供等非法取證情況,律師在為犯罪嫌疑人提供法律幫助時,就可以代理申訴、控告。檢察院在接到報案、控告、舉報后,就可以對偵查取證的情況進行調(diào)查核實。對確有收集非法證據(jù)情形的,檢方就會提出糾正意見;或依法追究偵查員的刑事責(zé)任。[2]55條這就使檢方的偵查監(jiān)督活動更加及時、有效。

        而在庭審階段,當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人在提供非法證據(jù)線索或材料的同時,有權(quán)申請法院對其依法予以排除。[2]56條現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明其收集合法性的,檢察院可以提請法院通知有關(guān)偵查人員或其他人員出庭說明情況;當(dāng)然,他們也可以自己要求出庭說明情況。[2]57條2款這就牽涉到偵查員出庭作證的問題。而偵查取證工作,也就成為一種負(fù)責(zé)到庭審判決的“終生責(zé)任制”。通過排除非法證據(jù),加強了對偵查取證的法律監(jiān)督。這在增加偵查員心理壓力的同時,也將有利于強化其偵查取證中的訴訟意識,提升他們的業(yè)務(wù)能力和才干。

        根據(jù)言詞、直接原則,證人證言必須在法庭上經(jīng)過雙方質(zhì)證,查實以后,才能作為定案的根據(jù)。證人有意作偽證或者隱匿罪證的,會依法受到懲處。[2]59條這將促使證人作證更加慎重和嚴(yán)肅,有利于控辯雙方謹(jǐn)慎地對待證人證言,也利于法官在對案件事實的求證中排除非法證據(jù),而注重證據(jù)體系反映案件客觀事實的真實程度。

        八、偵查階段,律師的取證權(quán)是有限的取證權(quán)

        偵查階段,辯護律師的取證權(quán),一般是外部調(diào)查取證權(quán)。雖然刑訴法第六十條規(guī)定:“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務(wù)?!钡蓭熑∽C,一般要經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意,才可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。[2]41條但當(dāng)其自主取證遭到拒絕時,就只能申請司法機關(guān)調(diào)查取證了。而每個公民向警方提供證據(jù)卻是一種社會義務(wù)。法院、檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人的安全,也有一定的資源、手段和能力保護他們的安全。在這方面,律師的資源與能力有限,顯然無力與公權(quán)機關(guān)相比。法律雖然規(guī)定:“對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù),構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;尚不夠刑事處罰的,依法給予治安管理處罰”[2]61條。但在其取證能力不對等的情況下,因打擊報復(fù)而能夠受到懲處的,恐怕多數(shù)也是涉及向警方證人報復(fù)的那一部分人。

        審查起訴和庭審期間,辯護律師當(dāng)然也可以申請檢察院或法院收集和調(diào)取證據(jù),通知證人出庭作證。但是,律師沒有警方的強制取證權(quán),他們要經(jīng)檢察院或者法院許可,并且經(jīng)被害人,其近親屬、證人同意才能取證。[2]41條而司法機關(guān)就不同,庭審期間,除了被告人的配偶、父母、子女之外,證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的,法院可以強制其到庭。而且,證人出庭后拒絕作證的,法院可予以訓(xùn)誡;情節(jié)嚴(yán)重的,經(jīng)院長批準(zhǔn),可處10日以下的拘留。[2]188條在偵查期間,警方取證具有更大的強制性權(quán)力。除了搜查、扣壓、訊問等強制偵查措施,警方詢問證人,也具有一定的強制性。因為證人除了有義務(wù)配合警方調(diào)查,警方還要告知他,有意作偽證或者隱匿罪證所要負(fù)的法律責(zé)任。證人不能不考慮這一法律后果,這在心理上對其具有很強的內(nèi)在強制性。證人面對律師取證,也會有這方面的考慮。但在要取得他們同意的情況下,他們就可能以種種借口不同意作證來規(guī)避偽證的風(fēng)險。這就削弱了律師的取證能力。尤其在向控方證人、被害人及近親屬取證時,須經(jīng)他們和檢察院或法院雙重許可[2]41條2款的情況下,在防止被害人受第二次被侵害的同時,就對律師取證做了更大的限制??梢姡m然在法律面前人人平等,但立法本身就有對各方利益的權(quán)衡。律師的調(diào)查取證權(quán),仍然具有很大的主客觀限制性。而警方的偵查取證,雖然仍有取證難問題,但相應(yīng)的限制則要少一些。其根源,就在公權(quán)力占有了公共資源。這使人們不斷地呼吁要限制偵查權(quán)。

        九、權(quán)利制衡權(quán)力中的監(jiān)督和保護

        辯護取證是私權(quán)利與公權(quán)力之間的對抗,律師代表了一種公權(quán)利與公權(quán)力之間的沖突,是公權(quán)利對公權(quán)力的一種制約。這就間接地體現(xiàn)了對公共權(quán)力的制衡,體現(xiàn)了監(jiān)督與被監(jiān)督的公法關(guān)系。因而,律師的辯護取證對警方偵查人員是一種有效的制約;從促使其不犯和少犯錯誤說,也是一種有效的保護。以下,就來總結(jié)一下辯護取證和偵查取證的特點。

        兩種取證活動的權(quán)屬不同。偵查取證是權(quán)力型取證,除了采用勘驗、檢查、試驗、鑒定等常規(guī)措施,還可使用技偵、臥底等密偵手段,直至執(zhí)行強制措施訊問犯罪嫌疑人,具有一定的內(nèi)外強制性。①筆者認(rèn)為,偵訊活動有內(nèi)外兩種強制性。內(nèi)在強制性,指依靠證據(jù)體系的確實充分性對犯罪嫌疑人實現(xiàn)的心理強制。外在強制性,指通過強制措施等法律手段實現(xiàn)的限制人身自由的強制性,它們強制的是犯罪嫌疑人的身體和外部行為,只能為偵訊提供外部條件。偵訊要在外在強制性創(chuàng)造的有利條件下,通過對策讓嫌疑人感到警方是證據(jù)在握的、證據(jù)是確鑿無疑的,才能實現(xiàn)其內(nèi)心強制,使之走坦白從寬的供述之路。請參見筆者的《論偵訊對話中的心理強制》,載2003年第6期《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》等文。辯護取證是權(quán)利型取證,一般不具有強制性,尤其是不具有外在強制性,主要是以調(diào)查詢問等有限的方式方法來取證。

        兩種取證手段的多少不同。偵查取證的手段有公開的、也有秘密的,有任意偵查、也有強制偵查,其可選擇性較大。而辯護律師的取證手段就相對有限,除了輔助性的閱卷、辨認(rèn)等,主要的一般也就是調(diào)查詢問。就是采用詢問,其方式方法也與公檢人員不完全一樣。律師一般只能走訪調(diào)查,到詢問對象同意的住所或其它方便的地方進行詢問。

        兩種取證活動的范圍不同。法律要求偵查取證全面客觀,除了收集能夠證明嫌疑人有罪與罪重的證據(jù),還要收集無罪和罪輕的證據(jù)。辯護調(diào)查的范圍相對單一,其取證僅限于能夠證明嫌疑人無罪、罪輕和減輕刑事責(zé)任的證據(jù)。律師僅需收集對己有利、要由嫌疑人承擔(dān)證明責(zé)任的證據(jù)。

        兩種取證活動的方向不同。偵查取證是進攻性活動。在追訴罪案過程中,警方需要查清案件構(gòu)成的基本事實。但由于追訴利益,偵查員容易忽視、甚至掩飾不利于追訴的證據(jù)。辯護取證則是防御性活動。律師想方設(shè)法獲取的,是有利于嫌疑人脫罪的證據(jù)。

        法律的制約與平衡是一把雙刃劍??剞q雙方若能攻防得當(dāng)、配合得好,便能在證據(jù)上拾遺補闕,減少錯案;雙方如果相互牽制,不恰當(dāng)?shù)鼗ハ喾婪?,便可能降低訴訟效率,加大司法成本。辯護取證與偵查取證所反映的,就是這樣一種法律關(guān)系。偵查員要積極主動地利用這種關(guān)系來促進偵辦質(zhì)量的提高,從而更加有效地保護自己。

        結(jié)語

        刑訴活動關(guān)乎著人的平等、自由、生命等基本人權(quán)。在一個崇尚民主、科學(xué)、理性的現(xiàn)代社會中,在一個重視人權(quán)價值的法治社會里,刑事訴訟需要律師也就是歷史必然。律師替當(dāng)事人說話,尤其替犯罪嫌疑人和被告人說話,直至脫罪,這對維護其基本人權(quán)至關(guān)重要。律師調(diào)查取證是法庭辯論的基礎(chǔ)性工作,也是在控辯平衡中驗證偵查取證情況、接近案件事實的一種機會。

        現(xiàn)行法律雖然沒有明確律師的偵訊在場權(quán),但也不能排除他們在第一次訊問和以見證人身份的在場權(quán)。而且,隨著法制進步,這也只是早晚的事情。偵訊過程中,當(dāng)嫌疑人要求聘請和會見律師時,偵查員不應(yīng)該斷然回絕他們,而應(yīng)該有準(zhǔn)備地與其律師約談,視情主動邀請律師在場。這會使偵查取證活動更加主動,在主動接受監(jiān)督的同時,會使嫌疑人的口供更具有真實性和合法性?,F(xiàn)時,律師雖然還沒有偵查期間的閱卷權(quán),但這種權(quán)利也是早遲會滲進偵查活動中的。哪怕滲透的程度不大,偵查員也應(yīng)該有足夠的心理準(zhǔn)備和業(yè)務(wù)準(zhǔn)備。在偵查中,要嚴(yán)格取證程序,規(guī)范訊問筆錄等法律文書的樣式,從程序形式和實體質(zhì)量上經(jīng)受住律師閱卷的檢驗。主動地努力地做好這一切,也就迎接了現(xiàn)實的挑戰(zhàn),順應(yīng)了法治前進的步伐。

        立法和司法都要立足現(xiàn)實,漸進而為。循序漸進的立法,不能不遵循偵辦規(guī)律,照顧偵辦現(xiàn)狀。這給偵查人員創(chuàng)造了一個從容應(yīng)對立法的戰(zhàn)略準(zhǔn)備期。抓住這一時機,偵查取證工作也就有望邁上一個提升質(zhì)量的臺階。

        [1]趙玉靜.辯護律師調(diào)査取證權(quán)研究[D].山東大學(xué),2012.

        [2]第十一屆全國人民代表大會第五次會議.中華人民共和國刑事訴訟法 [EB/OL].http://www.npc.gov.cn.2012-03-19.

        [3]尹曉紅.我國憲法中被追訴人獲得辯護權(quán)之保障[D].華東政法大學(xué),2011.5.

        [4]陳聞高.談監(jiān)所偵控權(quán) [J].遼寧警專學(xué)報,2006,(4).

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