冀 瑩

（加拿大英屬哥倫比亞大學，加拿大溫哥華）

“風險刑法”是我國刑法學界近年來關注的熱點問題，主要內容在于通過風險社會在全球范圍的興起，來研究推動刑法的現代轉型。①詳情可見我國刑法學界對“風險刑法理論”的探討，包括但不限于以下論文：勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，《中國社會科學》2007年第3 期；勞東燕：《風險社會與變動中的刑法理論》，《中外法學》2014年第1 期；陳興良：《風險刑法理論的法教義學批判》，《中外法學》2014年第1 期；劉艷紅：《“風險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4 期；于志剛：《風險刑法不可行》，《法商研究》2011年第4 期；南連偉：《風險刑法理論的批判與反思》，《法學研究》2012年第4 期；等等。需要指出的是，在我國的此類論述中，對英美的具體實踐很少涉及，往往由“西方國家”這樣的籠統字眼代替。雖然普通法系刑法的體系設置和理論研究與大陸法系國家包括中國均存在較大差異，但是如果預防性是當今刑法在全球內正在發(fā)生的普遍性變革，了解英美刑法以及刑事司法體系的轉變就尤為必要。這不僅可以鑒別、修正我國的現有理論，明晰“預防”的現實所指，還可以通過英美在制度設計與理論研究中所遇到的問題來反觀中國的可能困境。由于英美兩國的具體法律規(guī)定仍存在差異，而英國刑事司法體系所經歷的預防性變革以及學者們關注的熱點問題——有學者甚至稱其象征著近年來在重重輕輕刑事政策兩極化之外發(fā)展出來的另一趨勢，均預示著“預防性正義”在刑事法領域的興起。②Lucia Zedner,“Preventive Justice or Pre-Punishment? The Case of Control Orders”(2007) 60 (1) Current Legal Problems 174-203.通過對英國的預防性刑事司法基本特征、產生背景和發(fā)展進程的分析，可以發(fā)現，對公共安全的追求是其產生和發(fā)展的主要社會原因，風險刑法理論是其中一種而非唯一的解釋框架，應進行修正。結合美國、德國與中國的最新司法實踐可以發(fā)現，預防性司法正在目前世界很多國家產生，如何對預防性刑事司法進行規(guī)范是中外學者的共同課題。

一、英國刑事司法預防性功能的提升

“預防”這一概念屢次出現在國內、德日以及英美學者的著述中，它在不同語境下具有不同含義。從狹義上講，預防性的刑法變革與預防性的犯罪控制存在不同之處，前者指刑法犯罪論體系自身預防性增強所帶來的變革，預防的合目的性需要正逐漸改變刑法體系的各個組成部分；而后者則是刑事司法實踐所經歷的整體性轉變，不僅包括刑法、刑事訴訟法的具體規(guī)定，還側重于實際司法資源使用，包括社會治安維護中對預防性的彰顯。由于法律部門區(qū)分與法學研究方法與大陸法系不同，普通法系學者在理論探討中對這兩個層面并未作出明確區(qū)分，因此在多數情況下，他們文中的“預防性”也并非僅僅指狹義上刑法體系的流變，而是廣義上刑事司法系統包括刑法與刑事訴訟法、理論與實踐同過去的差異。本文也將延續(xù)西方學者的研究視角，遵循“刑事一體化”的研究方法，使得對法條本身的研究不再與歷史相割裂，與環(huán)境相脫離。

（一）未完成犯罪類型與預防性禁令的增加

在英國，刑事司法體系于近二十年來出現了預防性的發(fā)展趨勢。

首先，在刑法領域不斷增加對嚴重犯罪的非完整形態(tài)的規(guī)定，包括未遂犯、教唆犯、共謀犯等；并將其中一些尚欠缺實行行為要素的行為獨立成罪，作為實質預備犯，以更為有效地預防犯罪。未完成犯罪形態(tài)使用范圍的擴張是刑法預防性增強的首要標志，③See Lucia Zedner, Security (Routledge, 2009) 73.主要集中于與組織、領導、參加恐怖組織罪相關的刑事實體法之中。隨著可罰性范圍的擴張，犯罪主觀要素的重要性日益彰顯，客觀要素與作為公共安全的法益之間的距離愈加遙遠，關聯性也更加模糊。如英國《2006年反恐怖主義法》增設了三種恐怖組織犯罪的行為，甚為寬泛與抽象，將僅具有抽象危險的預備行為進行犯罪化，使得刑事處罰的界限被進一步前置：（1）發(fā)布教唆恐怖主義活動的言論；（2）分發(fā)有關恐怖主義的刊物以直接或間接的促進恐怖主義行為的實施；（3）參與任何為恐怖主義活動的準備行為。其中的“教唆”包括直接發(fā)布或間接發(fā)布任何被認為鼓動與恐怖組織犯罪相關活動的言論；“準備行為”則包括為可能的恐怖組織犯罪所進行的所有前在行為。這一擴大解釋勢必將僅存在犯罪動機卻無任何實行行為的活動囊括其中，且還是建立在對危險性進行主觀推定的基礎之上。再如，其《2000年反恐怖主義法》第57 條所規(guī)定的為實施恐怖組織犯罪的持有行為，如果存在合理懷疑，證明行為人所持有的物品與組織、準備或教唆恐怖組織犯罪有關，行為人最高可獲得15年的有期徒刑。雖然該條第2 款繼而規(guī)定行為人可以自證所持有物品與恐怖組織犯罪無關，但此“預防性規(guī)定不僅外延不確定，還違背了比例性原則，合法性令人質疑”。④Jeremy Horder, “Harmless Wrongdoing and Anticipatory Perspective on Criminalization”, in G R Sullivan & Ian Dennis(eds.). Seeking Security: Pre-Empting the Commission of Criminal Harms (Oxford and Portland, 2012) 93.另外，因為“反恐的重要目標就是希望能夠事先預防恐怖主義犯罪的發(fā)生”，⑤姜濤：《恐怖主義犯罪：理論界定與應對策略》，《中國人民公安大學學報》2013年第1 期。在刑事程序法上，英國警察權普遍突破正常刑事程序的限制，使得嫌疑人的權利也相應縮減。例如，《2000年反恐怖主義法》第7 至44 部分賦予了警察更全面的攔截搜查與逮捕拘留的權力，這一權力不僅僅針對恐怖犯罪嫌疑人實施，還被屢次適用于普通的游行者以及少數人種群體之上。⑥“The Impact of UK Anti-Terror Laws on Freedom of Expression”, Submission to ICJ Panel of Eminent Jurists on Terrorism,Counter-Terrorism and Human Rights, P6.后在2010年Gillan and Quinton v United Kingdom 一案中，歐洲人權法院認定過于寬泛的攔截搜查權力違反了歐洲人權法案第8 條，英國《2012年權利保護法》才對此權力進行進一步的約束與規(guī)范。⑦John Ip,“The Reform of The Reform of Counterterrorism Stop and Search after Gillan v United Kingdom”13:4 (2013) Human Rights Law Review 729-760.再如，《2001年反恐怖主義犯罪和保安法》緊急法案“明確允許執(zhí)法部門不經審判即可無限期拘留在英國居住但在外國出生的恐怖活動嫌疑人”。該緊急法案后也因違憲而被控制令（2005年）以及修正控制令的“恐怖主義預防和偵查措施”（2011年）所替代。⑧王秀梅：《論恐怖主義犯罪的懲治及我國立法的發(fā)展完善》，《中國法學》2002年第3 期。另外，警方對于未經指控的恐怖組織犯罪嫌疑人的羈押時間也曾從14日（《2000年反恐怖主義法》）增長到28日（《2006年反恐怖主義法》），后又恢復為14日（《2012年自由保護法》）。Alexander Horne & Gavin Berman, “Pre-charge Detention in Terrorism Cases”, Report to the Parliament, March 2012. 英國被廢止的還包括《2003年刑事審判法》第225 條規(guī)定的為保護公共安全進行的預防性監(jiān)禁規(guī)定（Imprisonment for public protection，簡稱IPP）。該規(guī)定是對危險人格犯罪人的延長羈押，因飽受爭議而在2012年被廢止。

其次，預防性的變革還體現在，英國近年來針對恐怖組織犯罪人、暴力犯罪人以及性犯罪人頒布了一系列預防性禁令作為刑事處罰的輔助性措施，以行為主體已經實施或將要發(fā)生的違法犯罪行為為依據，限制行為主體在一段時期內的行動自由或行為資格。預防性禁令屬于輔助性禁令的一種，針對的是尚未實施新的犯罪行為或是僅僅具有危險人格的行為主體。⑨所謂輔助型禁令（Ancillary orders），主要指一系列由民事或刑事法院所簽發(fā)的、通常作為正常刑罰輔助手段的禁令。輔助型禁令自從上世紀七八十年代以來就已出現，其“輔助性”依需要不同而內涵有異，主要包括三大類，一是懲罰性的，如剝奪禁令（剝奪犯罪工具）、禁駕禁令（曾以車作為犯罪工具）；二是復原性的，如補償禁令、返還禁令。此兩類禁令均是以已有刑事判決及既定犯罪行為為基礎，解決刑罰處罰所無法解決的輕微問題；三是預防性的。輔助型禁令是由不同單行刑法分別加以規(guī)定的，如《2000年刑事司法和法院服務法》、《2003年性犯罪法》、《2005年嚴重組織犯罪和警察法》、《2008年刑事司法和移民法》等，授權不同法院包括裁判法院（Magistrates' court）和郡法院（County court）等向行為人簽發(fā)禁令，以滿足以上三類不同的司法需要。它雖然并不屬于刑事處罰，但作為刑事處罰的輔助性手段，被規(guī)定于刑事制定法中，且在本世紀以來適用范圍不斷擴大，由一種“例外措施”逐步延伸為一種普遍現象。學者盧西亞·澤德納（Lucia Zedner）甚至指出，這象征著此類預防性權力已經逐漸成為常態(tài)，成為“預防性正義”興起并發(fā)展的重要標志。⑩Lucia Zedner,“Preventive Justice or Pre-Punishment? The Case of Control Orders”(2007)60(1)Current Legal Problems 190. 在英美國家，近年來對于具有危險性的犯罪人無論是對青少年還是成年人，審前預防性羈押都有所增加。

上文提到的已被廢止的、用以約束恐怖組織犯罪嫌疑人的控制令就是預防性禁令的典型代表。另外，重罪預防令于2007年頒布實施，《2007年嚴重犯罪法》授權高等法院（High Court）在檢察官等有關部門申請的情形下，?重罪預防令需在檢察官、稅務和海關檢查官、反重大欺詐案件辦公室負責人以及北愛爾蘭地區(qū)檢察官的指控下啟動。如果行為主體曾經參與過嚴重犯罪，且確有足夠證據證明簽發(fā)該法令能夠起到預防、控制其即將實施嚴重犯罪行為的實際效果，法院可以據此對行為人的財產、工作與出行計劃、以及與外界的接觸行為等方面進行限制，或對法人團體、合伙企業(yè)以及其他社會組織的財務狀況、交易行為以及雇傭員工情況進行約束，時限不超過5年。行為人（必須已滿18 周歲）或團體如果親自實施、教唆他人實施或將要實施嚴重犯罪行為，便可被認定為參與了嚴重犯罪行為。簽發(fā)重罪預防令，阻止行為主體將要實施的嚴重犯罪行為。這里“嚴重犯罪行為”主要指販毒、拐賣人口、走私武器彈藥、持械搶劫、詐騙、洗錢、貪污賄賂、破壞環(huán)境等行為，以及上述行為的未遂形態(tài)和教唆或協助實施上述行為的行為?！?008年刑事司法和移民法》規(guī)定，如果裁判法院認定該行為人具有實施暴力犯罪的危險，為了保護公眾免受可能的暴力犯罪的威脅，法院可以向其簽發(fā)暴力犯罪人令，在2 至5年內限制行為人的部分自由，如禁止行為人參與某種特定活動、與某特定人接觸或出現在某一特定場所等。作為侵害風險令的一種，簽發(fā)暴力犯罪人令并不需要暴力犯罪人曾經實施過暴力犯罪，只需經警察局長申請、法院認定其具有迫切的危險性即可。此外還有反社會行為令，《1998年犯罪與擾亂秩序法》規(guī)定，該法令主要用以限制對他人造成損害困擾或對公眾造成不良影響的行為，目的在于預防將來類似反社會行為的發(fā)生。反社會行為包括并不限于下列行為：粗暴對待他人、乞討、酗酒、盜竊、交易毒品和噪音污染等。英國政府于2004年又頒行了更多措施以進一步擴大反社會行為令的使用范圍，例如擴張使用證人保護計劃、增加可簽發(fā)該法令的法院數量、增加被判處定額罰款的反社會行為種類等。

由上可見，在英國，預防必要性逐漸成為界定罰與不罰、罪與非罪以及其他權利限縮手段的首要標準，越來越多的懲罰通過人身危險性、主觀意思形態(tài)而非行為的客觀危害性得以正當化。雖然看上去，此類變革所涉方面甚為龐雜，不僅存在大量對犯罪未完成形態(tài)的規(guī)定，還擴張了對危險人格犯罪人的特殊限制范圍；不僅有刑事實體法、程序法的相應條款，還全面增加了刑罰輔助措施等非刑事處罰措施。但在本質上均是指在主觀意思、客觀行為與實際法益侵害之間出現了斷裂，且此種斷裂還在不斷增加。一方面主觀意思超越客觀要件成為決定不法成立的首要因素，越來越脫離客觀行為單獨決定不法；另一方面客觀行為與危害結果之間的距離也日漸增大，越來越多的犯罪只要求客觀行為具有抽象的危險性即可，而不需要真正的實害結果。犯罪行為的成立依賴于對潛在行為或行為人危險性的主觀評估，與實害結果的距離被人為無限延長，只會將更多的無害行為納入刑法之中。學者安德魯·阿什沃思（Andrew Ashworth）即認為，預防性變革是以控制風險為目的、對于人身危險性的前置化控制。?Andrew Ashworth & Lucia Zedner,“Prevention and Criminalization: Justifications and Limits”(2012) 15 New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal 546.并且問題的關鍵在于，預防性的彰顯不僅包括刑法、刑事程序法等刑事司法體系的變革，還體現在與此密切相關的輔助性禁止型措施的增加。此類措施多處于民事與刑事處罰的邊緣地帶，帶有民刑混合的色彩，?Zedner, Security (Routledge, 2009) 81-82.以控制人身危險性為目的進行一般預防，以求彌補刑罰的不足，從而更為有效的預防犯罪，保障社會安全。

（二）對風險刑法理論的正確解讀

在此基礎上，如果我們聯系英國的司法實踐，就更容易理解國內刑法學界近年來的研究熱點“風險刑法”問題。在刑法之中，立法層面需罰與否考量的權重日益增加，預防性的公共政策體現為各種犯罪未完成形態(tài)與共同犯罪形態(tài)的擴張；在刑法之外的刑事法領域之中，通過刑事訴訟法、監(jiān)獄法等擴張警察權力、縮減犯罪嫌疑人以及犯罪人權利；在刑事法領域之外，也出現了一系列民事或民刑混合的處遇方式，無論是各種預防性禁令還是類似大陸法系保安處分的民事監(jiān)禁措施，都可以躲避刑法的基本原則以及基本程序的限制，實現與刑事處罰類似甚至有過之而無不及的預防效果。所以“風險刑法”所提到的刑法變革實際所指的就是這幾方面的轉變。先拋開“風險”這一概念暫且不談，我國的風險刑法理論既然也以西方國家的相關理論為基礎與根據，僅以英國來說，其是將其整個刑事司法體系包括與之相關的輔助性懲罰措施也一起進行了刑法教義學解釋，所研究的是社會整體預防能力的增強。因此風險刑法理論的大而化之，或“體系建構上的脫節(jié)與斷裂”，?同前注①，陳興良文。很大程度上是因為對西方理論著作中所論述變革的理解有失片面所致。法益概念的擴張，行為不法地位的提升，故意認定的客觀化確實存在，?參見勞東燕：《風險社會與變動中的刑法理論》，《中外法學》2014年第1 期。預防性的功能性轉變也并未夸大其詞，只是因為法益保護的傳統刑法觀不可能被拋棄，即使控制法益侵害的危險，也不能過于脫離受損的法益這一客觀標準，西方國家尚未也不可能大幅度或在根本上逾越這一界限。未完成形態(tài)犯罪的增多多是為了應對恐怖組織犯罪或暴力犯罪而言的，其他轉變則更多地體現在刑事程序法對警察權的擴張，以及對以預防為目的的輔助性刑事處罰措施的使用等。風險理論中的社會學認知和通過社會環(huán)境變遷來透視刑法的轉變是極具借鑒意義的。只是如何用刑法教義學的研究方法去看待、分析法社會學的問題，這一點還需要繼續(xù)探討。即使其目的在于事實性描述而非規(guī)范性評價，在描述的準確性上也有待商榷。

除英國之外，在西方的許多國家，近些年來刑法以及刑事法體系對犯罪預防的強調尤其明顯，且在英美法系與大陸法系國家實踐中都有所展現。例如在美國，反恐立法向“又嚴又厲”發(fā)展，而其中的“嚴”即指以法益保護為目的的刑事法網的預防性擴張。如2001年《美國愛國者法案》對恐怖組織犯罪及實質性支持恐怖組織罪的界定都頗為寬泛，對于恐怖主義支持的方式可以是金錢資助，可以是“提供專家咨詢或幫助”的方式（后被認定違憲），也可以是提供交通工具、住所等。英聯邦國家新增加大量對教唆、共謀犯罪的規(guī)定，是刑法規(guī)制界限前移的適例。?Lucia Zedner, Security (Routledge, 2009) 83.在德國，刑事法律增加了抽象危險犯、持有犯及針對恐怖組織犯罪的預備犯，并在2005年通過的《航空安全保障法》中極大擴張政府權力以打擊恐怖組織犯罪（后被認定違憲），以實行行為的法益侵害緊迫性、嚴重性、關聯性作為刑罰的條件。澳大利亞還借鑒英國做法，不僅引入控制令，在《1995年刑法典》中也將嚴重犯罪的處罰界限大大提前。?Bronwen Jaggers,“Anti-terrorism Control Orders in Australia and the United Kingdom: A Comparison”(2008) Law and Bills Digest Section, Research paper No. 28, 2007-2008.雖然具體說來，每個國家的社會背景不同，“每一個罪刑規(guī)范存廢的背后都有很多復雜的個性化的考量因素，甚至某些罪名的改動直接源于偶發(fā)的社會重大事件”，?同前注①，于志剛文。且各國控制模式差異較大，預防性刑事司法的產生與發(fā)展很大程度上取決于不同司法或政治體系對懲罰性需要的排斥與引導能力，使得彼此之間的可比性值得商榷。但是宏觀上預防性刑法規(guī)定以及刑事司法手段已經開始出現，而這本身就是變革正在發(fā)生的一個信號。只是與此同時，也不能忽視了英國、美國等各國之間具體措施的差異性，否則難免會過于宏大敘事且有失嚴謹，使得后續(xù)的探討根基不穩(wěn)。

二、預防性刑事司法產生的社會背景

預防性刑事司法是為社會服務，其產生從根本上是由社會基礎決定的。對英國預防性變革產生的時代背景進行考量，結合所屬的社會背景，能真正理解其產生淵源以及存在的必要性。預防性刑事司法的出現主要是為了滿足日益高漲的安全性訴求，包括來自恐怖組織犯罪以及暴力犯罪的威脅?！帮L險刑法”理論可以為公共安全訴求的增多提供解釋，但其并非唯一的解釋。

（一）安全保障訴求的高漲

在英國，自上世紀七八十年代以來，英國的刑事政策出現趨重化的發(fā)展趨勢。新自由主義經濟政策造成了大量的失業(yè)與社會不公，犯罪率提升，嚴重威脅到社會的公共秩序，使得國家對社會的控制力度有增無減。?Emma Bell, Criminal Justice and Neoliberalism (Palgrave Macmillan, 2011) 38. 上世紀七八十年代以來，撒切爾與里根通過新自由主義哲學來消解了凱恩斯主義福利國家的社會構建，創(chuàng)建起與自由經濟并存的強大政府，被稱為“自由主義”的回歸。而其各自的繼任者，美國的新民主黨以及英國的新工黨又通過新的政策措施來解決新自由主義實施初始所產生的各種經濟與社會問題。新自由主義所主張的個人責任論還進一步排除了刑事實證主義所主張的國家與社會對犯罪人的矯正復原責任，要求個人為刑事犯罪獨立承擔責任。此時，刑事以及其他社會介入方式的目的已經轉向追究行為主體的刑事責任，并在最大程度上防止累犯或潛在犯罪人實施犯罪行為，以增強控制力、恢復社會安全。?Emma Bell, Criminal Justice and Neoliberalism (Palgrave Macmillan, 2011) 119.在刑事司法領域，這尚集中在嚴重暴力型犯罪以及性犯罪行為領域，而本世紀初恐怖組織犯罪所引發(fā)的安全危機更是直接促進了此類預防性變革的產生，2001年美國的9·11 恐怖襲擊以及2005年倫敦7·7 地鐵爆炸事件對英國、美國乃至世界各國的公共政策都產生了深遠影響。?在美國，9·11 恐怖襲擊之后，安全問題的地位急劇上升，防范風險、保證安全的政策滲透到社會生活的各個方面，從個人安全意識的提升、社區(qū)鄰里互助，到社會范圍內的打擊犯罪以及國家層面，已逐漸建立起一個多元多層面的安全消費體系。See Benjamin Goold, Ian Loader & Angelica Thumala, “Consuming security? : Tools for a sociology of security consumption”14 Theoretical Criminology (2010) 3.民眾與日俱增的安全訴求與懲罰性需要使得刑事立法和司法更為政治化?？植澜M織犯罪以及嚴重犯罪所帶來的危險與危害迫切需要事前防范，以防止給公眾造成更大損害。在預防恐怖組織犯罪需要的影響下，有關公共安全的刑事實體法與程序法接連出臺，不僅懲罰手段更為嚴厲、處罰范圍也更為擴大，甚至提前到犯罪行為實施之前，試圖通過危險性評估來進行事前防范。即使近年來英國的總體犯罪率趨于穩(wěn)定，并早已出現了下降趨勢，但對于公共安全保障的不懈追求還是不斷推動著刑事處罰的趨重化與前置化。?Lucia Zedner, “Fixing the Future: The Pre-emptive Turn in Criminal Justice”, in Bronnit, S, McSherry, B & Norrie, A.(eds.), Regulating Deviance: The Redirection of Criminalization and the Futures of Criminal Law (Hart Publishing, 2009) 53.在美國，學者喬納森·西蒙（Jonathan Simon）的專著《通過打擊犯罪進行社會控制》（Governing through Crime）一書也認為安全保障需求已然重塑了美國的政治與社會生活。政府通過打擊犯罪來實現社會規(guī)制，學校、家庭、社區(qū)都成為了規(guī)訓手段。?See Jonathon Simon, Governing Through Crime: How the War on Crime Transformed American Democracy and Created a Climate of Fear, Oxford University Press, 2007.

（二）安全訴求的多種解釋

對此，我國的“風險刑法”理論認為，風險社會的興起是預防性變革產生的主要社會背景，使得安全問題成為政策關注的核心，對預防目的的強調深刻地改變了刑法體系。?同前注?，勞東燕文。這一觀點將“風險社會理論”這一關于后工業(yè)時代的現代性的理論與刑法轉變結合起來，正確抓住了“預防”與“安全”等字眼，是頗具價值的，這也是英美很多學者，如理查德·埃里克森（Richard Ericson）、帕特·奧馬利（Pat O’Malley）、亞倫·道爾（Aaron Dolye）近年來的主要觀點。不過值得注意的是，在此類學者的著作中，首先，預防性變革所指的并不僅僅是立法領域的變化，還包括英國整個公共政策的轉型：不僅僅是公共政策“大舉侵入”刑法領域，更是刑法的控制思想演化成了公共政策，涉及政策制定、警力設置、監(jiān)控措施、刑事審判、獄所執(zhí)行等一系列層面。這些學者的視角并不是僅限制在刑法本身，而是多采用一體化的研究方法。其次，“風險”確實是他們文中的關鍵詞之一，只是其中的“風險”也是在廣義層面上使用的，并不單指全球化背景下具有毀滅性的全球風險如核風險、基因風險與生化風險，也包括日常風險評估、公眾的風險意識與判斷等。例如很多文章中提到精算刑罰學（Actuarial Penology）的興起，認為隨著個人犯意、責任和矯治作用的減弱，司法系統包括法院更多地關注如何去認定、分類以及管理風險群體，其目的在于對風險人群進行分類及控制，以合理、有效地加強社會管理和約束。而與上文印證，這一點尤其體現在預防恐怖組織犯罪方面。?See Malcolm M. Feeley & Jonathan Simon,“The New Penology: Notes on the Emerging Strategy of Corrections and its Implications”30 Criminology (1992) 452.再次，主流觀點一般對“風險社會”中刑法向一般預防方面偏重持認可態(tài)度，認為刑事法體系出現了類似的發(fā)展傾向，但這些變革除了恐怖組織犯罪，立法上有所體現并引起學者爭議的仍然是傳統的暴力型犯罪，未能肯定刑法將要發(fā)生完全的整體性的預防性結構變革。

筆者認為，如果說風險社會的興起使得公眾風險防范意識增強，那么“風險社會興起——安全訴求成為政策關注核心——影響刑法體系基本目的設定——產生預防性變革的演繹”在現實中是可以被證實的，將恐怖組織犯罪、暴力犯罪的增加理解為風險社會的表征，將安全保障訴求高漲作為風險刑法理論與刑法轉變的橋梁，都未嘗不可。只不過雖然風險社會理論可以成為英國包括美國刑事司法體系預防性增強的社會背景，并準確認識到因風險威脅的感知而形成的安全訴求所導致的“民粹性的報復主義對犯罪的政治化所創(chuàng)造的壓力”，?勞東燕：《危害與犯意之間：從權利保障到風險控制》，北京大學法學院刑事法學科編：《刑法體系與刑事政策》，北京大學出版社2013年版，第233-238 頁。其也只能是其中的一種理論解釋框架，是刑法現代轉型的一種分析模式。以安全保障為導向的預防性變革的產生是可以由多種理論來詮釋的，風險社會理論帶來的更應該是其中一種理念及思路，另外的分析路徑還可以是晚期現代化理論、資本主義經濟變遷理論、民權運動理論等等。如大衛(wèi)·加蘭德（David Garland）所提出的“晚期現代化”便可為此類變革提供另一種答案：在晚期現代化理論中，西方國家對犯罪控制與預防的強調是科技發(fā)展、社會轉型、傳統福利國家失效所致，是發(fā)達國家面對傳統刑法失靈、國家控制不力而采用的應急策略。經歷了二十世紀五六十年代福利國家盛況的英美發(fā)達國家在七十年代以后，在政治、經濟、文化各方面都產生了巨大轉變，進入了“晚期現代化”社會階段。到了八十年代，刑法的政治與文化重要性更加凸顯出來，英美國家的討論熱點集中在如何“重塑家庭價值及個人責任，強化家庭及學校規(guī)訓，結束文化藝術上的過分自由狀況，重新回到更有秩序、更被監(jiān)控的社會狀態(tài)”。?See David Garland, The Culture of Control (Chicago: University of Chicago Press, 2001).因此，從本質上說，通過風險社會理論來解釋刑法預防性變革的觀點具有較強的主觀性。雖然預防性的變革是現實存在的，即使剝離了這一理論，安全的追求、風險的控制同樣可以運用其他學說來證成。

三、預防性刑事司法的法理思考

（一）預防性刑法的正當性

僅從預防性刑法來講，其特點主要體現為以下兩個方面。第一，實行行為不再是定罪量刑的主導性依據，刑法客觀主義的核心地位受到挑戰(zhàn)。預防性正義與刑法客觀主義之間的關系其實十分微妙，目前“從刑法客觀主義的基本立場出發(fā)來解釋和運用刑法，是刑法理論和司法實務中占支配地位的傾向”。?[日] 藤木英雄：《刑法中的學派對立》，[日]藤木英雄、板倉宏編：《刑法的爭點》，有斐閣1987年版，第8 頁，轉引自周光權：《刑事客觀主義與主觀主義的融合》，《江蘇社會科學》2003年第2 期。預防性刑法處于這個以客觀主義為核心的刑事司法體系之中，卻與客觀主義存在一定程度的緊張關系，因為“預防性”并不以實行行為的確定存在為必要條件，多是以預備犯、未遂犯甚至是前預備犯為表現形式，與構成要件結果相對的、造成結果的舉止對不法的成立具有了決定性的作用；?同前注?，勞東燕文。其也并不恪守報應論理念，更多的是體現了功利性的一般預防色彩而非“應得懲罰”之責任配置標準。第二，預防性刑法以行為主體的人身危險性為懲罰判斷的主要標準，體現了主觀主義思想。從世界發(fā)展趨勢來看，刑事實證派主觀主義雖被逐漸邊緣化，“其合理的部分卻也被吸取、充實到刑法客觀主義理論中，以克服刑法客觀主義在犯罪對策上的捉襟見肘”，?柳忠衛(wèi)：《美國行刑社會化的歷史解讀與現實啟示》，《云南大學學報（法學版）》2004年第4 期。其中公認的例子便是未遂犯和抽象危險犯。從本質上說，“預防性”與犯罪主體的人身危險性存在更大程度的契合性。正因為是“預防性”罪態(tài)，就難以要求存在客觀犯罪事實的完整性形態(tài)，只能以行為主體未完成的犯罪行為、過去的犯罪行為或存在將來可能實行犯罪行為的證據為依據；正因為“預防性”本身的前置性，處罰并不要求犯罪結果的存在，而是更多地秉承行為主義，譴責的是行為人的主觀違法性；正因為是預防性，所以格外強調對類似保安處分等非刑事處罰措施的使用，通過控制行為人的人身危險性進行社會防衛(wèi)。預防性的需要為刑法主觀主義的發(fā)展提供了契機。

對于預防性刑法的正當性問題，國外學者也已經進行了相當多的探討，安德魯·阿什沃思以及盧西亞·澤德納就是其中的代表。近十年來，英國學界對此的研究與爭議具體包括：此類預防性措施是否給嫌疑人以及家屬造成了過多的自由限制，是否混淆了民事與刑事處罰的界限從而使得刑事處罰的界限出現模糊，是否對《歐洲人權公約》（ECHR）第5 條、第6 條、第7 條形成挑戰(zhàn)，以及對預防性司法應如何進行規(guī)范等。?例如在英國，正因為預防性禁令并不屬于刑事處罰，并不需要經過正常庭審，證明標準較低且施行起來更為隨意，有學者因此認為預防性禁令正是為了最大限度維護公共安全、躲避正常刑事司法程序的限制而特意設立的?？梢?，學者們關心的核心無非在于預防性正義所代表的刑法觸角擴張的正當性問題，這也是預防性變革所帶來的現實隱患。預防性刑法以預防為目的，以類型化、規(guī)范化的行為作為認定危險的標準，用一般化的方式推定損害的現實化，與罪責原則存在內在的緊張關系，在維護公共安全、打擊恐怖組織犯罪需求特別高漲的當今，給國家權力的擴張?zhí)峁┝烁嗫赡苄?，所以引起學者的質疑或反對。“預防性國家行為陷入一種兩難境地。在其防范自由所遭遇的個別危險的過程中，它也在整體上削弱了社會秩序的自由品質，同時，也在一定程度上侵蝕了民主和法治性的保障機制，而這些機制正是為了限制國家權力，保護個人自由而發(fā)展出來的?！?[德]迪特兒·格林：《憲法視野下的預防問題》，劉剛譯，載劉剛編譯：《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第112 頁。

這一點與我國學者的擔憂頗為類似。我國雖然與英國、美國的社會發(fā)展背景不同，但是以公共安全名義擴張刑罰使用范圍的案例在逐漸增加。對于與交通肇事、食品藥品安全以及環(huán)境保護有關的犯罪，“亂世用重典”的觀點擁躉甚多。同時《刑法修正案八》對刑法第145 條（生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪）、第141 條（生產、銷售假藥罪）、第133 條（交通肇事罪）以及第338 條（重大環(huán)境污染事故罪）的修正也體現了從結果主義到行為主義的轉變，危害結果逐步抽象化、主觀化。這些修正分別屬于破壞公共安全罪、破壞社會主義經濟秩序罪以及破壞環(huán)境資源保護罪，它們侵害法益不同，但都對廣義的公共安全造成了嚴重威脅，說是公共安全訴求導致了刑法干涉的普遍化與刑事處罰的提前化趨勢并不為過。我國很多刑法學者早已對此提出了質疑，其中很多以“風險刑法”理論為分析路徑。風險刑法理論尤其重視刑事政策對刑法界限的影響，強調對預防必要性的約束，在此方面是有積極意義的：“以一般危險性和預防必要性作為劃定可罰性界限，僅能提供形式化的解答，并未觸及問題的實質，也就是說欠缺實質的判準。實體法益的消失不僅使刑法的存在失其目的性，而且也難以給自己提供清晰而穩(wěn)定的可罰性界限?！?陳曉明：《風險刑法的構造與內在風險》，《檢察日報》2009年11月2日，第3 版。另外，我國學者的探討多是針對刑法本身而非整個刑事司法體系來講的，而目前在刑法以及刑法理論之外，尤其在恐怖組織犯罪日益猖獗的壓力下，我國整個刑事司法體系和刑事司法實踐的預防性發(fā)展趨勢更是不容忽視。從總體上說，預防性刑事司法關心更多的是如何在法律框架下更有效地實現刑法的社會規(guī)制功能，對于如何在此背景下繼續(xù)實現對法治國家權力的制約這一問題未能賦予應有重視，如何對其進行限制與約束便至關重要。

（二）預防性刑事司法的立場與界限

對于如何制約預防性變革，外國學者曾提出十條基本要求，例如恪守危害性原則、必要性原則（嚴重迫切性風險原則）、比例性原則、成本最小化原則等。?Andrew Ashworth & Lucia Zedner,“Prevention and Criminalization: Justifications and Limits”(2012) 15 New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal 546.我國學者大多數也認為刑法的預防性轉變不可危害刑法的基本原則，并必須以不侵犯個體自由為底線?！懊恳淮畏缸锶Φ臄U張都應當經受得起更多的正當性詰難?！?同前注①，于志剛文。“刑法不應以所謂危害社會安全的危險行為為當然的處罰對象，而應該將處罰范圍限制在迫不得已的必要限度之內。”?同前注①，劉艷紅文。筆者認為，首先需要厘清刑法與安全保障的刑事政策之間的關系，其次便是刑法本身預防性的界限問題，即需罰性在多大程度上對刑事責任造成影響。保障安全是國家的基本任務。孟德斯鳩曾提出，政治自由體現在安全之上，至少體現在個人的安全感上；密爾更是指出：“安全是所有權益的核心，個人及財產安全是社會發(fā)展的第一需要?！?Mark Neocleous,“Against Security”(2000) 100 Radical Philosophy 7.在現代社會中，犯罪是社會安全的最大威脅之一，保障安全的題中之義便是預防與打擊犯罪，安全保障對于刑法來說并不是一個新問題。但是刑法在公共安全保障上到底能起到多大作用？一方面公共安全概念本身即具有多元性，作為一種刑事政策更是一種持續(xù)的追求；另一方面公共安全受到刑法自身基本立場的約束，刑法的安全訴求應堅守并捍衛(wèi)刑法的謙抑性。刑事政策的價值性、功利性考量不能取代刑法自身規(guī)范性、公正性的判斷基準，“刑事政策絕不能超越或者替代刑法，刑法永遠是刑事政策不可逾越的藩籬”。?張永紅：《刑法的刑事政策化論綱》，《法律科學》2004年第6 期。這也是我國多數學者所持的觀點。例如，“作為國家治理主要手段的法律，尤其是作為法律體系最后手段的刑法，需要的不是刑罰權發(fā)動的積極前伸和對保護機能的單一強調，而是對謙抑性的科學闡釋和堅定捍衛(wèi)”。?田宏杰：《“風險社會”的刑法立場》，《法商研究》2011年第4 期。刑法的“最后法”、“保障法”的特點決定其不應當站在危險反應制度體系的第一線，不應當是風險控制政策的優(yōu)先選擇。在法律體系中,它首先是侵權法規(guī)制的范疇，其次是行政管理法規(guī)制的范疇，最后才能上升到刑法的層面。?同前注①，劉艷紅文?？梢姡ㄖ螄臍w責原則是必須予以捍守的，對刑法的慎重使用、有所為有所不為似乎已經成為中外學者的共識，對限縮國家權力、采用其他替代性懲罰措施以及提高社會治理能力的呼吁也得到很多人的認可，筆者對此深表贊同；只是在刑事司法領域之外，對民事、行政處罰的設置，尤其是警察權的擴張，也應保持謹慎，因為其對個人權利的束縛有時并不比刑事處罰程度弱，反而會因其對刑事處罰的替代性以及缺少刑事程序法的限制性而引發(fā)權力的肆意行使。

那么，預防性的界限又應如何劃定呢？預防必要性是在具有罪責的前提下進一步考量處罰必要性的問題，而責任主義是以報應為基礎的，預防必要性確實對責任主義形成了挑戰(zhàn)。并且，通過人身危險性等主觀化的理解來斷定某人是否對社會的安全會有危險并決定是否對某人給予刑罰處罰，其本身就充滿了不確定性，預防罪責論是不能成立的。單純以預防必要性作為刑事處罰的唯一原因顯然極為危險，這種遠離罪責的做法將導致“極端的行為無價值和刑法的倫理主義結果”。?同前注①，劉艷紅文。在預防性刑法中，隨著與實害結果的距離不同，大陸法系刑法理論將可能的處罰對象梳理為陰謀犯（幾乎無危險可能）——預備犯（輕度危險可能）——著手（具體危險可能）——未遂犯（法益危殆化）——實行行為（危險實現）——犯罪結果發(fā)生（法益侵害）。?參見李茂生：《刑法總則講義》，2012年作者自版，第152-155 頁。容易引起爭議的預防性罪責體現在陰謀犯、預備犯、著手與未遂犯之中。陰謀犯比預備犯（犯罪準備行為）更為前置，具有極大的主觀性，一般予以禁止或作為例外處理。而預備犯、著手與未遂犯在我國刑法中統稱為未遂犯，實踐操作中應根據具體案例具體分析。只是無論在立法還是司法領域，還應對此進行嚴格解釋以限制其使用范圍，不可單純通過推定的“主觀犯罪意圖”來決定不法。當預防必要性成為啟動刑事程序的主要原因時，應以客觀存在的行為為基礎，通過罪責原則進行約束，并以預防必要性作為出罪因素將刑事司法制度限制在必要范圍之內。“罪責是刑罰處罰的必要條件，而預防必要性只是在具備罪責的基礎上應當考量的一個因素。沒有預防必要性，即使具有罪責也可以不予處罰。但如果沒有罪責，那么無論具有多大的預防必要性都不應當受到處罰?！?陳興良：《“風險刑法”與刑法的風險：雙重視角的考察》，《法商研究》2011年第4 期。

刑法之外，在刑事司法體系對犯罪人以及潛在犯罪人的人身危險性的控制增強方面，風險刑法理論雖然有待修正，但其主張是具有合理性的。預防性刑事司法所控制的風險，是可能對公共安全造成損害的風險，也是行為主體自身的危險性，我們對于警察權的擴張，即使是為了保障公共安全如出于民生的考慮或打擊恐怖組織犯罪的需要，也應予以足夠警惕。英國預防性禁令中的很多內容便屬此類，其雖非刑事處罰，但建立在人身危險性評估結果的基礎之上，對行為主體的自由限制有時卻甚于刑事處罰，無疑引發(fā)了大量爭議。無論是在普通法系的英國還是大陸法系的德國，相關的違憲審查制度對保障預防性刑事司法的合法性起到了很大作用。無論對刑法、其他刑事法還是輔助性刑事立法而言，違憲審查都是最后的保障屏障?！叭绻麘椃ㄖ胁话l(fā)展出相應地制約機制，則預防性的國家行為基本上就是一個無解的困局?！?同前注①，勞東燕文。只不過，在我國目前的體制與環(huán)境下，解決此問題的關鍵可能更主要地在于政治智慧與實踐，而還不是多么精密的法律解釋與學理論證。

四、結 語

英國刑事司法體系的預防性發(fā)展為風險刑法理論提供了一種示例，而風險刑法理論也成為預防性刑事司法體系的解釋框架之一。因此，如果以英美刑事政策發(fā)展為背景，從刑事一體化的角度來講，完全否定風險刑法理論并不甚妥當。不過，風險刑法、預防性轉變的討論所告訴我們的是，預防性正義僅僅是報應性正義的輔助，以補充其在社會控制能力上的不足，預防性正義不能替代報應性正義，否則刑法將完全成為國家權力的傀儡，所形成的將是更大的危險與不安。在此之外，也應恪守刑事訴訟法以及其他刑事法的規(guī)定，嚴格控制刑事處罰以及輔助性刑事處罰措施的使用范圍，防止國家權力潛在地實現對人身自由限制的擴大化，從而真正實現對公共安全的合法合理保障。