● 陳步雷

我國的勞工政策與立法體系尚不完全適應市場經濟、市場社會的邏輯、規(guī)律，一方面導致勞動者處于制度性弱勢、集體勞動爭議難以公平解決，另一方面導致工會難以發(fā)揮應有作用，而陷入了維權乏術、手段乏力、績效乏善、公信力嚴重不足的困局。但應看到，有些問題歸因于制度，也有些問題應歸因于意識、策略、知識和能力的欠缺；細究現(xiàn)有制度，仍可發(fā)現(xiàn)可資利用的法律手段，以有效代表和維護職工權益。湖南省常德沃爾瑪?shù)钠髽I(yè)工會對資方涉嫌違法的行為提起了確認之訴，是一個有益的嘗試。此類確認之訴，一是具有程序化、機制化的維權功能，二是可常規(guī)化、普遍化，在全國具有示范效應、擴展意義。本文以此案例為樣本，提出并探討這種確認之訴的合法性、可行性及其工具價值等問題。

一、案例與問題：能否提起資方違法行為確認之訴

沃爾瑪（湖南）百貨有限公司常德水星樓分店（下稱常德沃爾瑪或資方）系沃爾瑪（湖南）公司開設的分支機構，雖無法人資格，但進行了工商登記，具有用工主體資格。其職工大多數(shù)簽訂的是無固定期限勞動合同。其工會委員會于2010年成立（有工會法人資格證書），135名員工均為工會會員。該工會于2011年7月18日，與資方訂立了《沃爾瑪（湖南）百貨有限公司常德水星樓分店集體合同書》，已依法生效。

2014年3月5日，資方未與職工溝通和協(xié)商，在超市張貼了《員工安置通知》，宣布將于3月19日閉店，表示將另行安置員工。因閉店是關乎會員切身利益的重大事項，且集體合同尚在生效，常德沃爾瑪工會委員會于3月24日向資方送達了《談判邀約函》，明確告誡資方行為違法，由此產生了集體勞動爭議。為此，員工集體提出了14條訴求。3月31日，常德市總工會向該企業(yè)發(fā)出《關于邀請沃爾瑪（湖南）百貨有限公司常德水星樓分店勞資雙方開展協(xié)商談判的函》，但其拒絕接收。在此期間，資方按照其法律顧問設計的方案執(zhí)行，于3月28日張貼了《關于終止勞動合同的通知》的公告，以分店解散為由，依據《勞動合同法》第四十四條，終止了與勞動者的勞動合同，稱已按照企業(yè)的安置標準將補償款打到了員工工資卡賬戶。

在無法終止資方的單方行為、無法啟動集體協(xié)商的情況下，常德沃爾瑪工會委員會于4月24日向常德市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，認為資方違反了《勞動合同法》第四條、第四十一條、第四十三條、《工會法》第五十二條以及《集體合同書》第六條及第二十條的相關規(guī)定，請求：（1）確認《沃爾瑪（湖南）百貨有限公司常德水星樓分店員工安置通知》無效；（2）責令被申請人承擔違反集體合同的違約責任；（3）責令被申請人與申請人就閉店問題進行集體協(xié)商。 該案受理后，于5月27日仲裁開庭，雙方試圖和解，未果。

上述案例中，兼具實體與程序意義的問題有很多。在現(xiàn)階段較有價值的問題是：確認資方行為違法的仲裁、訴訟請求能否獨立？成為自成一類的“訴的標的”、案由？訴的標的如何界定，資方對應的責任形式是什么？對資方行為提起“違法行為確認之訴”，是否合法、可行，該訴因（訴種）、案由具有何種功能和意義？

本文對上述部分重要問題，展開探討，試圖給中國工會開展維權之訴、破解工作困局、拓寬維權思路提供一個方向性、方法論的指引。

二、案由與訴種的特殊性、獨立性

從民事訴訟制度和理論分析，訴是法律糾紛的利害關系人向司法機關提起的權利宣示和法律保護請求。宣示（聲明、宣告）和請求及其背后的意思、意志（意愿）是其本質。訴包括訴的標的和訴的理由兩大要素。 訴的標的，與英美法系的訴因近似，是指當事人所爭議的法律關系和一方當事人的具體請求，也是司法審查、判斷、裁判的對象，它直接表達和體現(xiàn)當事人訴訟目的和案件性質，是使訴得以明確化、特定化的重要標志（何文燕，1999）。對訴的標的（待審理的法律關系和訴訟請求）的概念化、類型化，則形成了“案由”。

對于訴的種類，大陸法系國家通說認為：根據訴訟請求的內容和目的，可分為形成之訴（變更之訴）、給付之訴、確認之訴。確認之訴是指請求司法機關確認某行為的法律性質（包括是否合法、有效）、某法律關系是否存在，并不判決當事人履行一定的義務（中國社會科學院法學研究所，2004）。在事理與行為邏輯上，確認是變革、給付的前提，故確認之訴通常是給付之訴的前提，具有“預決性”，甚至被認為具有“訴訟原型”的價值。如果確認某當事人的行為違法，自然產生該行為無效的結果；如果該行為導致了對方當事人權利損害，則可能導致行為人的法律責任。

在常德沃爾瑪與其百余名雇員的集體勞動爭議案件中，資方的主要行為是：（1）把其單方“閉店”當作《勞動合同法》第四十四條第（五）項規(guī)定的“用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的”情形，而認為自己可以合法地單方終止勞動關系。此行為涉嫌構成了違法解除勞動關系的行為。（2）不承認“閉店、人員安置”問題屬于法律規(guī)定的“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項”，而“應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”，即無視“平等協(xié)商”這一法律義務，涉嫌違法。 據此，常德沃爾瑪?shù)墓瘑T會提起了“確認《沃爾瑪（湖南）百貨有限公司常德水星樓分店員工安置通知》無效”的仲裁請求，這是典型的確認對方當事人行為無效的確認之訴。

資方行為違法確認之訴，是一種針對行為性質、法律后果（能否產生、產生何種法律關系）的確認之訴。作為一種確認之訴，在勞動仲裁、訴訟的規(guī)范和法理層面，是沒有問題的。關鍵是它能否成為自成一類的糾紛，可否以新的案由、訴因進行概念化、類型化，能否、應否在民事訴訟的案由體系內確立其獨特性？能否據此形成新的訴種？

（一）案由特殊性

按照最高法院在《民事案件案由規(guī)定》中的官方解釋，“民事案件案由是民事案件名稱的重要組成部分，反映案件所涉及的民事法律關系的性質，是將訴訟爭議所包含的法律關系進行的概括”。它是法院進行民事案件管理的重要手段。建立科學、完善的民事案件案由體系，有利于方便當事人進行民事訴訟，有利于對受理案件進行分類管理。 案由的本質是糾紛、案件的類型，劃分標準主要是法律關系的性質。該規(guī)定也指出：在堅持以法律關系性質作為案由的確定標準的同時，對少部分案由也依據請求權、形成權或者確認之訴、形成之訴的標準進行確定，對少部分案由也包含爭議焦點、標的物、侵權方式等要素。此外，該規(guī)定對案由進行了分級，以民法理論對民事法律關系的分類為基礎，以法律關系的內容即民事權利類型來編排體系，結合現(xiàn)行立法及審判實踐，把案由分為四級。在案由體系中，第六部分（一級案由）是“勞動爭議、人事爭議”；第“十七”類是“勞動爭議”（二級案由、類案由），下設第169種“勞動合同糾紛”、第170種“社會保險糾紛”、第171種“福利待遇糾紛”三個“種案由”。其中，“勞動合同糾紛”之下，還有確認勞動關系糾紛、集體合同糾紛、追索勞動報酬糾紛等7個第四級案由——本文名之為“亞種案由”。

根據最高法院的上述規(guī)定和民法、訴訟法理論，對案由的獨立性系基于案件涉及的法律關系性質的特殊性。如果資方行為違法確認之訴涉及的法律關系，是特殊的類、種、亞種，那么其案由則具有幾個層級的特殊性，可構成獨立的、新的案由（類、種、亞種）。對此需要分幾個層次加以討論：

首先，常德沃爾瑪與其百余名勞動者（雇員）之間的法律關系是勞動關系。按照民法學有關理論，勞動合同法是特別民法一個分支，勞動合同系勞資平等主體之間、具有諸多特殊性、仍具有私權關系特征的特殊合同。按照民訴法及其相關理論，平等主體之間（不限于民商事主體之間）的法律糾紛（刑事自訴除外），均納入民訴體系。那么，這些以勞動關系為基礎的法律爭議，在民事案由體系中，和民商事糾紛相比，具有自成一類的獨立性和特殊性。資方違法行為確認之訴中的法律關系，系基于勞動關系以及當事人違法違約所產生的勞動爭議關系，案由應當進入“勞動爭議”這一大類、二級案由。

其次，在現(xiàn)有民事訴訟案由系統(tǒng)中，第十七類的“勞動爭議”是“類案由”。依據《民事案件案由規(guī)定》，其中的第169種是“勞動合同糾紛”；其下還有：確認勞動關系糾紛、集體合同糾紛、勞務派遣合同糾紛、非全日制用工糾紛、追索勞動報酬糾紛、經濟補償金糾紛、競業(yè)限制糾紛共7個亞種案由。 可見，在現(xiàn)有的法定的幾級案由體系中，沒有“資方違法侵權”這些類、種案由，更沒有針對不同性質違法侵權行為的種或亞種案由。

如果案例中的“確認《員工安置通知》無效”之類的仲裁或訴訟請求，具有事實和規(guī)范兩個層面的扎實依據（訴的理由），能夠證成證立，那么就是獨立的、獨特的，具有顯著的特殊性。因為這是典型的資方行為“違法解雇、侵害勞方法定和約定權利”的違法（侵權）行為確認之訴。它顯然是新型的、自成一類或一種的案由。它的出現(xiàn)和證成，使得同類法律關系和糾紛得以概念化、類型化，是對現(xiàn)有官方案由體系的發(fā)展。

對于資方的某些行為是否合法的審查、確認，也應當按照其是違法侵權，還是違反合同，進行糾紛性質的概念化、類型化，即確立具體案由。

（二）訴種特殊性

確認資方某行為無效，實質是確認該行為因違法（多數(shù)違法行為也是侵權行為）或者違約，而不能產生資方所意圖的法律關系及相關后果。其基本構造、特征是：勞方當事人（個體、集體或工會組織）與用人單位（資方、雇主）是該訴的“兩造”——對方當事人；訴的標的是資方某涉及勞方權益的特定行為，其性質、意義和法律后果；訴的理由，一是資方特定行為的事實依據，二是勞動法、其它相關法律的依據；其可訴性（justiciability）、可裁判性是清晰的，具有仲裁機構、審判機關能夠且應當作出審查、認定、裁判的屬性、特征。

確認之訴是訴的類型，與基于法律關系性質的案由是不同而密切相關的問題。確認之訴是對法律關系的有無、法律行為的合法性進行確認判斷的訴訟。

常德沃爾瑪案件中，資方的行為是勞動法意義的行為，涉嫌違反勞動合同和集體合同，涉嫌侵害勞動者（雇員）基于法律與合同的勞動權利，是典型的權利爭議。按照現(xiàn)有法定案由體系，其可能是第169之（2）——集體合同糾紛。集體合同糾紛的案由名稱，是以法律關系為標準確定的，主要是集體合同的履行過程中是否違約的糾紛類種，可認為是違約之訴。如果把確認資方行為違法、侵權為仲裁或訴訟請求，那么就難以歸類于因違約而產生的合同糾紛，而是侵權行為之訴（類案由）和確認之訴（訴種）。

在上述案件類似的糾紛中，確認資方行為違法的訴訟請求具有相對獨立性，可以單獨提起，或者只提該項請求，而不（同時）提起（物或行為）的給付請求，也是可以的。在當事人依據實體法可以提起多項訴訟請求的情況下，當事人可以選擇其中部分訴訟請求提起仲裁或訴訟，這是其處分實體權利的自由。

據此，本文認為，確認資方行為違法之訴，是具有特殊性、獨立性、可單獨或共同提起的確認之訴，其在訴種層面具有顯著的特殊性。

（三）相關案由、訴種的價值、功能

資方違法行為確認之訴，在案由與訴種兩個層面具有特殊性、獨立性，這是其工具價值和基本功能之所在。它不僅對于勞方當事人具有重要意義，且對工會維權具有特別重要的意義：

其一，因為勞動報酬、福利、社會保險權益等“物”歸屬于勞動者個人，工會在無法提起“物的”給付之訴的情況下，可以單獨提起此類確認之訴，對涉嫌違法的資方當事人實施強有力的警告、對抗和約束。此類維權訴訟，使資方涉嫌違法的有關行為，被納入仲裁、訴訟的程序化、法治化的解決機制內；仲裁、司法機關必須作出審查判斷，“有個說法”。資方將必然處于被裁判的地位或角色，受到了機制化、可預期的法律約束?？梢?，與相對彈性、法理的勞動行政監(jiān)察機制相比，這種訴訟可以獲得顯著的法律效果。

其二，此類仲裁訴訟為勞動行政執(zhí)法，解決了事實認定的問題，確立了執(zhí)法的事實依據，可以與勞動行政機制形成程序化、法治化的機制聯(lián)動、合作關系，從而顯著提高勞動行政的合法性和績效。勞動行政執(zhí)法，包括兩大環(huán)節(jié)：一是事實及其法律性質的認定；二是決定行政處罰或強制措施。如果工會在先提起了資方違法行為確認之訴，且已有生效裁判的認定結論，則可以為行政處罰或強制確立事實性的前提、基礎。 即使當事人對該具體行政行為提起行政訴訟，司法機關對先前的有關生效裁判所確認的事實、性質也須依法確認。

其三，上述新案由、訴種的出現(xiàn)和證成，給勞方當事人，特別是維權乏術的各級工會，以重要的法律武器。擴展地看，如果資方實施了違反勞動標準、侵害法定權利（如社會保險權）、違法解雇、違法限制勞方辭職權等違法侵權行為，特別是涉及群體性、集體性的權利爭議，勞方當事人因意識、能力、難以聯(lián)合成為共同體等原因而不能依法實施維權行動時，工會基于這種訴權、案由、訴種而發(fā)起維權行動，即可以提起“典型的”違法行為確認之訴，此舉至關重要、頗見成效。

概言之，資方違法行為確認之訴，可以成為個體、群體、集體勞方當事人的維權工具，也可以成為工會維權的突破口、重要武器。如果工會可借此法律武器，從維權乏術、公信力低下的困境中“（部分）突圍”，則可以為實現(xiàn)“公正、法治、和諧”等核心價值、推動全面深化改革的事業(yè)做出實實在在的努力。

三、實踐理性及其啟示

從實然或實證的角度看，最高法院法定案由體系對諸多勞動爭議類型，是沒有概念化、類型化的，其缺失是明顯的。這表明：具有可訴性、可裁判性的相關糾紛、問題，沒有納入司法主管、管轄的體系，司法機關對其缺乏認知、研究，甚至不愿“主管”此類法律糾紛。 從應然或規(guī)范的角度分析，這些糾紛、問題應當納入法定案由體系，進而程序化、法治化地解決問題。

從勞方當事人維權的角度看，資方違法行為確認之訴，可以成為“新的”維權工具。特別是在地方勞動行政監(jiān)察部門缺乏依法履職、企業(yè)工會維權無道的情況下，個體或集體地提起此類仲裁、訴訟，應當具有相應效果。

對于具備強大組織、經濟資源而深陷維權乏術、“武器”殘缺、公信力低下、國家與社會各方均極期待的地方工會而言，應當從常德沃爾瑪之類的案例中，學習勞方當事人的首創(chuàng)精神、正當意志、實踐理性，認真總結其中蘊含的實踐智慧。應消除長期的、普遍的、誤以為工會難以運用仲裁訴訟維權、缺乏足夠法律手段的諸多認識盲點、誤區(qū)，而用盡現(xiàn)有體制、法律制度體系內的救濟手段，特別是善于運用仲裁、訴訟等完全程序化的、可預期的、相對剛性的機制，力爭最佳完全績效。應竭力探索和實踐，進而向全國工會推廣，全總可責令地方、行業(yè)工會積極努力。這是現(xiàn)階段急需的實踐理性和智慧。

1、何文燕：《訴與訴的標的若干問題探析》，載《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》，1999年第1期，第110–113頁。

2、中國社會科學院法學研究所：《<法律辭典>簡明本》，法律出版社，2004年版，第522頁。