高圣平

（中國人民大學民商事法律科學研究中心，北京100872）

不動產權利的登記能力*
——評《不動產登記暫行條例（征求意見稿）》第4條

高圣平

（中國人民大學民商事法律科學研究中心，北京100872）

不動產權利的登記能力應由法律、行政法規(guī)加以規(guī)定?！段餀喾ā芳捌渌芍忻鞫ǖ牟粍赢a物權具有登記能力，雖然國家土地所有權可以不登記，但也具有登記能力?，F(xiàn)行法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定農用地使用權這種權利類型，不宜承認其登記能力。具有公示必要性的不動產租賃權應具有登記能力，《不動產登記暫行條例》作為行政法規(guī)，可以在其中對此加以明確。

不動產權利；登記能力；農用地使用權；不動產租賃權

不動產登記簿除了記載不動產的自然狀況（標示部分）之外，主要反映不動產之上的權利狀況，如此才能達到不動產登記維護交易安全和提高交易效率的公示目的。①參見程嘯：《不動產登記法研究》，法律出版社2011年版，第102頁。但并非所有不動產權利均能登載于不動產登記簿，否則，不僅違背了不動產登記的公示目的，也加重了登記機構的負擔。②參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第289頁。那么，哪些不動產權利可以記載于登記簿并產生特定法律效力呢？此即所謂不動產權利的登記能力問題。③參見常鵬翱：《不動產登記法》，社會科學文獻出版社2011年版，第70頁。

我國現(xiàn)行不動產登記規(guī)范就不動產權利的登記能力均作了規(guī)定。其中，《土地登記辦法》明確規(guī)定者包括“國有土地使用權、集體土地所有權、集體土地使用權和土地抵押權、地役權以及依照法律法規(guī)規(guī)定需要登記的其他土地權利”（第2條第1款）。這里，“國有土地使用權，包括國有建設用地使用權和國有農用地使用權；集體土地使用權，包括集體建設用地使用權、宅基地使用權和集體農用地使用權（不含土地承包經(jīng)營權）”（第2條第2款）?！斗课莸怯涋k法》明確規(guī)定的可登記的房屋權利包括房屋所有權、抵押權、地役權等。

在這些既有規(guī)定的基礎上，《不動產登記暫行條例（征求意見稿）》（以下簡稱：《征求意見稿》）第4條規(guī)定：“下列不動產權利，依照本條例的規(guī)定辦理登記：（一）集體土地所有權；（二）房屋等建筑

物、構筑物所有權；（三）森林、林木所有權;（四）耕地、林地、草地等土地承包經(jīng)營權；（五）建設用地使用權；（六）宅基地使用權；（七）海域使用權；（八）地役權；（九）抵押權；（十）法律規(guī)定需要登記的其他不動產權利。”不難發(fā)現(xiàn)，該條第一項至第三項規(guī)定的是不動產所有權；第四項至第六項、第八項、第九項是《物權法》明確規(guī)定的不動產他物權；第七項是《物權法》用益物權編“一般規(guī)定”（第122條）中明確肯認且由其他法律（《海域使用管理法》）具體調整的不動產他物權（又稱準物權）；第十項是兜底條款，明確“法律”中可以規(guī)定不動產權利的登記能力。本文擬結合起草討論中的爭議，就本條規(guī)定展開分析，以求教于同仁。

二、《物權法》和其他法律中規(guī)定的各類物權的登記能力問題

在登記能力法定的觀念之下，不動產物權的登記能力首先受物權法定原則的約束，具有登記能力的不動產物權無論在類型還是在內容上均需有明確的法律根據(jù)來支持。④參見孫憲忠主編：《不動產登記條例草案建議稿》，中國社會科學出版社2014年版，第42頁。這里的法律根據(jù)，包括了《物權法》和其他法律。就《物權法》規(guī)定的不動產物權種類而言，所有權部分有土地所有權和建筑物、構筑物所有權；用益物權部分有土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權；擔保物權部分有抵押權（又有一般抵押權和最高額抵押權的區(qū)分）。其他法律中規(guī)定的不動產物權種類，包括了海域使用權、探礦權、采礦權等。以下分別討論其登記能力。

（一）國家土地所有權的登記能力問題

《征求意見稿》第4條就《物權法》所有權部分的各類物權的登記能力，分別表述為“集體土地所有權”、“房屋等建筑物、構筑物所有權”、“森林、林木所有權”。這里排除了“國家土地所有權”的登記能力，值得檢討。

就國家不動產所有權的公示方法而言，《物權法》第9條第2款在不動產物權變動以登記為公示方法（第1款）之外，例外規(guī)定“依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記”。依《物權法》的規(guī)定，在自然資源中，礦藏、水流、海域、城市的土地屬于國家專有，任何單位和個人不能取得所有權（第41條、第46條、第47條前段）；法律規(guī)定屬于國家所有的農村和城市郊區(qū)的土地，屬于國家所有（第47條后段）；森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規(guī)定屬于集體所有的除外（第48條）。就《物權法》第9條第2款的規(guī)定而言，學者多認為，該規(guī)定否定了國家土地等自然資源的所有權的登記能力，其主要理由可歸納為以下方面。第一，法律直接規(guī)定了某些自然資源由國家所有的，法律規(guī)定本身，“比權利記載于登記機構管理的不動產登記簿有著更強的公示力”，也就無須通過登記來達到公示的效果。⑤參見全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編，胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第42頁。第二，“登記簿中需要明確的土地所有權是農民集體土地所有權，將其明確后，其余土地皆為國家所有，當然也就無須登記國有土地所有權”。⑥同前注③，常鵬翱書，第72-73頁。第三，登記僅為基于法律行為的物權變動的公示方法，“國家所有的自然資源不可能投入到交易中，不可能因法律行為發(fā)生物權變動，所以無須通過不動產登記來維護交易安全與交易效率”。⑦同前注①，程嘯書，第104頁。

筆者認為，上述觀點值得商榷。第一，以法律直接規(guī)定自然資源屬于國家所有而排除國家自然資源所有權的登記能力，只適用于法律規(guī)定屬于國家專有的自然資源，如礦藏、水流、海域的所有權即無須登記。僅就土地這種自然資源而言，所有權主體并非“國家”一種，還存在“集體”，而這種“集體”

又非如“國家”這樣單一，存在復數(shù)的多個“集體”，由此也產生了“定分止爭”的需求，登記無疑是其中可選方法之一。第二，雖然在邏輯上，非屬集體所有的土地即為國有，但僅就登記實踐而言，目前并不可能將所有的集體土地（所有權）均納入登記簿，只有那些可利用地才進入了登記領域，絕大多數(shù)未登記的未利用地的所有權人是集體，并非國家。由此，這種非集體所有即為國有的排除規(guī)則，在登記實踐中無法得到表達，僅憑登記簿上土地所有權的記載無法判斷未登記的土地的所有權歸屬。第三，雖然國家所有的土地不能轉移所有權，但并不是說它不能進入交易領域，交易并不一定表現(xiàn)為土地所有權的移轉，在國有土地（所有權）之上設定他物權也是一種交易，由國家（所有權人代表為地方人民政府國土資源管理部門）和用地者簽訂國有建設用地出讓合同，為用地者在國家土地所有權之上設定建設用地使用權，即屬典型的交易形態(tài)。以國家土地所有權不能進入交易領域而否定其登記能力，正當性不足。

不動產登記以不動產單元為基本單位而展開，不動產單元并具有唯一編碼（參見《征求意見稿》第7條第1款），但何為不動產單元，它與目前土地登記實踐中的宗地又有何區(qū)別呢？⑧《土地登記辦法》第5條規(guī)定：“土地以宗地為單位進行登記。宗地是指土地權屬界線封閉的地塊或者空間?！辈粍赢a登記簿是以土地所有權還是以土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權為基礎權利而展開，也存在重大爭議。在此背景下，不宜貿然否定國家土地所有權的登記能力。《物權法》第9條第2款規(guī)定：“依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記?！边@里的表述是“可以”不登記，并未排除登記的可能。正如孫憲忠教授所指出的，雖然在一般情況下，國家土地所有權不必登記，“但是也不能認為，這種權利在任何情況下都可以不登記，因此，在立法中必須明確國家不動產權利登記的規(guī)則”。⑨孫憲忠：《不動產登記基本范疇解析》，《法學家》2014年第6期。

（二）《物權法》規(guī)定的他物權的登記能力問題

《征求意見稿》第4條改變了《土地登記辦法》對不動產他物權的列舉方法，直接列明《物權法》用益物權編和擔保物權編的各類物權的法定名稱。同時，就《物權法》上明定的“土地承包經(jīng)營權”，《征求意見稿》第4條第四項的表述為“耕地、林地、草地等土地承包經(jīng)營權”。在《物權法》之下，土地承包經(jīng)營權是“土地承包經(jīng)營權人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農業(yè)生產”（第125條）。由此可見，土地承包經(jīng)營權是在耕地、林地、草地等農用地之上設定的以從事農業(yè)生產為目的的定限物權。在“土地承包經(jīng)營權”之前加“耕地、林地、草地等”的前綴，即屬贅文。此外，在邏輯上，“等”前后的概念雖為種屬關系，但應具有同質性，但“耕地、林地、草地”與“土地承包經(jīng)營權”之間并不具有同質性，完整的表達應是“耕地、林地、草地等之上（所設定的）土地承包經(jīng)營權”。為與該條所列舉的其他各項定限物權相對等，本項宜刪去“耕地、林地、草地等”這一限定語，直接以“土地承包經(jīng)營權”指稱此類物權的登記能力。

應當注意的是，孫憲忠教授主持的《不動產登記條例草案建議稿》中將該條第九項“抵押權”表述為“不動產抵押權”。⑩同前注④，孫憲忠主編書，第41頁。在不動產登記條例起草討論中，也有不少觀點認為此處應明確表述為不動產抵押權。筆者認為，就抵押權的類型，《物權法》上明定的類型是“一般抵押權”和“最高額抵押權”，并無“不動產抵押權”這一類型。學說上根據(jù)標的的不同還將抵押權分為不動產抵押權、權利抵押權和動產抵押權，①郭明瑞：《擔保法》，法律出版社2010年版，第93頁。這里，權利抵押權系指以不動產上的權利為抵押財產的抵押權；一般以為，權利抵押權準用不動產抵押權的相關規(guī)則。②高圣平：《擔保法論》，法律出版社2009年版，第293頁。如將此類具有登記能力的權利表述為“不動產抵押權”，即可能將以不動產權利（如建設用地使用權）為標的的權利抵押權排斥于登記能力之外，似不足采。因該條之首的

表述是“下列不動產權利”，明顯排除動產抵押權，第九項表述為“抵押權”，不會引起歧義。

（三）其他法律明定的不動產物權的登記能力問題

《物權法》用益物權編除了專章規(guī)定土地承包經(jīng)營權等四大類用益物權之外，在“一般規(guī)定”中還規(guī)定了“海域使用權”、“探礦權”、“采礦權”、“取水權”、“使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權利”。這些權利大多通過行政特許的方式而取得，因此又被稱為“準物權”、“準用益物權”、“特許物權”。③參見王利明：《物權法研究》（下卷），中國人民大學出版社2013年版，第1027頁。雖然各特別法中對這些物權的公示的規(guī)定異于《物權法》，但在不動產統(tǒng)一登記的制度安排和銜接之下，相關特別法中的規(guī)則面臨著一體修改。

學界普遍認為，此類物權應具有登記能力。④同前注⑨，孫憲忠文。《征求意見稿》第4條所持立場明顯與這一觀點相同，但值得注意的是，該條采取了正面列舉加兜底規(guī)定的立法方法，在正面列舉時，為何僅是規(guī)定了《物權法》第122條規(guī)定的“海域使用權”，而不同時列舉《物權法》第123條提及的“探礦權”、“采礦權”等不動產權利呢？正面列舉具有登記能力的不動產權利，起著一定的宣示作用，有利于人們了解法律規(guī)定涵義，雖然正面列舉不如反面排除那么周延，但這一立法方法早已為我國立法實踐所廣泛運用。為此，本條應盡可能地列舉現(xiàn)行法上已經(jīng)明定的不動產物權種類。

三、農用地使用權的登記能力問題

農用地使用權的登記能力問題的討論始于《土地登記辦法》制定和公布之后?！段餀喾ā烦雠_后，國土資源部為進一步規(guī)范土地登記行為，保護權利人的合法權益，根據(jù)《物權法》中有關不動產登記的規(guī)定，在對《土地登記規(guī)則》進行補充、修改和完善的基礎上，出臺了《土地登記辦法》。⑤參見中國土地礦產法律事務中心、國土資源部土地爭議調處事務中心：《土地登記指南》，中國法制出版社2009年版，第2頁。該辦法將不動產權利的登記能力界定為“國有土地使用權、集體土地所有權、集體土地使用權和土地抵押權、地役權以及依照法律法規(guī)規(guī)定需要登記的其他土地權利”（第2條第1款），其中，國有土地使用權包括了國有農用地使用權；集體土地使用權包括了集體農用地使用權（不含土地承包經(jīng)營權）。由此，“農用地使用權”這一稱謂首次進入行政規(guī)章之中，引起了人們的廣泛關注。

（一）不動產權利類型化方法的演進

《征求意見稿》中登記能力的規(guī)定涉及不動產權利的類型。具有登記能力的不動產權利應使用《物權法》等法律中已經(jīng)定名的名稱，但《土地登記辦法》并沒有這樣處理。土地權利名稱的調整，涉及到大量的土地登記表格、證書等的更改；已經(jīng)實現(xiàn)電子登記系統(tǒng)的地方還要涉及電子系統(tǒng)和檔案的更改，如調整，將對現(xiàn)有的工作造成巨大的沖擊，不利于保持土地登記工作的延續(xù)性。因此，《土地登記辦法》的總則對國有土地使用權、集體土地使用權進行了解釋，力求既保持政策的延續(xù)性，又與《物權法》規(guī)定相銜接。⑥參見蔡衛(wèi)華：《土地登記實務精解》，中國法制出版社2010年版，第4頁。

就不動產權利的類型化，我國實定法上前后并不一致?！锻恋毓芾矸ā芬浴巴恋厮袡嗪褪褂脵唷保ǖ诙抡旅﹣砀爬ㄋ型恋貦嗬?，其中將土地利用（使用）關系的法權表達為“土地使用權”，⑦參見林增杰、沈守愚主編：《土地法學》，中國人民大學出版社1989年版，第123頁。并界定為“土地使用者在法律規(guī)定的范圍內對所使用的土地占有、使用和收益的權利”，⑧全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編、卞耀武主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，法律出版社1998年版，第18頁?！巴恋厥褂脵唷北贿M一步區(qū)分為國有土地使用權和集體土地使用權。⑨同上注，第62-63頁?！锻恋毓芾矸ā分贫ㄖ畷r，并無物權和債權

的實定法上的區(qū)分，并未明確土地使用權在性質上屬于物權抑或債權，從該法規(guī)定的土地使用權類型上看，它既包括物權性質的土地使用權，又包括債權性質的土地使用權，⑩參見高圣平、劉守英：《〈物權法〉視野下的〈土地管理法〉修改》，《中國土地科學》2008年第7期。涵蓋了所有的利用他人土地的權利。土地使用權也就成了與土地所有權相對應的一種綜合性、概括性的權利，但其本身并不是一項精確、科學的民事法律術語。

《物權法》起草時，盡量避免使用土地使用權這個不確定概念，改以用益物權來指稱土地之上的物權利用關系，并以土地利用目的（用途）作為類型化標準，改變了《土地管理法》上對土地使用權以主體的不同所作的分類，在集體土地之上也可設定建設用地使用權，在國有土地之上也可設定土地承包經(jīng)營權，符合“同地同權”的立法觀念。由此，《物權法》上的“用益物權”與《土地管理法》上的“土地使用權”即出現(xiàn)了分殊，對他人土地的物權利用關系在“用益物權”之下依用途的不同表達為各類物權關系，《土地管理法》相關規(guī)定即應修正，①參見上注。但對他人土地的債權利用關系不屬于《物權法》的調整范圍，《土地管理法》的相關規(guī)則仍有適用空間（例如該法第57條規(guī)定的臨時用地關系）。如此，就不動產權利的登記能力，《物權法》和《土地管理法》均有可能作為法律依據(jù)（具有登記能力的不動產權利并不限于不動產物權，容后詳述）。

（二）我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中是否規(guī)定了農用地使用權

農用地使用權登記能力問題的關鍵在于，農用地使用權是否已為法律、行政法規(guī)所明定？如前所述，“農用地使用權”一語出現(xiàn)于國土資源部制定的行政規(guī)章《土地登記辦法》中。學說上以為，在登記能力法定之下，有權對登記能力作出規(guī)定的，僅有法律、行政法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、自治條例和單行條例，②參見前注③，常鵬翱書，第79頁?！锻恋氐怯涋k法》作為行政規(guī)章無權就不動產權利的登記能力作出規(guī)定。一種解釋是，《土地管理法》已對農用地使用權的登記能力作出了規(guī)定，《土地登記辦法》只是進一步列舉。如《土地管理法》第11條第3款中規(guī)定，“單位和個人依法使用的國有土地，由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認使用權”，這為單位和個人使用國有農用地時的使用權的登記提供了法律依據(jù)。但《土地管理法實施條例》第5條規(guī)定：“單位和個人依法使用的國有土地，由土地使用者向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)國有土地使用權證書，確認使用權?！边@里，又將《土地管理法》第11條第3款中的使用權限縮為“國有土地使用權”。而國有土地使用權一語在當時的語境下，僅指國有建設用地使用權。如此，很明顯地將單位和個人使用國有農用地的使用權的登記能力排除在外。

在體系解釋的視角下，《土地管理法》第11條是關于土地權利登記發(fā)證的規(guī)定，③雖然該條并未明確登記對相關土地權利的意義，但作為登記能力的法源應無爭議。因為無論是宣示登記，還是設權登記，均可記載于不動產登記簿，并具有各自不同的效力。但該條并未就農用地使用權的登記能力作出規(guī)定。國有和集體所有的農用地的使用權規(guī)定于該法的第15條，其中并無登記發(fā)證的規(guī)定?？赡艿慕忉屖蔷娃r用地的使用權無須登記發(fā)證，在第11條中就沒有規(guī)定。至《農村土地承包法》制定時，為明確土地承包人的權利，確立了土地承包經(jīng)營權的登記發(fā)證制度（該法第23條、第49條），在一定程度上解決了集體土地的使用權的登記能力問題，但國有農用地上的使用權的登記能力問題，法律上仍付諸闕如。

在解釋上的一個前提性認知是，農用地使用權是不是一種不同于土地承包經(jīng)營權的另外一類權利，是否有必要登記。《土地登記辦法》雖然規(guī)定了“農用地使用權”，但并未就其含義作出界定。在《土地管理法》上，“農用地”是指“直接用于農業(yè)生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、

養(yǎng)殖水面等”（《土地管理法》第4條第3款前段）。就農用地使用權的字面含義而言，應是指利用他人的耕地、林地、草地等農用地從事農業(yè)生產的權利，而土地承包經(jīng)營權是指在他人土地上設立的以從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農業(yè)生產為目的的物權，兩相比較，幾乎相當。唯一需要解釋或者說明的是，土地承包經(jīng)營權所要傳達的并不僅限于農村家庭承包制的范疇，而是以農業(yè)生產為目的利用他人土地的權利，因此，不管是否實行家庭承包制，只要是以農業(yè)生產為目的而利用他人的土地，均可表達為土地承包經(jīng)營權。僅就《農村土地承包法》本身，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式設立的利用農村土地從事農業(yè)生產的權利，也被表達為土地承包經(jīng)營權，此種權利已與家庭承包制沒有關系，但仍被放在同一權利名稱下予以涵蓋，由此，土地承包經(jīng)營權并不僅僅是家庭承包制的法權表達，更涵蓋著所有利用他人土地從事農業(yè)生產的他物權?！俺邪币辉~已經(jīng)脫逸出了家庭承包制的本身，而具有了“權利設定”的意義。④參見高圣平：《新型農業(yè)經(jīng)營體系下農地產權結構的法律邏輯》，《法學研究》2014年第4期。準此，無論是國有土地還是集體土地，只要在其上設定以從事農業(yè)生產為目的的他物權，即屬土地承包經(jīng)營權，并非除了土地承包經(jīng)營權之外還有一個農用地使用權。《土地管理法》第15條的文義至為清晰：“國有土地可以由單位或者個人承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產。”也就是說，國有土地之上也可設定土地承包經(jīng)營權，主體可以是單位或個人。

（三）國有農用地的權利構造

就此，需要說明和證成的是國有農場的土地權利結構?！皣修r場的土地是國有農場經(jīng)濟發(fā)展的基本生產資料，是國有資產的重要組成部分”，⑤《國務院辦公廳轉發(fā)國土資源部、農業(yè)部關于依法保護國有農場土地合法權益意見的通知》（國辦發(fā)[2001]8號）。其國家所有權性質勿庸置疑。至于國有農場對這些國有土地享有什么權利，在相關文件中并未準確定性。國辦發(fā)[2001]8號文將其確定為國有（農場）土地使用權；《國土資源部、農業(yè)部關于加強國有農場土地使用管理的意見》（國資發(fā)[2008]202號）也將其確定為國有農場土地使用權。正如前述，土地使用權的表述無法準確傳達土地的利用目的，已在類型化上被棄用，雖然《土地登記辦法》確立了農用地使用權的登記能力，但由于法律依據(jù)不明確，處理糾紛難度大，確權勘界費用高等原因，登記實踐的推進很困難。⑥參見前注⑥，蔡衛(wèi)華書，第165-166頁。

就國有農場土地的利用現(xiàn)狀而言，有的是建設用地，有的是農用地，⑦參見國土資發(fā)[2008]202號。用途不同，法權構造也不同。如果是建設用地，則以建設用地使用權加以表達；如果是農用地，則以土地承包經(jīng)營權加以表達。這里，可能出現(xiàn)兩種情形：國有農場的農用地已承包到自然人或單位的，土地承包經(jīng)營權主體就是自然人或單位；未承包的，則土地承包經(jīng)營權人是國有農場本身。此際，在解釋上，國家是發(fā)包人，國有農場是承包人。

（四）是否存在不同于土地承包經(jīng)營權的集體農用地使用權

土地承包經(jīng)營權尚未涵蓋的農用地，包括未實行承包制的地區(qū)的農用地和實行土地承包經(jīng)營制的地區(qū)的機動地。就前者而言，實行什么經(jīng)營制本是土地所有權人即農民集體自主決定的事項，但依現(xiàn)行法的規(guī)定，家庭承包經(jīng)營制多少帶有一點強制性的味道。未實行家庭承包經(jīng)營制、未設立土地承包經(jīng)營權的地區(qū)畢竟只是少數(shù)，而且各有其不同的原因，再就此規(guī)定一個“農用地使用權”來穩(wěn)定一個當事人本不想穩(wěn)定的土地利用關系，是否妥適，還值得商榷。就后者而言，機動地主要是為了在“增人不增地、減人不減地”的政策之下，留作土地調整，以便于設定土地承包經(jīng)營權。這些農用地之上不宜設立另外一種用益物權，而是可以通過訂立短期合同，依債權方式來解決。⑧參見高圣平、劉守英：《土地權利制度創(chuàng)新：從〈土地管理法〉修改的視角》，《經(jīng)濟社會體制比較》2010年第3期。

在《土地登記辦法》中，集體農用地使用權（不含土地承包經(jīng)營權）是集體農用地使用權人利用集

體土地從事農業(yè)生產的權利。⑨參見高延利主編：《土地登記實務》，中國農業(yè)出版社2008年版，第194頁。集體農用地使用權人一般為本集體內部的成員，集體所有的‘四荒’地使用權人比較廣泛，可以為本村村民，也可以是有治理開發(fā)能力的企事業(yè)單位、社會團體及其他組織和個人。”⑩同上注，第200頁?！巴瑫r，集體農地使用權人向土地登記機關提交的土地權屬證明文件為：人民政府批準文件；相關合同；拍賣金支付憑證；其他證明文件。①同上注，第200頁。

通過這些規(guī)則的梳理可見，《土地登記辦法》似乎將以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的“四荒”地的使用權，誤認為不屬于土地承包經(jīng)營權，而屬于集體農用地使用權。只有前者才需要人民政府批準（《農村土地承包法》第48條），才有所謂“拍賣金”的支付。在《農村土地承包法》和《物權法》之下，土地承包經(jīng)營權的取得本來有兩種方式，一種是家庭承包方式，另一種是招標、拍賣、公開協(xié)商等承包方式。兩種方式均為承包方式，均是土地承包經(jīng)營權的設定方式?！锻恋氐怯涋k法》雖然基于土地承包經(jīng)營權的登記發(fā)證工作由農業(yè)行政主管部門主管，將其登記對象局限于除了土地承包經(jīng)營權之外的集體農用地使用權，但以其他承包方式取得的土地承包經(jīng)營權的登記同樣也屬于農業(yè)行政主管部門主管。②參見《農村土地承包經(jīng)營權證管理辦法》第4條；《農村土地承包經(jīng)營權登記試點（試行）》“二、基本類型及其操作規(guī)范”。兩個登記簿彼此重復，極易出現(xiàn)相互沖突的現(xiàn)象。因此，不存在一種不同于土地承包經(jīng)營權的集體農用地使用權，就未設立土地承包經(jīng)營權的農用地（包括經(jīng)開發(fā)的未利用地）而言，只要是其上設定的以從事農業(yè)生產為目的的他物權，即應設立土地承包經(jīng)營權。

綜上，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中并未規(guī)定農用地使用權這一不動產（土地）權利類型，也沒有規(guī)定農用地使用權的登記能力，《征求意見稿》中不宜規(guī)定農用地使用權的登記能力。

四、不動產租賃權的登記能力問題

（一）現(xiàn)行法上不動產租賃權的對抗效力及其公示必要性

學說上以為，并不是所有建立在不動產之上的權利均可納入登記的范疇。經(jīng)過登記公示就具有權利推定效力，因此只有那些具有對抗效力的不動產權利才具有登記能力。凡未被法律承認的物權、債權性權利與債權性約定、個人情況、絕對的處分限制(即對任何人都有效力的絕對性限制)、公法性法律關系與負擔等都不具有登記能力。③參見前注②，鮑爾、施蒂爾納書，第292-295頁。由此，界定不動產租賃權是不是具有對抗效力就顯得尤為重要。④基于合同所生的債權，鮮有具體且成體系的權利名稱。我國實定法上，債權人基于租賃合同所享有的權利有稱為“承租權”的（《土地登記規(guī)則》），有稱為“占有權”的（《民用航空法》）。關于租賃權的用語是否適當，已有學者提出質疑，見劉家安：《短評（之二）》，載王洪亮、張雙根、田士永編：《中德私法研究》（第1卷），北京大學出版社2006年版，第25頁。但這一術語可僅指債權人基于租賃合同所享有的權利中某種效力的表達（吳才毓：《“買賣不破租賃”中的權利建構——基于〈合同法〉第229條的重新解釋》，《云南大學學報（法學版）》2014年第3期），本文從之。

關于不動產租賃權的性質，學說上一直存在著較大爭議，舉凡物權說、物權化說、基于債權的有權占有說等，均在一定程度上說明和證成了租賃權的效力基礎。無論采取哪種學說，均承認租賃權的對抗效力。本文擱置租賃權性質的爭議，僅從現(xiàn)行法上租賃權對抗效力出發(fā)，展開其公示必要性的分析，并進而論證其登記能力。

《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”通說

認為，本條確立了“買賣不破租賃”規(guī)則，⑤參見王利明：《合同法研究》（第3卷），中國人民大學出版社2012年版，第296頁；不過，亦有學者對其提出質疑，認為本條明確的是“買賣破除租賃”規(guī)則，參見朱慶育：《“買賣不破租賃”的正當性》，載王洪亮、張雙根、田士永編：《中德私法研究》（第1卷），北京大學出版社2006年版，第32頁。徐瀾波教授對此說給予了有力的回應。參見徐瀾波：《“買賣不破租賃”規(guī)則的立法技術分析》，《法學》2008年第3期。參見翟新輝：《我國立法應明確不動產租賃登記的效力——兼論物權化之債權及其公示》，《學術交流》2008年第7期。租賃物所有權的變動不得對抗承租人的租賃權，⑥參見前注⑤，王利明書，第296頁。參見盧正敏：《執(zhí)行程序中的虛假租賃及其法律應對》，《中國法學》2013年第4期。因公示方法的欠缺給交易實踐帶來的影響，另見翟新輝：《租賃權公示是取得物權對抗效力的要件》，《法律適用》2007年第9期?；蛸x予了租賃權以對抗效力，在租賃關系存續(xù)期間，承租人對取得租賃物所有權或其他物權的人，可以主張其租賃權，對租賃物繼續(xù)占有、使用和收益。⑦參見崔建遠：《合同法》，北京大學出版社2013年版，第486頁。參見祝建軍：《房屋租賃權物權化研究——以不動產公示公信原則引入的必要性為視角》，《法律適用》2006第1、2期?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第31條第2款的“拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅……”，將這一原則貫徹到執(zhí)行程序之中。⑧參見趙晉山：《關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定的理解與適用》，《人民司法》2005年第2期。張廣興：《債法》，社會科學文獻出版社2009年版，第235頁；易軍、寧紅麗：《合同法分則制度研究》，人民法院出版社2003年版，第215頁?！段餀喾ā返?90條的規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響”，將租賃權的對抗效力擴及至其后設定的抵押權。⑨參見前注①，郭明瑞書，第117頁。但賦予基于租賃合同所產生的債權以對抗效力，是“公權力對人民自治的一種干預”。⑩蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第335頁。

“權利對于第三人之對抗效力與權利之公示作用應相伴而生，乃法律之基本原則?！雹冱S立主編：《民法債編各論（上）》，中國政法大學出版社2003年版，第307頁。賦予租賃權以對抗效力會使租賃物的受讓人和抵押權人存在著潛在的風險，②參見寧紅麗：《我國租賃權對抗力制度的理論反思》，《法學雜志》2005年第2期。其他國家及地區(qū)“多同時搭配一定租賃權公示性之措施”，要求租賃權經(jīng)公示后，承租人才受到優(yōu)先保護，以限制租賃權對抗效力的絕對擴張。③參見前注①，黃立書，第304頁。準此，通過公示外觀讓第三人知悉，可以使第三人能夠預為準備規(guī)劃，采取必要的措施趨利避害，從而決定自己為某種行為或不為某種行為，最終不致遭受無法預測之損害，保護交易的安全，④參見謝哲勝：《物權的公示》,載王文杰編：《變動中的物權法》,清華大學出版社2004年版,第2頁。真正補足了租賃權的對抗效力。否則，第三人無從得知租賃物上是否存在著租賃權利，只能通過自行調查的方式來控制交易風險，或干脆拒絕交易。這將大大地提高交易費用，不利于融通市場交易。⑤參見王利明：《合同法研究》（第3卷），中國人民大學出版社2012年版，第296頁；不過，亦有學者對其提出質疑，認為本條明確的是“買賣破除租賃”規(guī)則，參見朱慶育：《“買賣不破租賃”的正當性》，載王洪亮、張雙根、田士永編：《中德私法研究》（第1卷），北京大學出版社2006年版，第32頁。徐瀾波教授對此說給予了有力的回應。參見徐瀾波：《“買賣不破租賃”規(guī)則的立法技術分析》，《法學》2008年第3期。參見翟新輝：《我國立法應明確不動產租賃登記的效力——兼論物權化之債權及其公示》，《學術交流》2008年第7期。我國現(xiàn)行法對租賃權缺乏公示要求，被執(zhí)行不動產上的租賃權易于成立且在外觀上難辨真?zhèn)?，致使眾多債務人利用法律的漏洞簽訂虛假租賃合同，已然成為一種典型的規(guī)避執(zhí)行行為。⑥參見前注⑤，王利明書，第296頁。參見盧正敏：《執(zhí)行程序中的虛假租賃及其法律應對》，《中國法學》2013年第4期。因公示方法的欠缺給交易實踐帶來的影響，另見翟新輝：《租賃權公示是取得物權對抗效力的要件》，《法律適用》2007年第9期。

（二）不動產租賃權公示方法的選擇

公示方法的選擇應減少交易成本，減少交易阻力，同時又要避免交易當事人花費過多的時間搜集資訊，提高交易效率和安全。⑦參見崔建遠：《合同法》，北京大學出版社2013年版，第486頁。參見祝建軍：《房屋租賃權物權化研究——以不動產公示公信原則引入的必要性為視角》，《法律適用》2006第1、2期。在比較法上，交付（占有）、登記以及具公示作用的公證均有相應先例。德國和我國臺灣地區(qū)將交付作為不動產租賃權的公示方式，即出租人交付不動產后，承租人始可享有對抗效力。我國臺灣地區(qū)更進一步要求出租人交付租賃物后，承租人實際上占有該租賃物。祖國大陸也有學者主張，租賃權的對抗效力以“出租人已經(jīng)將租賃物交付給承租人且承租人必須持續(xù)占有租賃物”為條件。⑧參見趙晉山：《關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定的理解與適用》，《人民司法》2005年第2期。張廣興：《債法》，社會科學文獻出版社2009年版，第235頁；易軍、寧紅麗：《合同法分則制度研究》，人民法院出版社2003年版，第215頁。目前實務中處理此類問題時，應采目的性限縮的解釋方法，排除租賃物未

交付及承租人未占有租賃物的情形。⑨張華：《我國租賃權對抗力制度的不足和完善》，《法學評論》2007年第3期。審判實踐中也有個案明確采用了以占有作為不動產租賃權的公示方法，并以承租人未占有租賃房屋為由，拒絕了其“不破租賃”的訴訟請求。⑩參見鄭金雄：《“買賣不破租賃”也有相應限制：廈門中院審結一起房屋租賃糾紛案》，《人民法院報》2007年6月8日，第4版。但占有作為不動產權利的公示方法存在明顯缺陷，在交易日益頻繁的現(xiàn)代社會，登記早已取代占有而成為不動產權利的公示方法，僅僅占有不動產本身已經(jīng)無法對外公示不動產權利，況且占有本身還需利害關系人去調查，在一定程度上影響到交易的效率。

在公證制度比較發(fā)達的國家或地區(qū)，有的還采取公證作為不動產租賃權的公示方法，如法國和我國臺灣地區(qū)。法國是成文法國家中公證制度最為完善的國家，其將公證作為租賃權的對抗要件，乃傳統(tǒng)使然。①同前注⑥，盧正敏文。在我國臺灣地區(qū)，其“公證法”第89條允許法律上的利害關系人只要提交了相應的證明即可申請查詢，使得臺灣地區(qū)的公證制度具備了公開查詢的特點?；诖?，公證制度這一并非傳統(tǒng)公示手段的制度卻具有了民法上公示手段的功能。但在我國大陸，公證制度并不普及，《公證法》仍以保密為基本原則，并無查詢的規(guī)定。此際，強制性地要求有關當事人將租賃合同提交公證才賦予對抗效力，與租賃權的公示法理不合。

瑞士、奧地利、韓國和加拿大魁北克省等以登記作為不動產租賃權的對抗要件，通過查詢登記簿，第三人可以知曉不動產之上是否存在租賃權。租賃權登記與否與租賃權本身的成立與生效無關，只與租賃權能否產生對抗效力有關。在魁北克，租賃權在性質上亦屬債權，但仍需登記公示才能對抗第三人。這種避開租賃權性質的爭議，只是基于租賃權的對抗效力所產生的公示需求而規(guī)定租賃權的登記能力的做法，頗值借鑒。在我國，也并不是只有不動產物權才具有登記能力?！段餀喾ā匪?guī)定的預告登記制度，實際上就是為了保全一項請求權而為的不動產登記，其實質上也是債權登記；《民用航空法》所規(guī)定的融資租賃和其他租賃中的民用航空器占有權的登記，在性質上即屬承租人基于租賃合同所生的租賃權的登記；②值得注意的是，承租人依租賃合同所取得的民用航空器權利不應僅表述為占有權，而是（占有）使用收益權（因使用以占有為前提，故經(jīng)常將占有略去），通稱為租賃權。僅僅只是對民用航空器享有占有權，那是保管合同的特征，而非租賃合同的本質。準此，《民用航空法》及相關配套規(guī)則的規(guī)定值得檢討?！洞暗怯洍l例》和《漁業(yè)船舶登記辦法》規(guī)定的光船租賃登記，實際上也是基于光船租賃合同所生的租賃權的登記。值得注意是，日本就不動產租賃權，原本也采取登記對抗主義，但因登記需出租人協(xié)力為之，承租人自身無法單獨申請登記，由此出現(xiàn)承租人因無從登記而遭受惡意出租人借虛假買賣擊破租賃關系的情形。日本民法上的不動產租賃登記對抗已被特別法和司法判例改變，租賃的不動產經(jīng)交付后，即取得對抗第三人的效力，而無需登記。此種情形在采取雙方申請登記主義的我國也可能出現(xiàn)，但規(guī)定單方申請的例外情形即可解決這一問題。

在我國實定法上，關于土地租賃權的登記能力，《土地登記規(guī)則》（1989年11月8日頒布，1995年12月28日修正）曾經(jīng)明確規(guī)定“承租權”可以作為土地他項權利之一種予以登記（第2條第2款）?！锻恋氐怯涋k法》沒有賦予“承租權”以登記能力，主要理由在于“土地承租權是一種債權，而不是物權。這種權利應通過出租合同去調整規(guī)范，不需要進行物權意義上的登記”。③同前注⑥，蔡衛(wèi)華書，第167頁。關于房屋租賃權的登記能力，《城市房地產管理辦法》原第53條（現(xiàn)第54條）規(guī)定了房屋租賃登記備案制度，但登記備案并不是房屋租賃合同成立的要件，而是一種管理手段，④參見房維廉主編：《中華人民共和國城市房地產管理法釋義》，人民法院出版社1994年版，第156頁。以規(guī)范房屋租賃市場秩序，完備房屋租

賃稅收監(jiān)管體制，加強流動人口管理，實現(xiàn)社會治安的穩(wěn)定。⑤最高人民法院審判第一庭編著、奚曉明主編：《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第57頁。這一理解已為最高人民法院相關司法解釋所肯定。應值得注意的是，上海市將登記備案作為房屋租賃合同對抗第三人的要件，《上海市房地產登記條例》和《上海市房屋租賃條例》均規(guī)定，房屋租賃合同未經(jīng)登記備案的，不得對抗第三人?！渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于處理房屋租賃登記糾紛若干法律適用問題的解答（三）》（滬高法民一[2005] 16號）第30條規(guī)定：“未經(jīng)登記的租賃合同，當房屋所有權發(fā)生變化時，承租人不能以‘買賣不破租賃’為由向新的所有人主張繼續(xù)履行合同，但如果可以證明買受人明知的除外?！碧旖?、重慶、山西大同、西藏拉薩、江西南昌和吉安等地也都有類似規(guī)定。⑥參見《天津市房屋租賃管理規(guī)定》第13條、《重慶市城鎮(zhèn)房地產交易管理條例》第38條、《大同市房屋租賃管理辦法》第10條、《拉薩市房屋租賃暫行管理辦法》第12條、《南昌市城市房屋租賃管理條例》第10條、《吉安市城鎮(zhèn)房屋租賃管理辦法》第6條。

筆者認為，不動產租賃公示制度與租賃權的對抗效力實乃一體兩面的關系。在政策考量之下，賦予租賃權對抗效力的目的，在于使承租人擁有一定地位，得以應對權利沖突，⑦參見前注④，吳才毓文。但賦予此種對抗效力，又須有最適宜于實踐需求的權利表征，第三人可及時、準確地獲悉權利負擔情況，以有效預防潛在的交易風險。在日益頻繁的交易背景下，登記就成了最佳選擇。在電子化的登記系統(tǒng)中，登記申請與查詢至為便捷，當事人一方即可辦理，⑧我國已有成熟經(jīng)驗可資參照，如應收賬款質押登記系統(tǒng)即為如此?！稇召~款質押登記辦法》（中國人民銀行令2007年第4號）第7條規(guī)定：“應收賬款質押登記由質權人辦理。質權人也可以委托他人辦理登記。委托他人辦理登記的，適用本辦法關于質權人辦理登記的規(guī)定?！苯y(tǒng)一登記制之下的交易成本尚在可控之列。作為行政法規(guī)，《征求意見稿》第4條完全可以直接規(guī)定不動產租賃權的登記能力。至于由此而引發(fā)的短期租賃是否應予登記的問題，完全可以交由當事人參酌具體情事自由處理，這也是登記對抗主義的本意。⑨在登記對抗主義之下，是否登記，完全由當事人決定。即使是長期租賃，如果承租人認為此后不會出現(xiàn)相沖突的權利，也可以不謀求登記。

五、結語

學說上認為，不動產權利的登記能力判斷，不能如德國那樣僅從登記簿的公信力角度出發(fā)加以推導，而應當如同日本法那樣從公示原則的角度去思考。⑩參見前注①，程嘯書，第103頁。在我國兼采登記要件主義和登記對抗主義兩種模式的情況下，此論值得贊同。不動產權利的登記能力規(guī)范在登記行為、登記效果、登記公示等領域均居重要地位，可以說，登記能力是不動產登記法得以構造和展開的本源。①同前注③，常鵬翱書，第70頁。由此可見，《征求意見稿》中不動產權利的登記能力規(guī)范的設計至關重要。

基于本文以上的分析，《征求意見稿》第4條應修改為：“下列不動產權利，依照本條例的規(guī)定辦理登記：（一）土地所有權；（二）房屋等建筑物、構筑物所有權；（三）森林、林木所有權;（四）土地承包經(jīng)營權；（五）建設用地使用權；（六）宅基地使用權；（七）地役權；（八）抵押權；（九）海域使用權；（十）探礦權、采礦權；（十一）取水權：（十二）養(yǎng)殖權、捕撈權；（十三）租賃權；（十四）信托財產權；（十五）建設工程價款優(yōu)先受償權；（十六）法律、行政法規(guī)規(guī)定需要登記的其他不動產權利?！?/p>

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2014）12-0008-10

高圣平，法學博士，中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究員，中國人民大學法學院教授。

*本文是教育部哲學社會科學研究重大攻關項目“農村土地股份制改革的理論探索與制度設計”（項目編號：13JZD 007）的階段性研究成果。