趙杰
(南京師范大學(xué) 法學(xué)院,江蘇 南京 210097)
當(dāng)刑訴法和民訴法把“有專門知識(shí)的人”參與司法鑒定意見質(zhì)證寫入法律后,使得當(dāng)事人對(duì)鑒定意見這一高不可攀的科學(xué)證據(jù)有了動(dòng)搖的利器,對(duì)鑒定意見存有異議的當(dāng)事人開始聘請(qǐng)專家輔助人參與法庭質(zhì)證,旨在推翻其不認(rèn)可的鑒定意見。隨著此類案件數(shù)量的增加,專家輔助人的影響力已經(jīng)不可小覷。與專家輔助人無人管理的狀態(tài)不同,司法鑒定人行業(yè)已經(jīng)納入政府的司法行政管理中,專業(yè)機(jī)構(gòu)管理有序,鑒定人立場(chǎng)保持客觀中立,做出的技術(shù)行為有規(guī)范要求,鑒定流程受控于法律。專家輔助人目前尚無專門的部門和機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行管理,也無法律進(jìn)行約束,屬于失于監(jiān)管的訴訟參與人,這樣的設(shè)置本身就有違平等公正的法律精神。專家輔助人一旦出現(xiàn)違法執(zhí)業(yè)問題,無法追究其法律責(zé)任。對(duì)專家輔助人實(shí)行統(tǒng)一管理,不僅是專家學(xué)者提議,實(shí)務(wù)部門對(duì)此也提出期望,所以,關(guān)于專家輔助人是否當(dāng)管、由誰來管的問題已經(jīng)成為該制度推行所必須面對(duì)的問題。
專家輔助人并非法律術(shù)語,而是對(duì)有專門知識(shí)的人的通俗稱謂,“有專門知識(shí)的人”是法律對(duì)本專業(yè)之外其他專業(yè)人員的描述。由于“有專門知識(shí)的人”是法律定義而不是稱謂,為了便于交流溝通,將其稱為專家輔助人。專家輔助人在各訴訟法中功能并不完全相同,甚至稱謂都不盡相同,要解決專家輔助人的管理,首先要厘清管理對(duì)象的范疇。
有關(guān)專家輔助人的法律規(guī)定分散在各訴訟法中:刑訴法第一百二十六條規(guī)定:“偵查人員對(duì)于與犯罪有關(guān)的場(chǎng)所、物品、人身、尸體應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勘驗(yàn)或者檢查。在必要的時(shí)候,可以指派或者聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人,在偵查人員的主持下進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查?!钡谝话偎氖臈l則規(guī)定:“為了查明案情,需要解決案件中某些專門性問題的時(shí)候,應(yīng)當(dāng)指派、邀請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定。”第一百九十二條規(guī)定:“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。法庭對(duì)于上述申請(qǐng),應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定?!泵裨V法第七十九條規(guī)定:“當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院通知有專門知識(shí)的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見或?qū)I(yè)問題提出意見?!毙姓V訟法目前還沒有明確規(guī)定,僅在 《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四十八條涉及:“當(dāng)對(duì)被訴具體行政行為涉及的專門性問題,當(dāng)事人可以向法庭申請(qǐng)由專業(yè)人員出庭進(jìn)行說明,法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時(shí),法庭可以組織專業(yè)人員進(jìn)行對(duì)質(zhì),當(dāng)事人對(duì)出庭的專業(yè)人員是否具備相應(yīng)專業(yè)知識(shí)、學(xué)歷、資歷等專業(yè)資格等有異議的,可以進(jìn)行詢問,由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。專業(yè)人員可以對(duì)鑒定人進(jìn)行詢問。”在這里,專業(yè)人員實(shí)質(zhì)上就是專家輔助人,與有專門知識(shí)的人意思相同[1]。從上述各法律的規(guī)定可以看出,有專門知識(shí)的人在訴訟中承擔(dān)三種功能:一是接受偵查機(jī)構(gòu)聘請(qǐng),參與現(xiàn)場(chǎng)勘查和鑒定;二是接受當(dāng)事人聘請(qǐng),就訴訟中的專業(yè)問題向法庭作解釋性說明;三是接受對(duì)鑒定意見存有異議的一方當(dāng)事人聘請(qǐng),對(duì)鑒定意見發(fā)表質(zhì)證意見。以上三種雖然都是由專門知識(shí)的人擔(dān)當(dāng),但聘請(qǐng)的主體不同,功能不同,是廣義上的有專門知識(shí)的人概念,并非通常意義上所講的專家輔助人。本文所要討論的是第三種,是狹義上的有專門知識(shí)的人,也就是由當(dāng)事方聘請(qǐng)就鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證的專家輔助人。
專家輔助人是否應(yīng)當(dāng)接受統(tǒng)一管理,這個(gè)命題一直存在爭(zhēng)議。司法部司法鑒定管理局在2013年3月也曾就這個(gè)問題廣泛征求專家意見。不管,就是專家輔助人現(xiàn)在的狀態(tài),好與不好,需要一段時(shí)間的實(shí)際運(yùn)行才有結(jié)論。管理,就需要從專家輔助人的法律屬性、管理必要性以及管理成效等多方面來綜合考量。
關(guān)于專家輔助人的法律屬性,已經(jīng)有諸多學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了商討,對(duì)專家輔助人作為新的訴訟參與人已經(jīng)基本予以認(rèn)定[1]。訴訟參與人是在訴訟中享有一定權(quán)利并承擔(dān)一定義務(wù)的人,通過行使訴訟權(quán)利和承擔(dān)義務(wù),對(duì)訴訟的進(jìn)程和結(jié)局發(fā)揮相應(yīng)的作用。在訴訟法中,所有訴訟參與人都是通過履行義務(wù)的方式被納入法律的監(jiān)管,即使是記錄人或翻譯人員等與案件結(jié)果無任何利害關(guān)系的訴訟參與人,法律都明確規(guī)定了其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。專家輔助人作為訴訟法新規(guī)定的訴訟參與人,尚未被納入到法律監(jiān)管中,即便其在庭審中故意發(fā)表了虛假的質(zhì)證意見,導(dǎo)致法院作出有利于己方的判決也不能追究其作偽證的刑事責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)《刑法》第三百零五條之規(guī)定,偽證罪的主體限定為證人、鑒定人、記錄人、翻譯人,而專家輔助人作為新的訴訟參與人,其不屬于上述四類人員,根據(jù)罪刑法定原則,該專家輔助人不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。由于沒有行政管轄權(quán),也無法對(duì)其進(jìn)行行政處罰管理。然而,任何訴訟參與人都毫無例外要為自己在訴訟中的言行承擔(dān)責(zé)任,專家輔助人不為法律所約束狀態(tài)已經(jīng)超越法律底限。
專家輔助人是運(yùn)用自己的學(xué)術(shù)地位和聲望影響法庭,用自己的專業(yè)知識(shí)左右法官對(duì)已有鑒定意見的看法,決定著鑒定意見這一科學(xué)證據(jù)是否能發(fā)揮對(duì)事實(shí)的證明作用。在很多案件審理中,鑒定意見可謂是認(rèn)定事實(shí)的核心證據(jù)。當(dāng)下的中國社會(huì)誠信缺失現(xiàn)象比較嚴(yán)重,在訴訟中偽造、變?cè)熳C據(jù)已不是個(gè)案,鑒定起著重要的審核把關(guān)作用,如果不能采信相應(yīng)的鑒定意見,無法判斷證據(jù)真?zhèn)?,審判者只能依靠推定來謀求所謂的法律真實(shí)。當(dāng)法律真實(shí)背離了客觀事實(shí),訴訟可能難以做到結(jié)案了事,當(dāng)事人會(huì)尋求上訪、上網(wǎng)引發(fā)眾議等非常規(guī)解決渠道來實(shí)現(xiàn)自己的訴求,這不是法治社會(huì)應(yīng)有的解決模式。所以,雖然專家輔助人發(fā)表的只是質(zhì)證意見,其對(duì)訴訟進(jìn)程和結(jié)局卻產(chǎn)生著重要的影響。專家輔助人的設(shè)置本意是有效推進(jìn)訴訟進(jìn)程,監(jiān)管的缺失已經(jīng)制約這種功能的發(fā)揮。
專家輔助人是一個(gè)特殊的群體,擁有特定的專業(yè)知識(shí),由于專業(yè)的障礙,法官和當(dāng)事人都要聽信專家的意見,同樣因?yàn)閷I(yè)障礙,普通人很難辨別專家輔助人是否存有誤導(dǎo)的故意。換言之,追究專家輔助人的故意或過失責(zé)任是一件很困難的事。既然事后追究非常困難,需要付出巨大的成本,那就應(yīng)當(dāng)采取事前管理模式進(jìn)行防范,如醫(yī)師、建筑設(shè)計(jì)師等高危行業(yè)的管理均如此。作為用專門知識(shí)提供法律服務(wù)的人,可以參照的對(duì)象有律師和司法鑒定人,這兩種對(duì)象都是采用事前管理模式,不僅有專門行政機(jī)關(guān)進(jìn)行管理,有專門的法律規(guī)定其活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的行為規(guī)范,同時(shí)還形成了行業(yè)自律與行政監(jiān)管相結(jié)合的成熟的管理模式。相比較而言,同樣作為專業(yè)人員的專家輔助人顯然不應(yīng)游離于監(jiān)管之外,至少應(yīng)當(dāng)參照高危行業(yè)專家監(jiān)管模式進(jìn)行管理。
不管,未必是一種支持,權(quán)利與義務(wù)的不對(duì)等對(duì)專家輔助人而言并非好事。試想,作為法官,誰愿意摒棄一個(gè)立場(chǎng)中立、監(jiān)管嚴(yán)格的專業(yè)鑒定人意見,而去相信游離于法律之外由當(dāng)事人雇傭的專業(yè)說客的意見?專家輔助人的產(chǎn)生是基于當(dāng)事人的聘請(qǐng),有為利而動(dòng)的成分,專家輔助人以什么來把持自己的立場(chǎng)?退一步說,專家秉承知識(shí)分子的良知和專業(yè)的素養(yǎng)來實(shí)現(xiàn)自我約束,但這種約束力能與政府的監(jiān)管相對(duì)抗嗎?失控成為一種必然,這種失控最終可能讓專家輔助人的行業(yè)陷入毀滅。
專家輔助人制度是對(duì)英美法系專家證人制度的借鑒,讓訴訟一方擁有自己信任的專家。但英美法系專家證人制度由于缺乏有效監(jiān)管,備受詬病,認(rèn)為專家證人已經(jīng)成為當(dāng)事人及律師手中的重要攻擊防御手段,不是尊重科學(xué)而是根據(jù)自己的訴求需要來定調(diào)。專家證人之間無意義的學(xué)術(shù)辯論不僅降低了訴訟效率,還增加了當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)累,也無益于法官了解事實(shí)真相,這樣的結(jié)果已經(jīng)背離了制度設(shè)計(jì)的原意。經(jīng)過研討和論證,謀求的解決方案就是學(xué)習(xí)大陸法系的統(tǒng)一監(jiān)管制度。從1999年開始,英國成立了專家證人執(zhí)業(yè)登記注冊(cè)委員會(huì)(簡(jiǎn)稱CRFP),負(fù)責(zé)對(duì)專家證人進(jìn)行核準(zhǔn)、處分、注銷等一系列管理,改革成效十分顯著[2]。由此可見,管理也是一種扶持,專家輔助人制度走入良性循環(huán),恰當(dāng)?shù)墓芾肀夭豢缮佟?/p>
專家輔助人既然是重要的訴訟參與人,對(duì)案件審理的關(guān)鍵證據(jù)存在重要的影響力,有著管理的必要,那下一步需要解決就是怎樣管,由誰來管理的問題。
首先分析一下我國現(xiàn)有的訴訟參與人管理模式。除當(dāng)事人之外的訴訟參與人主要為訴訟代理人、證人、記錄人、翻譯人員和鑒定人等,采用的管理模式基本是以下三種:一是單純的由法律管理。通過法律規(guī)定了訴訟參與人在訴訟中禁止性行為,明確告知訴訟參與人實(shí)施該類行為需要承擔(dān)的法律責(zé)任。例如,記錄人、翻譯人員等,《刑法》第三百零五條規(guī)定“在刑事訴訟中,證人、鑒定人、記錄人、翻譯人員對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié),故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯,意圖陷害他人或者隱藏罪證的,處三年以下有期徒刑或者拘役。”二是在法律管理基礎(chǔ)上增加訴訟管理。在各訴訟法中對(duì)訴訟參與人的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了明確的規(guī)定,這些規(guī)定由審判方負(fù)責(zé)執(zhí)行,也稱為審判管理。例如,對(duì)證人參與訴訟行為的管理,刑訴法第一百八十八條規(guī)定:“經(jīng)人民法院通知,證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的,人民法院可以強(qiáng)制其到庭……證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的,予以訓(xùn)誡,情節(jié)嚴(yán)重的,經(jīng)院長批準(zhǔn),處以十日以下的拘留?!比窃谇皟煞N管理的基礎(chǔ)上增加了司法行政管理。例如,對(duì)律師、鑒定人的管理,由政府出面統(tǒng)管,有專門的法律法規(guī)詳細(xì)規(guī)定了該類訴訟參與人的權(quán)利義務(wù),如律師有《律師法》,鑒定人有全國人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》。另外,還有相關(guān)配套的司法行政制度來保證管理的落實(shí)到位,如《鑒定人登記管理辦法》和《司法鑒定程序通則》,不僅如此,還可以通過地方立法分地區(qū)進(jìn)行更為細(xì)化的行政管理。當(dāng)然,除此之外還有行業(yè)管理,也可以稱之為第四種管理,但在我國現(xiàn)階段,行業(yè)監(jiān)管不具有強(qiáng)制力,很少獨(dú)立發(fā)揮有效的管理作用,行業(yè)協(xié)會(huì)通常都是在政府行政部門的指導(dǎo)下,采取與行政管理兩結(jié)合方式共同管理,與上述三種模式管理效能不可同日而語,所以暫不視為獨(dú)立的管理模式。
同為訴訟參與人為何存在不同的管理模式,對(duì)三種管理模式比較一下不難看出,三種管理模式呈現(xiàn)疊加式遞進(jìn)。第一種針對(duì)的訴訟參與人是翻譯、記錄人員。翻譯人、記錄人員因?qū)I(yè)能力受聘于法庭,與雙方當(dāng)事人無利益瓜葛,與訴訟結(jié)果無關(guān),具有天然中立的屬性,只要不是人為故意,對(duì)訴訟的影響力甚微,法律監(jiān)管僅僅是針對(duì)可能存在構(gòu)成犯罪的重大違法行為。第二類監(jiān)管更多的是為了確保訴訟的順利進(jìn)行,對(duì)訴訟參與人在訴訟過程中涉及到的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了原則性規(guī)定。例如,證人這類訴訟參與人的特點(diǎn)是不具有可替代性,每個(gè)案件的證人都不相同;其次不具有專業(yè)性,證人只是因了解案情而成為訴訟參與人,與本人專業(yè)能力無關(guān)。但證人有可能與案件存在直接或間接的利害關(guān)系,其證言作為法定證據(jù)對(duì)案件審理會(huì)產(chǎn)生重要影響力?;谶@樣一種特點(diǎn),對(duì)證人的管理只能在訴訟中通過程序進(jìn)行管理,不可能進(jìn)行持續(xù)性管理,更不可能采用事前管理的方式監(jiān)管。第三類監(jiān)管模式針對(duì)的是律師和鑒定人。這類人的特點(diǎn)是以特定的專業(yè)知識(shí)服務(wù)訴訟為職業(yè),屬于職業(yè)型訴訟參與人,身份具有穩(wěn)定性,對(duì)訴訟進(jìn)程和結(jié)局起著極為重要的作用,尤其是律師,明確是維護(hù)一方當(dāng)事人的權(quán)益,不作中立性要求。對(duì)這類職業(yè)型訴訟參與人的管理則需要采取最嚴(yán)格的管理,在擁有眾多權(quán)利的同時(shí)也承擔(dān)最嚴(yán)格的義務(wù),以確保其必須維護(hù)司法公正和效率,這也是全世界通行的做法,不論是事前管理還是事后管理,基本上以長效管理為原則。
通過比較可以看出,我國對(duì)訴訟參與人的管理基本上是根據(jù)訴訟參與人的作用、特點(diǎn)以及管理的必要性為基準(zhǔn)決定的。專家輔助人的管理應(yīng)當(dāng)適用哪一種管理模式呢?通常的方法是有法律依照法律,沒有法律依照類推。刑訴法第一百九十二條第二款規(guī)定,有專門知識(shí)的人出庭,適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。刑訴法規(guī)定了參照的對(duì)象是鑒定人,民訴法雖然沒有規(guī)定,按照類推的原則,應(yīng)當(dāng)尋找條件最相似的訴訟參與人作為參照。專家輔助人與前三類人比較,在參與形式上和特點(diǎn)上與鑒定人很相似,均以法律以外的專業(yè)特長為訴訟服務(wù),基于聘請(qǐng)而參與到訴訟中來,解決的是訴訟所涉及到的證據(jù)上的爭(zhēng)點(diǎn),對(duì)訴訟進(jìn)程乃至結(jié)局起著重要的作用。比較下來的結(jié)果答案很明確,應(yīng)當(dāng)參照司法鑒定人進(jìn)行管理。
問題是法律的規(guī)定過于原則,當(dāng)遇上具體問題時(shí)對(duì)原則就容易出現(xiàn)理解上的分歧,對(duì)此規(guī)定也有兩種解讀意見:一種認(rèn)為,參照司法鑒定人管理,就是專家輔助人在出庭參與質(zhì)證過程中參照訴訟法對(duì)鑒定人的管理要求,遵守鑒定人在訴訟中應(yīng)當(dāng)遵守的程序和規(guī)范;另一種認(rèn)為,適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定指的是所有相關(guān)的規(guī)定,包括訴訟管理規(guī)定和行政管理規(guī)定。法律的解讀不是限于字面,而是要關(guān)注到該法的性質(zhì)以及法條的關(guān)鍵詞,在刑訴法第一百九十二條第二款規(guī)定中,關(guān)鍵詞應(yīng)該是“出庭”,這一條管理的對(duì)象是專家輔助人,但管理的階段卻是訴訟程序中的出庭,也就是第一種觀點(diǎn),專家輔助人在出庭時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的程序和規(guī)范不再另行規(guī)定,直接參照鑒定人的相關(guān)規(guī)定,這也符合訴訟法僅對(duì)程序進(jìn)行規(guī)范的要求。如果依照第二種理解,對(duì)專家輔助人的管理規(guī)定不限于訴訟程序,還包含有參照行政管理的要求,不僅在出庭階段,還有其庭前庭后階段,這樣的擴(kuò)張解釋已經(jīng)超越了立法原意。即使有這樣的意思,也已超越了程序法所能管轄的范疇,當(dāng)屬無效條款。所以,法律規(guī)定的模式是第二種程序管理模式,屬于審判管理。
從理論上看,專家輔助人應(yīng)當(dāng)管,而且應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格的管理。雖然當(dāng)前刑訴法已經(jīng)對(duì)審判管理作出規(guī)定,并不等于排除其他管理方式的存在,鑒定人管理也是在審判管理的基礎(chǔ)上增加司法行政管理,所以是否要參照鑒定人或律師的行政管理仍在討論中。
管理的決策要考慮訴訟參與人的特點(diǎn)和作用要素,同樣要考慮管理的必要性要素,事實(shí)上,如果撇開專家輔助人制度的發(fā)展?fàn)顟B(tài)去談管理,筆者認(rèn)為并非是科學(xué)的態(tài)度。任何事物的管理都有循序漸進(jìn)的過程,管理的模式也不會(huì)一成不變,不論是鑒定人還是律師,在發(fā)展初期與發(fā)展的成熟期管理模式幾乎有著天壤之別。管理不是目的,應(yīng)當(dāng)是對(duì)專家輔助人制度健康發(fā)展的維護(hù)。管理的時(shí)機(jī)和方式都很重要,管理介入得過早,專家輔助人制度剛剛開始試行,當(dāng)事人和專家輔助人權(quán)利尚未明確,就采取嚴(yán)格的司法行政管理模式,難免有形式上放手、實(shí)質(zhì)上擠壓當(dāng)事人權(quán)利空間的嫌疑,不利于專家輔助人制度發(fā)展。倘若一個(gè)訴訟參與人因管理淪為弱勢(shì),自保尚且困難,如何期望他去維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益?回看我國同類訴訟參與人的管理,也是從法律統(tǒng)管開始,幾經(jīng)變更發(fā)展,逐步探索出既適合該類專業(yè)人員發(fā)展,同時(shí)又能體現(xiàn)民主法治精神的管理模式。
此外,從管理的功能劃分,行政管理負(fù)責(zé)的是日常管理,而我國專家輔助人制度處于剛起步階段,專家輔助人的從業(yè)者大都偶爾為之,屬于客串性質(zhì),并不具有穩(wěn)定性,缺乏常態(tài)管理基礎(chǔ)。而司法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)的是糾正偏離法律的行為,通過訴訟程序管理,監(jiān)督專家輔助人在法律許可的范圍內(nèi)行使權(quán)利發(fā)揮作用,監(jiān)督其承擔(dān)應(yīng)盡的法律義務(wù),相比較而言,審判管理更適合發(fā)展初期的專家輔助人。而且對(duì)訴訟參與人的管理本身就是審判管理的范疇,無需增加額外的管理成本,對(duì)人員的穩(wěn)定性沒有要求,管理更為有效和便捷。
我國專家輔助人現(xiàn)階段的管理,適宜選擇第二類管理,即審判管理。但審判管理不等于簡(jiǎn)單套用對(duì)司法鑒定人的管理,司法鑒定人與專家輔助人是兩類不同的訴訟參與人,從訴訟地位、權(quán)利、責(zé)任乃至立場(chǎng)要求都存在明顯差異[3]。無視兩者之間的不同而簡(jiǎn)單適用,不僅有違科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆删?,也必然產(chǎn)生理解上的分歧和適用上的障礙,甚至可能阻礙專家輔助人制度的推行,所以,要做好專家輔助人的管理,必須根據(jù)專家輔助人的特點(diǎn)量身打造。事實(shí)上,我國某些地區(qū)法院已經(jīng)意識(shí)到獨(dú)立管理的重要性,開始著手對(duì)專家輔助人進(jìn)行管理,陸續(xù)出臺(tái)了一些關(guān)于專家輔助人出庭制度的規(guī)定。例如,2009年廈門市中級(jí)人民法院出臺(tái)了《關(guān)于知識(shí)審判專家輔助人制度的若干規(guī)定》,2012年四川省高級(jí)人民法院出臺(tái)了《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件專家證人出庭作證的規(guī)定》等。雖然主要針對(duì)的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)類訴訟,至少說明獨(dú)立管理具有必要性和可行性,也為今后統(tǒng)一管理提供可參照的范本和經(jīng)驗(yàn)。
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