張 磊

（華東政法大學(xué)國際法研究中心，上海200042）

所謂國際條約，是指“至少兩個(gè)國際法主體意在原則上按照國際法產(chǎn)生、改變或廢止相互權(quán)利義務(wù)的意思表示的一致”。①李浩培：《條約法概論》，法律出版社1987年版，第1 頁。為了規(guī)范締結(jié)國際條約的程序，我國在1990年頒布了《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》。自頒布以來，該法在我國對外締約工作中發(fā)揮了十分重要的指導(dǎo)和規(guī)范作用。不過，隨著我國對外交往的快速發(fā)展，締約工作的復(fù)雜性也與日俱增，只有21 個(gè)條文的《締結(jié)條約程序法》已經(jīng)無法滿足現(xiàn)實(shí)需要，對《締結(jié)條約程序法》作出修訂勢在必行。在未來的修訂工作中，對我國香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)（以下簡稱：港澳）締結(jié)國際條約的法律權(quán)力應(yīng)如何規(guī)范是一個(gè)不容回避的問題。

一方面，由于現(xiàn)行《締結(jié)條約程序法》對港澳締約問題沒有規(guī)定，條約主管部門在辦理與港澳有關(guān)的條約時(shí)缺乏法律依據(jù)；另一方面，盡管《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱：《香港基本法》）和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱：《澳門基本法》）對兩個(gè)特別行政區(qū)的締約問題做出了規(guī)定，但《締結(jié)條約程序法》的修訂工作并不是要簡單地重復(fù)這些規(guī)定，而是要進(jìn)一步完善，因?yàn)閮刹炕痉▽喖s問題的規(guī)定都存在不同程度的空白與模糊之處?？梢姡晟聘郯牡木喖s權(quán)必然是修訂《締約條約程序法》的重要議題之一。

一、港澳締約權(quán)的法律淵源

雖然一個(gè)國家內(nèi)部的地方實(shí)體可以成為條約的締結(jié)主體，但我們不能由此立即得出港澳就是締結(jié)主體的結(jié)論，理由是：一個(gè)地方實(shí)體能否成為國際條約的締結(jié)主體，或者說是否有對外締約權(quán)，從根本上講應(yīng)該看國內(nèi)法是否給予其必要的授權(quán)，因?yàn)闂l約的締結(jié)適用國際法，但締約機(jī)關(guān)的資格則取決于有關(guān)國家的國內(nèi)法。②參見鄧中華：《香港特別行政區(qū)的對外締約權(quán)及有關(guān)問題》，《法學(xué)評論》1993年第2 期。港澳對外締結(jié)國際條約的法律權(quán)力并不是在兩地回歸之后出現(xiàn)的新事物。實(shí)際上，在英國和葡萄牙占領(lǐng)期間，港澳就在一定程度上擁有對外締約的權(quán)力。換言之，經(jīng)過英國和葡萄牙的授權(quán)之后，港澳在經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易等非政治性對外締約領(lǐng)域享有一定的所謂“自主權(quán)”，例如港澳都作為單獨(dú)關(guān)稅區(qū)參加了《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》、香港簽訂了《多種纖維協(xié)定》、澳門簽訂了《澳門與歐洲經(jīng)濟(jì)共同體貿(mào)易及合作協(xié)定》等。港澳在回歸祖國以后，盡管仍然擁有對外締約的權(quán)力，但是由于法律地位的根本性變化，這種法律權(quán)力的內(nèi)涵與外延都發(fā)生了質(zhì)的變化。

如果以時(shí)間作為線索進(jìn)行梳理，那么港澳回歸以后的締約權(quán)力經(jīng)歷了如下的形成過程。

首先，我國政府是以1982年《憲法》第31 條為依據(jù)談判和簽署《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國政府關(guān)于香港問題的聯(lián)合聲明》（以下簡稱：《中英聯(lián)合聲明》）和《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關(guān)于澳門問題的聯(lián)合聲明》（以下簡稱：《中葡聯(lián)合聲明》）的。而1982年《憲法》第31 條規(guī)定：“國家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會(huì)以法律規(guī)定?！?/p>

其次，我國與英國、葡萄牙分別在1984年和1987年簽署了《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》。《中英聯(lián)合聲明》第3 條第2 款規(guī)定：“香港特別行政區(qū)直轄于中華人民共和國中央人民政府。除外交和國防事務(wù)屬中央人民政府管理外，香港特別行政區(qū)享有高度的自治權(quán)?！薄吨杏⒙?lián)合聲明》第3 條第10 款進(jìn)一步規(guī)定：“香港特別行政區(qū)可以‘中國香港’的名義單獨(dú)地同各國、各地區(qū)及有關(guān)國際組織保持和發(fā)展經(jīng)濟(jì)、文化關(guān)系，并簽訂有關(guān)協(xié)定。香港特別行政區(qū)政府可自行簽發(fā)出入香港的旅行證件?！薄吨衅下?lián)合聲明》第2 條第2 款和第2 條第7 款做出了類似的規(guī)定。

再次，在簽訂《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》之后，全國人大分別在1990年和1993年分別通過了《香港基本法》和《澳門基本法》。根據(jù)《香港基本法》第13 條和第14 條，中央人民政府負(fù)責(zé)管理與香港特別行政區(qū)有關(guān)的外交事務(wù)和國防事務(wù)?！断愀刍痉ā返?51 條進(jìn)一步規(guī)定：“香港特別行政區(qū)可在經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融、航運(yùn)、通訊、旅游、文化、體育等領(lǐng)域以‘中國香港’的名義，單獨(dú)地同世界各國、各地區(qū)及有關(guān)國際組織保持和發(fā)展關(guān)系，簽訂和履行有關(guān)協(xié)議?！薄栋拈T基本法》第13 條、第14 條以及第136 條做出了類似的規(guī)定。

由此可見，關(guān)于港澳締約權(quán)現(xiàn)行的法律淵源主要有三個(gè)方面：第一，《憲法》；第二，《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》；第三，《香港基本法》和《澳門基本法》。

然而，應(yīng)當(dāng)指出的是，如果從法律位階的角度考慮，《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》的效力并不一定高于《憲法》和兩部基本法。一方面，由于國際條約的法律地位在我國尚未明確，我們沒有對它們進(jìn)行排序的有效依據(jù)；另一方面，從各國實(shí)踐來看，就國內(nèi)而言，憲法的效力往往要高于本國對外簽署的國際條約，而國際條約的效力是否高于其他國內(nèi)法在各國有不同的做法。有鑒于此，可以進(jìn)一步明確三點(diǎn)：第一，《憲法》是港澳締約權(quán)的首要淵源；第二，《香港基本法》和《澳門基本法》是港澳締約權(quán)的直接淵源；第三，《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》是港澳締約權(quán)的特殊淵源。它們之所以特殊，既因?yàn)閲H條約在中國的法律地位尚未得到明確，也因?yàn)檫@兩個(gè)條約的實(shí)施依賴《香港基本法》和《澳門基本法》等中國國內(nèi)法。需要指出的是，兩部基本法屬于全國人大制定的基本法律，而《締結(jié)條約程序法》屬于全國人大常委會(huì)制定的基本法律以外的其他法律。因此，將港澳締約權(quán)納入后者，應(yīng)當(dāng)在不與前者發(fā)生沖突的前提下進(jìn)行。

二、港澳締約權(quán)應(yīng)當(dāng)納入《締結(jié)條約程序法》

鑒于港澳在我國的特殊地位，《香港基本法》和《澳門基本法》通過授權(quán)的方式使港澳在與其地區(qū)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)事務(wù)有聯(lián)系的方面獲得了為較廣泛的締約權(quán)，但《香港基本法》和《澳門基本法》卻沒有對兩個(gè)特別行政區(qū)締結(jié)條約的具體問題進(jìn)行規(guī)定。③參見黃德明、左文君：《國際法治視野下的締約權(quán)——兼論我國〈締結(jié)條約程序法〉的修改》，《公民與法（法學(xué)）》2011年第1 期。更重要的是，《締結(jié)條約程序法》對港澳締約權(quán)的具體問題也沒有做出規(guī)定。這造成我國條約主管部門在辦理與港澳有關(guān)的條約時(shí)缺乏法律依據(jù)。這種尷尬局面有一定的歷史原因。

不妨仍然以時(shí)間為線索尋找答案：《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》分別在1984年12月19日和1987年4月13日于北京簽訂?！毒喗Y(jié)條約程序法》于1990年12月28日由第七屆全國人大常委會(huì)第十七次會(huì)議通過，并自公布之日起施行?！断愀刍痉ā肥?990年4月4日第七屆全國人大第三次會(huì)議通過，自1997年7月1日起施行的。《澳門基本法》是1993年3月31日第八屆全國人大第一次會(huì)議通過，自1999年12月20日起實(shí)施的。

通過對照不難發(fā)現(xiàn)：從我國簽訂兩個(gè)聯(lián)合聲明到《締結(jié)條約程序法》公布施行之間分別有3年到6年的時(shí)間。正如前文所述，《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》已經(jīng)對港澳締約權(quán)問題做出了規(guī)定。那么為什么《締結(jié)條約程序法》的制定工作沒有利用這3年到6年的時(shí)間將該問題寫進(jìn)法律呢？筆者認(rèn)為可以從兩個(gè)方面來分析這個(gè)問題。一方面，盡管根據(jù)《維也納條約法公約》第26 條，條約必須得到遵守，但是條約在國內(nèi)的適用方式卻屬于主權(quán)支配下的內(nèi)政問題。對于公法性質(zhì)的國際條約，我國往往采取轉(zhuǎn)化適用的方法，即將國際條約的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法。對于完成轉(zhuǎn)化的時(shí)間，國際法沒有強(qiáng)制性規(guī)定。因此，中國沒有義務(wù)在3年到6年的時(shí)間里倉促完成兩個(gè)聯(lián)合聲明的轉(zhuǎn)化適用。另一方面，《締結(jié)條約程序法》屬于全國人大常委會(huì)制定的“基本法以外的法律”，而《香港基本法》和《澳門基本法》屬于全國人大制定的“基本法律”。眾所周知，后者的法律位階高于前者?；仡櫳鲜鋈糠傻闹贫樞蚓涂梢钥闯?，我國對兩個(gè)聯(lián)合聲明的轉(zhuǎn)化適用存在這樣一個(gè)明顯的思路，即首先在基本法律中對港澳締約權(quán)問題做出原則規(guī)定，然后以基本法律作為依據(jù)，再考慮在其他法律中作出具體規(guī)定。然而，《香港基本法》與《締結(jié)條約程序法》都是1990年頒布的，《澳門基本法》則要到1993年才出臺。因此，按照以上轉(zhuǎn)化適用的思路，1990年制定的《締結(jié)條約程序法》就不可能對港澳締約權(quán)問題做出任何規(guī)定。此外，《締結(jié)條約程序法》沒有對該問題做出規(guī)定的另外一個(gè)關(guān)鍵因素是當(dāng)時(shí)港澳尚未回歸，而締約權(quán)問題事關(guān)重大，其他法律中的具體規(guī)定不宜操之過急，待港澳回歸后對兩部基本法有了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)再予以補(bǔ)充也為時(shí)不晚。

反過來，以上分析也能夠充分說明現(xiàn)在將港澳締約權(quán)問題納入《締結(jié)條約程序法》的修訂工作是必要的。截至2014年，距離兩個(gè)聯(lián)合聲明的簽署分別過去30年和27年，距離兩部基本法的頒布分別過去24年和21年，更重要的是，港澳回歸也有17年和15年了。在這樣的背景下，筆者形成了如下認(rèn)識：第一，《香港基本法》和《澳門基本法》作為基本法律的頒布已經(jīng)為修訂《締結(jié)條約程序法》提供了前提。第二，港澳回歸后的十幾年里，中央政府和兩個(gè)特別行政區(qū)在對外締約方面都積累了一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。以香港為例，有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截止到2012年1月1日，僅雙邊協(xié)定一類，香港回歸后根據(jù)中央授權(quán)自行締結(jié)并生效的就有124 項(xiàng)。④參見徐樹、李浩然：《論香港特別行政區(qū)參與國際條約的理論與實(shí)踐》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第11 期。這為修訂《締結(jié)條約程序法》奠定了基礎(chǔ)。第三，盡管《香港基本法》和《澳門基本法》對港澳締約權(quán)問題做出了原則規(guī)定，但這些原則規(guī)定存在不同程度的空白與模糊之處，而這正是需要《締結(jié)條約程序法》在具體規(guī)定中進(jìn)行彌補(bǔ)和完善的地方。倘若《締結(jié)條約程序法》的修訂不考慮港澳締約權(quán)，那么條約主管部門在處理與港澳有關(guān)的條約時(shí)將依舊缺乏法律依據(jù)。這也意味著《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》就港澳締約權(quán)的規(guī)定在中國國內(nèi)的轉(zhuǎn)化適用在條約簽訂大約30年后仍未真正完成。于是，我國在法理上有可能被質(zhì)疑是否切實(shí)履行了“條約必須得到遵守”（pacta sunt servanda）的國際習(xí)慣法。

從以上三個(gè)方面來看，在修訂《締結(jié)條約程序法》時(shí)加入和完善港澳締約權(quán)問題不但有必要性，而且有可行性，還有一定的緊迫性。

值得指出的是，將港澳締約權(quán)納入《締結(jié)條約程序法》也的確存在一定的難度。《香港基本法》第18 條第2 款和第3 款規(guī)定：“全國性法律除列于本法附件三者外，不在香港特別行政區(qū)實(shí)施?！薄叭珖嗣翊泶髸?huì)常務(wù)委員會(huì)在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)和香港特別行政區(qū)政府的意見后，可對列于本法附件三的法律做出增減，任何列入附件三的法律，限于有關(guān)國防、外交和其他按本法規(guī)定不屬于香港特別行政區(qū)自治范圍的法律?！薄栋拈T基本法》第18 條也有類似的規(guī)定。這意味著如果將港澳締約權(quán)納入《締結(jié)條約程序法》，那么《締結(jié)條約程序法》作為全國性法律就要被列入兩部基本法的附件三，而這顯然需要征詢特別行政區(qū)政府與港澳基本法委員會(huì)的意見。誠然，修改兩部基本法附件三的過程或許不會(huì)一帆風(fēng)順，但需要征詢特別行政區(qū)政府與港澳基本法委員會(huì)的意見并不等于中央不可以或者不可能修改附件三。鑒于上述的必要性、可行性和緊迫性，不應(yīng)該對此望而卻步。

同時(shí)，應(yīng)該承認(rèn)，對港澳締約權(quán)的規(guī)范并非只有將其納入《締結(jié)條約程序法》這樣一條道路。眾所周知，香港對特區(qū)政府簽署的國際條約采用轉(zhuǎn)化適用的方式，也就是說，香港簽署的大多數(shù)國際條約是要經(jīng)過本地立法才能適用的，而《香港基本法》第17 條規(guī)定了香港立法會(huì)制定的法律要由全國人大常委會(huì)備案；更重要的是，“全國人大常委會(huì)在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)后，如認(rèn)為香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的任何法律不符合本法關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系的條款，可將有關(guān)法律發(fā)回，但不作修改。經(jīng)全國人大常委會(huì)發(fā)回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區(qū)的法律另有規(guī)定外，無溯及力”。就規(guī)范港澳締約權(quán)而言，這的確是一個(gè)不錯(cuò)的方法，在實(shí)踐中也是可行的。不過，從國際法的角度看，中央政府對國際條約的批準(zhǔn)審查與對特別行政區(qū)立法的備案審查在法律意義和法律效果等方面存在諸多區(qū)別。就本質(zhì)而言，國家對特別行政區(qū)立法的備案并不能完全等同于對國際條約的批準(zhǔn)。因此，就國際條約的而言，直接的審查與批準(zhǔn)是不可替代的。中央政府可以選擇使用上述兩種方法，但不應(yīng)偏廢。

三、港澳締約權(quán)的特殊性質(zhì)

1969年《維也納條約法公約》曾經(jīng)給“條約”規(guī)定了一個(gè)定義。該公約第2 條第1 款（a）項(xiàng)規(guī)定：“稱‘條約’者，謂國家間所締結(jié)而以國際法為準(zhǔn)之國際書面協(xié)定，不論其載于一項(xiàng)單獨(dú)文書或兩項(xiàng)以上相互有關(guān)之文書內(nèi)，亦不論其特定名稱如何?！?986年《關(guān)于國家和國際組織間或國際組織相互之間條約法的維也納公約》第2 條第1 款（a）項(xiàng)進(jìn)一步對“條約”的定義進(jìn)行了拓展，即條約是指：“（1）一個(gè)或更多國家和一個(gè)或更多國際組織間，或（2）國際組織相互間以書面締結(jié)并受國際法支配的國際協(xié)議，不論其載于一項(xiàng)單獨(dú)的文書或兩項(xiàng)或更多有關(guān)的文書內(nèi)，也不論其特定的名稱為何。”由此可見，傳統(tǒng)國際法理論認(rèn)為條約的締結(jié)主體應(yīng)該是國際法主體，其主要是國家和國際組織，理論上還包括正在爭取獨(dú)立的民族。

然而，隨著國際法的發(fā)展，現(xiàn)代理論允許某些非國際法主體的實(shí)體經(jīng)過有關(guān)國際法主體的授權(quán)，有條件地對外締結(jié)國際條約。然而，無論如何，這些非國際法主體的實(shí)體并不具有普遍的締約資格。港澳就屬于這里所稱的“非國際法主體的實(shí)體”。在回歸以前，港澳分別以英國和葡萄牙管治地區(qū)身份對外交往。在經(jīng)過英國和葡萄牙政府的授權(quán)之后，獲得一定程度的締約權(quán)。在回歸以后，港澳成為中華人民共和國的兩個(gè)特別行政區(qū)，享有高度的自治權(quán)。根據(jù)上述三個(gè)方面的法律淵源，港澳在得到中央政府授權(quán)之后仍然可以行使一定的締約權(quán)。然而，港澳回歸前后的締約權(quán)存在重大的變化。這種變化主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，回歸后的港澳締約權(quán)具有充分的法律保障，從憲法到法律，再到國際條約，都為港澳充分行使這項(xiàng)法律權(quán)利提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，而這一點(diǎn)是英國和葡萄牙占領(lǐng)期間所謂“自主權(quán)”無法比擬的；其二，回歸后的港澳締約權(quán)具有更加廣闊的適用范圍，盡管有關(guān)外交和防務(wù)的締約權(quán)由中央政府保留，但港澳的締約權(quán)從回歸以前所局限于的經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域拓展到金融、航運(yùn)、通訊、旅游、文化、科技、體育等其他領(lǐng)域。

同時(shí)，港澳的締約權(quán)與聯(lián)邦制國家的“州”的締約權(quán)也不一樣。聯(lián)邦制國家的州也往往擁有一定程度的締約權(quán)。例如德國憲法允許各州在它們有立法權(quán)的范圍內(nèi)，經(jīng)過聯(lián)邦政府的核準(zhǔn)，與外國締結(jié)非政治性條約；又如瑞士的各州具有“次要”事項(xiàng)的締約權(quán)；再如美國允許各州在國會(huì)的同意下就內(nèi)部事務(wù)與外國政府締結(jié)協(xié)定和公約。美國的紐約州就在1957年與加拿大訂立了布法羅與休倫港之間公共橋梁的協(xié)定。事實(shí)上，聯(lián)邦制國家的上述做法可以界定為憲法意義上中央與地方的“分權(quán)”。然而，港澳不能類比為聯(lián)邦制下的州。相比一般行政區(qū)，港澳額外享有的締約權(quán)是中央政府的“授權(quán)”，而不是“分權(quán)”。換言之，《香港基本法》第151 條和《澳門基本法》第136 條實(shí)際上是中央政府根據(jù)《憲法》第31 條對港澳行使對外締約權(quán)的總授權(quán)。因此，盡管從程度來看，港澳的自治權(quán)是非常高的，甚至超過了多數(shù)聯(lián)邦制國家中一個(gè)州的權(quán)力，但從本質(zhì)來看，港澳的締約權(quán)實(shí)際上仍然是中央政府的權(quán)力，只不過中央政府為了在特別行政區(qū)實(shí)行不同制度而采取了授權(quán)行為。

四、港澳締約權(quán)的行使范圍

《締結(jié)條約程序法》在修訂中將面對的一個(gè)問題就港澳締約權(quán)的行使范圍，即港澳締約權(quán)的權(quán)限問題。對該權(quán)限問題，現(xiàn)行法從兩個(gè)方面做出了原則規(guī)定。第一，港澳不能締結(jié)有關(guān)外交和國防的國際條約。根據(jù)《中英聯(lián)合聲明》第3 條第2 款和《中葡聯(lián)合聲明》第2 條第2 款，除外交和國防事務(wù)屬中央人民政府管理外，香港和澳門享有高度的自治權(quán)。《香港基本法》和《澳門基本法》分別在其第13 條和第14 條對此做出了類似的規(guī)定。第二，港澳可在經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融、航運(yùn)、通訊、旅游、文化、體育等領(lǐng)域締結(jié)國際條約。根據(jù)《中英聯(lián)合聲明》第3 條第10 款和《中葡聯(lián)合聲明》第2 條第7 款，兩地可以“中國香港”和“中國澳門”的名義單獨(dú)地同各國、各地區(qū)及有關(guān)國際組織保持和發(fā)展經(jīng)濟(jì)、文化關(guān)系，并簽訂有關(guān)協(xié)定?！断愀刍痉ā返?51 條和《澳門基本法》第136 條將上述“經(jīng)濟(jì)、文化關(guān)系”進(jìn)一步詮釋為“經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融、航運(yùn)、通訊、旅游、文化、體育等領(lǐng)域”，并明確港澳在這些領(lǐng)域擁有締約權(quán)。

（一）外交與國防的內(nèi)涵與外延

既然港澳不能締結(jié)有關(guān)外交和國防的國際條約，那么如何界定所謂“外交”與“國防”的內(nèi)涵與外延就成為關(guān)鍵的問題。

一般而言，外交是指“代表國家和政府的部門和官員，為了執(zhí)行一定的對外政策，向有關(guān)外國和國際組織，從政治上對有關(guān)問題示明情況、表明態(tài)度和傳遞信息的一種非軍事的行為和姿態(tài)”。⑤謝益顯：《外交定義探討》，《外交學(xué)院學(xué)報(bào)》1992年第1 期。當(dāng)然，這只是眾多學(xué)理解釋中比較全面的一種。除此之外，中外學(xué)術(shù)著作和工具書籍里對外交的定義可謂紛繁復(fù)雜。但不管怎樣，這些都是無權(quán)解釋。關(guān)鍵的問題是，在我國的規(guī)范性法律文件中，尚不存在對“外交”進(jìn)行有權(quán)解釋的情況。換言之，關(guān)于外交的內(nèi)涵與外延，既不存在立法解釋，也不存在司法解釋。

國防的概念既有明確的方面，也有復(fù)雜的方面。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，中外對國防的定義表述至少有50 多種。⑥參見朱陽明：《國防法立法實(shí)踐與理論研究》，《法學(xué)家》1995年第5 期。盡管學(xué)理解釋與外交定義一樣繁多，但我國卻存在對國防的立法解釋。全國人大在1997年通過施行了《國防法》。根據(jù)《國防法》第2 條，所謂國防，是指“國家為防備和抵抗侵略，制止武裝顛覆，保衛(wèi)國家的主權(quán)、統(tǒng)一、領(lǐng)土完整和安全所進(jìn)行的軍事活動(dòng)，以及與軍事有關(guān)的政治、經(jīng)濟(jì)、外交、科技、教育等方面的活動(dòng)”。這是國防概念比較明確的方面。然而，在實(shí)踐中卻較難把握《國防法》第2 條的邊界。這是因?yàn)楦鶕?jù)該條，除了軍事活動(dòng)外，與軍事有關(guān)的政治、經(jīng)濟(jì)、外交、科技、教育等方面的活動(dòng)也屬于國防的范疇，而后者是否“與軍事有關(guān)”較難判定。舉例來講，2013年由斯諾登所揭露出的美國“棱鏡計(jì)劃”就是一個(gè)很好的例子?？萍蓟顒?dòng)既可以看作與軍事有關(guān)，也可以看作與軍事無關(guān)。然而，一旦科技被濫用，尤其被外國國家濫用，那么就可能危及本國安全。例如美國在2009年用“網(wǎng)震”病毒攻擊伊朗軍方的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，使伊朗鈾濃縮工廠大約900 臺離心機(jī)同時(shí)失效，并導(dǎo)致有毒的放射性物質(zhì)泄漏。⑦參見宮春科：《防范網(wǎng)絡(luò)“離線攻擊”》，《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》2013年2月20日B02 版。這是國防的概念比較復(fù)雜的方面。

由此可見，由于外交和國防自身的特殊性，無論是從學(xué)理角度，還是從立法或司法角度，想要對這兩個(gè)概念做出一個(gè)足以指導(dǎo)《締結(jié)條約程序法》修訂工作的準(zhǔn)確解釋是不現(xiàn)實(shí)的。有鑒于此，比較可行的方法是明確一個(gè)有權(quán)解釋的機(jī)關(guān)，由其根據(jù)實(shí)際情況具體判斷。需要說明的是，外交與國防概念的明晰化問題不可能通過修訂《締結(jié)條約程序法》來解決，出現(xiàn)規(guī)范締約權(quán)上的困難只能通過解釋兩部基本法來實(shí)現(xiàn)。

《香港基本法》和《澳門基本法》是全國人大制定的法律?！读⒎ǚā返?2 條規(guī)定：“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)?！蓖瑫r(shí)，根據(jù)《香港基本法》第158 條和《澳門基本法》第143 條，它們的解釋權(quán)屬于全國人大常委會(huì)。因此，有權(quán)對“外交”和“國防”進(jìn)行解釋的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是全國人大常委會(huì)。于是，當(dāng)港澳準(zhǔn)備簽訂的國際條約可能涉及外交或國防而產(chǎn)生爭議時(shí)，港澳特別行政區(qū)政府、外交部可以請求國務(wù)院提請全國人大常委會(huì)做出解釋。這樣安排的法律依據(jù)是《立法法》第43 條。該條規(guī)定：“國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋要求?！贝送猓鶕?jù)《香港基本法》第158 條第3 款和《澳門基本法》第143 條第3 款，港澳地區(qū)的終審法院也有權(quán)提請全國人大常委會(huì)做出解釋。

（二）所謂“剩余權(quán)力”的歸屬

《香港基本法》和《澳門基本法》明確規(guī)定港澳擁有締約權(quán)的領(lǐng)域只有八個(gè)，即經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融、航運(yùn)、通訊、旅游、文化、體育。然而，這八個(gè)領(lǐng)域顯然不可能涵蓋社會(huì)生活的全部方面。因此，除了外交和國防，港澳在上述八領(lǐng)域之外是否還擁有締約權(quán)（即所謂的“剩余權(quán)利”）就成為值得探討的問題。

筆者認(rèn)為，對港澳在締約問題上的“剩余權(quán)力”的分析不宜比照適用憲法學(xué)里有關(guān)“剩余權(quán)利”的理論。在憲法學(xué)里，“剩余權(quán)力”的歸屬因國家結(jié)構(gòu)形式的不同而不同。在聯(lián)邦制國家，憲法中沒有劃定歸屬的權(quán)力一般推定為各州保留的權(quán)力。在單一制國家，剩余權(quán)力則一般推定屬于中央政府。盡管《香港基本法》和《澳門基本法》在港澳的法律體系里是憲制性法律，但這兩部基本法的本質(zhì)仍然是全國人大制定的基本法律，在它們之上還有《憲法》?！稇椃ā返?1 條允許全國人大通過制定法律的方式在特別行政區(qū)施行不同的制度，賦予特別行政區(qū)一定的締約權(quán)是其中應(yīng)有之義。這實(shí)際上是“授權(quán)”而不是“分權(quán)”，不能適用前述理論。那么對于締約領(lǐng)域的剩余權(quán)力，中央政府是否授權(quán)給港澳了呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)該已經(jīng)授權(quán)給港澳了?！断愀刍痉ā返?51 條和《澳門基本法》第136 條是中央政府根據(jù)《憲法》第31 條對港澳的總授權(quán)。上述八個(gè)領(lǐng)域只是對這個(gè)總授權(quán)里面具體領(lǐng)域的舉例，并不是窮盡性質(zhì)的列舉。

值得進(jìn)一步分析的是，既然港澳的締約權(quán)是中央政府以“授權(quán)”形式給予的，而不是“分權(quán)”，那么港澳締約權(quán)在本質(zhì)上仍然是中央政府的權(quán)力。盡管其本質(zhì)上仍然是中央政府的權(quán)力，但這種授權(quán)并不是可以輕易修改或撤銷的。相反，它具有比其他授權(quán)更加牢固的法律保障。這是因?yàn)橹袊鵀榇顺袚?dān)了國際法義務(wù)。以香港為例，《中英聯(lián)合聲明》第3 條第2 款規(guī)定：“除外交和國防事務(wù)屬中央人民政府管理外，香港特別行政區(qū)享有高度的自治權(quán)?！痹撀暶鞯? 條第10 款進(jìn)一步規(guī)定：“香港特別行政區(qū)可以‘中國香港’的名義單獨(dú)地同各國、各地區(qū)及有關(guān)國際組織保持和發(fā)展經(jīng)濟(jì)、文化關(guān)系，并簽訂有關(guān)協(xié)定。”反過來，即使如此，在非常緊急的情況下，該授權(quán)也仍然是可以修改或撤銷的。根據(jù)國際習(xí)慣法，國家有權(quán)以“危急情況”為由免除自己違背國際法義務(wù)的國家責(zé)任。所謂危機(jī)情況，是指“一國在遭到嚴(yán)重危及國家生存和根本利益的情況下，為了應(yīng)付和消除這一嚴(yán)重緊急情況而采取的違背該國所承擔(dān)國際法義務(wù)的措施?！雹嗤趸⑷A主編：《國際公法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、上海人民出版社2008年版，第154 頁。舉例來講，如果面臨外國入侵或國家分裂的威脅，那么全國人大常委會(huì)就可以根據(jù)《憲法》第67 條第18 款或第20 款宣布進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)或緊急狀態(tài)。同時(shí)，《香港基本法》和《澳門基本法》分別在其第18 條第4 款規(guī)定，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)或因港澳發(fā)生特區(qū)政府不能控制的危及國家統(tǒng)一或安全的動(dòng)亂而決定港澳進(jìn)入緊急狀態(tài)時(shí)，中央人民政府可發(fā)布命令將有關(guān)全國性法律在港澳實(shí)施。在此基礎(chǔ)上，全國人大常委會(huì)可以暫時(shí)修改或撤銷對港澳的上述授權(quán)。

（三）區(qū)分一般授權(quán)與具體授權(quán)

眾所周知，澳港可獨(dú)立從事八項(xiàng)內(nèi)容（經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融、航運(yùn)、通訊、旅游、文化、體育）的對外交往由兩部基本法做出了授權(quán)規(guī)定。或許有學(xué)者認(rèn)為，對屬于這種八項(xiàng)內(nèi)容的國際條約，如果中央機(jī)關(guān)再另行規(guī)制似有不妥。然而筆者認(rèn)為，雖然《香港基本法》第151 條和《澳門基本法》第136 條對締約問題做出了授權(quán)，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到上述兩個(gè)條文只是一般授權(quán)。港澳在某個(gè)具體領(lǐng)域?qū)ν夂炗唶H條約時(shí)，可能還需要中央政府的具體授權(quán)。例如《香港基本法》第133 條第1 款規(guī)定：“香港特別行政區(qū)政府經(jīng)中央人民政府具體授權(quán)可：（1）續(xù)簽或修改原有的民用航空運(yùn)輸協(xié)定和協(xié)議；（2）談判簽訂新的民用航空運(yùn)輸協(xié)定，為在香港特別行政區(qū)注冊并以香港為主要營業(yè)地的航空公司提供航線，以及過境和技術(shù)停降權(quán)利；（3）同沒有簽訂民用航空運(yùn)輸協(xié)定的外國或地區(qū)談判簽訂臨時(shí)協(xié)議。”又如《澳門基本法》第94 條規(guī)定：“在中央人民政府協(xié)助和授權(quán)下，澳門特別行政區(qū)可與外國就司法互助關(guān)系做出適當(dāng)安排?！痹偃纭断愀刍痉ā返?33 條規(guī)定：“中央人民政府協(xié)助或授權(quán)香港特別行政區(qū)政府與各國或各地區(qū)締結(jié)互免簽證協(xié)議。”

《香港基本法》和《澳門基本法》明確規(guī)定需要具體授權(quán)的領(lǐng)域主要是民用航空、司法協(xié)助以及互免簽證等。除此之外，對于哪些領(lǐng)域的締約行為也需要中央政府的具體授權(quán)，目前還是比較模糊的。筆者認(rèn)為，對于具體授權(quán)的范圍可以做出如下判斷：并非所有領(lǐng)域都需要中央政府具體授權(quán)。盡管在回歸之前，港澳對外締約都需得到英國和葡萄牙的具體授權(quán)，但回歸以后，兩部基本法已經(jīng)規(guī)定了一般授權(quán)，所以并非所有領(lǐng)域都需要再得到中央政府的具體授權(quán)，否則一般授權(quán)也就沒有必要存在了。然而，也并不是在《香港基本法》和《澳門基本法》沒有要求具體授權(quán)的所有領(lǐng)域，港澳都可以直接締約。一般而言，如果準(zhǔn)備簽訂的條約涉及國家主權(quán)或者所涉事項(xiàng)具有較強(qiáng)的主權(quán)性質(zhì)，那么也應(yīng)當(dāng)事先得到中央政府的具體授權(quán)。

有鑒于此，需要強(qiáng)調(diào)的是，筆者并不是否定《香港基本法》第151 條和《澳門基本法》第136 條的價(jià)值，而是認(rèn)為盡管存在這兩個(gè)條文，但中央政府仍然有規(guī)制的余地。換言之，筆者并不認(rèn)為中央政府可以進(jìn)行全面的審查，但至少可以對兩個(gè)問題開展進(jìn)一步的審查：第一，既然有關(guān)外交與國防的事務(wù)不屬于港澳締約范圍，那么對什么屬于外交與國防，全國人大常委會(huì)應(yīng)該有最終的決定權(quán)；第二，需要區(qū)分一般授權(quán)與具體授權(quán)。雖然《香港基本法》第151 條和《澳門基本法》第136 條對締約問題做出了一般授權(quán)，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到上述兩個(gè)條文只是一般授權(quán)。港澳在某個(gè)具體領(lǐng)域?qū)ν夂炗唶H條約時(shí)，可能還需要中央政府的具體授權(quán)。從這個(gè)角度看，中央政府的規(guī)制權(quán)力既是合法的，也是合理的。

五、中央與港澳締約談判的互動(dòng)機(jī)制

（一）港澳參與中央政府締約談判的機(jī)制

《香港基本法》第150 條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)政府的代表，可作為中華人民共和國政府代表團(tuán)的成員，參加由中央人民政府進(jìn)行的同香港特別行政區(qū)直接有關(guān)的外交談判。”《澳門基本法》第135 條做出了類似的規(guī)定。于是，這就建立起“港澳參與中央政府締約談判”的機(jī)制。

根據(jù)《締結(jié)條約程序法》第4 條，中央政府對外談判和締約的名義有三種：（1）中華人民共和國；（2）中華人民共和國政府；（3）中華人民共和國政府部門。港澳代表參與中央政府的締約談判，在名義上有兩種選擇：其一，以上述三種名義，即融入中央政府的法律人格；其二，以“中國香港”和“中國澳門”的名義，即保持獨(dú)立的法律人格。事實(shí)上，無論港澳選擇哪種形式的名義都是合法的，但不同的選擇所導(dǎo)致的后續(xù)安排卻可能不同。如果選擇融入中央政府的法律人格，那么中央政府在所締結(jié)的條約中就需要對港澳的適用問題做出單獨(dú)安排，因?yàn)楦鶕?jù)《香港基本法》第151 條第1 款和《澳門基本法》第138 條第1 款，如果中央政府所締結(jié)的國際條約要適用于港澳，那么必須事先征詢兩地政府的意見；如果選擇保持獨(dú)立的法律人格，那么港澳所簽訂的條約采取獨(dú)立文本的形式比較妥當(dāng)，但該條約是否屬于兩地締約權(quán)的范疇以及是否需要中央政府具體授權(quán)需要單獨(dú)審核。

值得指出的是，港澳融入中央政府的法律人格并不一定總是最優(yōu)的形式。舉例而言，在中央政府以“中華人民共和國政府部門”的名義對外談判時(shí)，澳港以獨(dú)立的法律人格參與談判較為妥當(dāng)。這主要是因?yàn)橹醒胝牟块T與港澳處于幾乎同等的法律地位，在談判和締約時(shí)很難在兩者之間分出主次。

（二）中央政府協(xié)助港澳締約談判的機(jī)制

反過來，“中央政府協(xié)助港澳締約談判”的機(jī)制也是存在的。例如，《香港基本法》第155條規(guī)定：“中央人民政府協(xié)助或授權(quán)香港特別行政區(qū)政府與各國或各地區(qū)締結(jié)互免簽證協(xié)議。”其第96 條規(guī)定：“在中央人民政府協(xié)助或授權(quán)下，香港特別行政區(qū)政府可與外國就司法互助關(guān)系做出適當(dāng)安排?！薄栋拈T基本法》第94 條和第140 條做出了類似的規(guī)定。

在這種機(jī)制下，港澳顯然保持獨(dú)立的法律人格。不過，對中央政府而言，協(xié)助是一種義務(wù)還是一種權(quán)利呢？筆者認(rèn)為，將協(xié)助理解為權(quán)利更為合適。一方面，上述兩個(gè)條文都將協(xié)助與授權(quán)放在一起，具體措辭為“協(xié)助或授權(quán)”。正如前文所述，《香港基本法》第151 條和《澳門基本法》第136 條只是對港澳締約問題的一般授權(quán)，在個(gè)別領(lǐng)域還需要得到中央政府的具體授權(quán)，其中就包括上述的互免簽證和司法協(xié)助。由此可見，在這兩個(gè)領(lǐng)域中，如果港澳要對外締約，得到中央政府的具體授權(quán)是必須的。然而，條文中“授權(quán)”與“協(xié)助”之間是用“或”連接起來的。這似乎表明中央政府在具體授權(quán)后，既可以協(xié)助，也可以不協(xié)助。另一方面，如果中央政府做出具體授權(quán)，那么理論上相關(guān)事項(xiàng)就屬于港澳自行管理的事務(wù)。倘若“協(xié)助”是中央政府的法律義務(wù)，而港澳又沒有請求或不愿意接受協(xié)助，那么中央政府將處于較為尷尬的地步，因?yàn)椤断愀刍痉ā泛汀栋拈T基本法》分別在其第22 條第1 款規(guī)定中央政府不得干涉港澳自行管理的事務(wù)。

六、港澳所締結(jié)條約的批準(zhǔn)與備案

關(guān)于港澳所締結(jié)條約的批準(zhǔn)問題，無論是《香港基本法》還是《澳門基本法》均未做出規(guī)定。于是，港澳所締結(jié)條約將面臨是否以及如何進(jìn)行批準(zhǔn)與備案的問題。

根據(jù)《締結(jié)條約程序法》，我國的條約批準(zhǔn)制度有三種方式。

第一，由全國人大常委批準(zhǔn)?！毒喗Y(jié)條約程序法》第7 條第1 款規(guī)定：“條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定?！逼涞? 條第2 款規(guī)定：“前款規(guī)定的條約和重要協(xié)定是指：（1）友好合作條約、和平條約等政治性條約；（2）有關(guān)領(lǐng)土和劃定邊界的條約、協(xié)定；（3）有關(guān)司法協(xié)助、引渡的條約、協(xié)定；（4）同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定；（5）締約各方議定須經(jīng)批準(zhǔn)的條約、協(xié)定；（6）其他須經(jīng)批準(zhǔn)的條約、協(xié)定?！?/p>

第二，由國務(wù)院核準(zhǔn)?！毒喗Y(jié)條約程序法》第8 條第1 款規(guī)定：“本法第七條第二款所列范圍以外的國務(wù)院規(guī)定須經(jīng)核準(zhǔn)或者締約各方議定須經(jīng)核準(zhǔn)的協(xié)定和其他具有條約性質(zhì)的文件簽署后，由外交部或者國務(wù)院有關(guān)部門會(huì)同外交部，報(bào)請國務(wù)院核準(zhǔn)?！贝祟悧l約往往是以中國政府的名義簽訂的。

第三，由外交部登記或由國務(wù)院備案。《締結(jié)條約程序法》第9 條規(guī)定：“無須全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定批準(zhǔn)或者國務(wù)院核準(zhǔn)的協(xié)定簽署后，除以中華人民共和國政府部門名義締結(jié)的協(xié)定由本部門送外交部登記外，其他協(xié)定由國務(wù)院有關(guān)部門報(bào)國務(wù)院備案。”此類條約往往是以政府部門的名義簽訂的。

有學(xué)者認(rèn)為：“《香港基本法》第151 條和《澳門基本法》第136 條賦予香港和澳門有權(quán)在經(jīng)濟(jì)文化等非政治性領(lǐng)域簽訂和履行有關(guān)協(xié)議。在這種情況下，如果把香港和澳門簽訂的這一類協(xié)議再報(bào)全國人大批準(zhǔn)，將在事實(shí)上削弱香港和澳門特別行政區(qū)享有的部分締約權(quán)和高度自治權(quán)，與兩部基本法的立法宗旨相違背。因此，這類協(xié)議應(yīng)由特區(qū)政府批準(zhǔn)?！雹嵩艥?、丘志喬：《香港、澳門回歸后的部分締約權(quán)及條約適用》，《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2001年第2 期。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商榷的。

一方面，從港澳締約權(quán)的性質(zhì)來講，正如前文所述，港澳締約權(quán)來源于中央政府的“授權(quán)”而不是“分權(quán)”，它本質(zhì)上仍然是中央政府的權(quán)力。既然是中央政府的權(quán)力，那么批準(zhǔn)權(quán)就應(yīng)當(dāng)保留在中央政府手里，以便能夠?qū)彶楹捅O(jiān)督港澳的締約行為是否超出了“授權(quán)”的范圍，否則“授權(quán)”就變?yōu)榱恕胺謾?quán)”。這是因?yàn)?，倘若是港澳締約權(quán)是“分權(quán)”的結(jié)果，那么它就完全是港澳的權(quán)力，中央政府也就不能再以批準(zhǔn)為由予以審查和監(jiān)督。

另一方面，從批準(zhǔn)制度的效力位階來講，盡管它直接的效力來源是上述《締結(jié)條約程序法》的相關(guān)條款，但必須認(rèn)識到它最終的效力來源是《憲法》的相關(guān)規(guī)定?！稇椃ā返?7 條第14 款規(guī)定，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)“決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除”。同時(shí)，《憲法》第89條第18 款規(guī)定，國務(wù)院可以行使“全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)授予的其他職權(quán)”。于是，全國人大常委會(huì)通過制定《締結(jié)條約程序法》的方式將部分條約的批準(zhǔn)權(quán)授予了國務(wù)院，即上文所述的國務(wù)院對部分條約的核準(zhǔn)權(quán)?！断愀刍痉ā泛汀栋拈T基本法》的效力顯然低于《憲法》，因此，中央政府對港澳締結(jié)條約的批準(zhǔn)權(quán)不可能被撼動(dòng)。

反過來，從實(shí)際情況來看，并不是所有的條約都要經(jīng)過全國人大常委會(huì)或國務(wù)院批準(zhǔn)。這是因?yàn)槿珖舜蟪Ｎ瘯?huì)在實(shí)際行使《憲法》第67 條第14 款所賦予的批準(zhǔn)權(quán)時(shí)，通過《締結(jié)條約程序法》第9 條做出了變通，即部分條約只要由外交部登記或由國務(wù)院備案即可。這部分條約主要是以政府部門的名義簽訂的。因此，就港澳締結(jié)的條約而言，批準(zhǔn)問題就要從多角度來考察。

第一，對屬于《締結(jié)條約程序法》第7 條第2 款所列六類的條約，港澳在對外締結(jié)后應(yīng)當(dāng)報(bào)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)。例如港澳在對外締結(jié)有關(guān)司法協(xié)助的國際協(xié)定時(shí)就要上報(bào)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)。

第二，港澳不可能以中國政府的名義締結(jié)條約，所以對于哪些條約需要上報(bào)國務(wù)院核準(zhǔn)，應(yīng)該由全國人大常委會(huì)做出解釋。這是因?yàn)闂l約的批準(zhǔn)權(quán)在本質(zhì)上都屬于全國人大常委會(huì)，所以對于它授權(quán)國務(wù)院行使的核準(zhǔn)權(quán)，全國人大常委會(huì)有權(quán)進(jìn)行解釋，同時(shí)它也有權(quán)解釋《香港基本法》和《澳門基本法》。

第三，對于既不屬于全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)，也不屬于國務(wù)院核準(zhǔn)的條約，港澳可以上報(bào)國務(wù)院備案。于此需要指出兩點(diǎn)特殊之處：其一，港澳締結(jié)條約不宜由外交部登記，而應(yīng)由國務(wù)院備案。這是由港澳特殊的法律地位所決定的審慎安排；其二，一般情況下，備案不影響條約的效力，但這并不排除國務(wù)院有權(quán)對相關(guān)條約是否超越港澳締約權(quán)進(jìn)行審查。如果經(jīng)過審查，相關(guān)條約屬于需要國務(wù)院批準(zhǔn)的范疇，那么國務(wù)院應(yīng)當(dāng)通知港澳重新履行提交批準(zhǔn)程序；如果經(jīng)過審查，相關(guān)條約屬于需要全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)的范疇或者超出了港澳的締約權(quán)，那么國務(wù)院可以先征詢港澳的處理意見。假使港澳不同意上述結(jié)論，那么國務(wù)院可以將相關(guān)情況上報(bào)全國人大常委會(huì)。全國人大常委會(huì)在征詢其所屬的港澳基本法委員會(huì)后，如果認(rèn)為國務(wù)院的審查結(jié)論屬實(shí)，那么對于需要全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)的條約，全國人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)通知港澳重新履行提交批準(zhǔn)程序；對于超過港澳締約權(quán)的條約，全國人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)將有關(guān)條約發(fā)回。經(jīng)發(fā)回的條約立即失效，并由港澳對外承擔(dān)不履行條約的法律責(zé)任。

第四，盡管根據(jù)我國法律，部分條約只需要向國務(wù)院備案，但假使港澳所締結(jié)的國際條約中明確規(guī)定該條約需要經(jīng)過全國人大常委會(huì)或國務(wù)院批準(zhǔn)才能生效，那么港澳可以上報(bào)中央政府，由全國人大常委會(huì)或國務(wù)院批準(zhǔn)。這種情況之所以可能發(fā)生，主要有兩個(gè)方面的原因。其一，港澳不是主權(quán)國家，港澳的締約權(quán)具有特殊性。因此，從實(shí)際運(yùn)行的角度來看，港澳締約權(quán)在一定程度上依賴國際社會(huì)的承認(rèn)。其他國家或地區(qū)在對中國國內(nèi)情況不了解的情況下，為了謹(jǐn)慎起見，完全有可能要求相關(guān)條約應(yīng)當(dāng)經(jīng)過中央政府的批準(zhǔn)。其二，從國際法角度來看，港澳締約權(quán)來源于《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》。然而，眾所周知，雙邊條約對第三國沒有約束力。況且，作為港澳締約權(quán)的國內(nèi)法淵源，《憲法》和兩部基本法對其他國家沒有約束力。因此，除了英國和葡萄牙外，其他國家或地區(qū)完全有權(quán)利要求相關(guān)條約須經(jīng)中央政府的批準(zhǔn)。

此外，值得指出的問題是，無論是須批準(zhǔn)，還是須備案，中央政府都有審查的義務(wù)。那么，在具體審查時(shí)，除了權(quán)限問題外，是否還應(yīng)當(dāng)考慮其他原則呢？筆者認(rèn)為是需要的。應(yīng)當(dāng)考慮的原則至少包括以下幾個(gè)方面。第一，維護(hù)國家的統(tǒng)一和領(lǐng)土完整。根據(jù)《中英聯(lián)合聲明》第3 條第1 款，“維護(hù)國家的統(tǒng)一和領(lǐng)土完整”是中國在香港設(shè)立特別行政區(qū)的根本前提；《中葡聯(lián)合聲明》第1 條也明確規(guī)定澳門地區(qū)是中國領(lǐng)土。這個(gè)根本前提在兩部基本法的序言和總則部分都得到了重申和強(qiáng)調(diào)。第二，維護(hù)“一國兩制”和高度自治?！耙粐鴥芍啤笔歉郯恼沃贫鹊幕?，而高度自治是港澳繼續(xù)繁榮與穩(wěn)定的保障。這一點(diǎn)也是兩個(gè)聯(lián)合聲明與兩部基本法的根本宗旨之一。很顯然，這也應(yīng)當(dāng)成為審查的基本原則。第三，不損害國家利益和其他行政區(qū)的重大利益。既然港澳是中國的領(lǐng)土，那么港澳即使在自己權(quán)限范圍內(nèi)所締結(jié)的國際條約也不能損害中國的國家利益。同時(shí)，盡管港澳作為特別行政區(qū)具有高度自治權(quán)，但這并不意味著港澳的利益可以凌駕于國內(nèi)其他行政區(qū)之上。除了上述基本原則之外，具體審查的法律依據(jù)應(yīng)該是《憲法》、《香港基本法》、《澳門基本法》以及在港澳實(shí)施的全國性法律。

七、結(jié) 論

港澳締約權(quán)的法律淵源，既有《憲法》，又有《香港基本法》和《澳門基本法》，還有《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》。盡管《締結(jié)條約程序法》沒有對港澳締約權(quán)做出規(guī)定是有一定歷史原因的，但時(shí)至今日，在修訂《締結(jié)條約程序法》的工作中納入港澳締約權(quán)不但有必要性，而且有可行性，還有一定的緊迫性———一方面，《香港基本法》和《澳門基本法》沒有對港澳締結(jié)條約的具體問題進(jìn)行規(guī)定，存在不同程度的空白與模糊之處，而《締約條約程序法》由于種種原因也沒有做出規(guī)定，結(jié)果造成我國條約主管部門在辦理與港澳有關(guān)的條約時(shí)缺乏充分的法律依據(jù)；另一方面，港澳締約權(quán)也是規(guī)定在《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》中的，盡管《香港基本法》和《澳門基本法》對港澳締約權(quán)有原則性的規(guī)定，但這種轉(zhuǎn)化適用并不徹底。將兩個(gè)聯(lián)合聲明中有關(guān)港澳對外締約權(quán)的事項(xiàng)原則性地寫進(jìn)兩部基本法并不是對國際條約的完整履行。從“條約必須得到遵守”的國際習(xí)慣法進(jìn)行思考，中國還遲遲不做出具體規(guī)定，即意味著《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》就港澳締約權(quán)的規(guī)定在條約簽訂大約30年后仍未徹底完成法律意義上的轉(zhuǎn)化適用。由此可見，對港澳締約問題做出具體規(guī)定，既可以解決目前相關(guān)工作無法可依的問題，又可以完成我國對《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》的履約義務(wù)。當(dāng)然，也需要承認(rèn)的是，《締結(jié)條約程序法》只是規(guī)范締約權(quán)的途徑之一。不過，這不失為一種可以探討的渠道。雖然將《締結(jié)條約程序法》放入兩部基本法的附件三可能存在一定的困難，但這并非不可能。更重要的是，盡管通過《香港基本法》第17 條規(guī)定的全國人大常委會(huì)對香港立法會(huì)制定的法律進(jìn)行備案審查也能在一定程度上達(dá)到類似效果，但國家對國內(nèi)立法的備案并不能完全等同于對國際條約的批準(zhǔn)。所以，兩種方法不宜偏廢。

作為非國際法主體的法律實(shí)體，港澳的締約權(quán)具有特殊性質(zhì)，同時(shí)其又不能類比為聯(lián)邦國家的州。這是因?yàn)楦郯木喖s權(quán)本質(zhì)上是中央政府的授權(quán)，而不是憲法意義上分權(quán)的結(jié)果。港澳締約權(quán)的行使范圍可以從正反兩個(gè)方面來理解。一方面，港澳不能簽訂有關(guān)外交和國防的條約。對于外交和國防的定義可以由全國人大常委會(huì)根據(jù)實(shí)際情況具體判斷。另一方面，對于締約方面的“剩余權(quán)力”，中央政府實(shí)際上已經(jīng)授權(quán)給港澳，并且這種授權(quán)只有在危急情況下才能修改或撤銷。即使如此，港澳在某個(gè)具體領(lǐng)域?qū)ν夂炗啑l約時(shí)，可能還需要中央政府的具體授權(quán)。具體授權(quán)并不適用于所有領(lǐng)域，但當(dāng)條約涉及國家主權(quán)或者所涉事項(xiàng)具有較強(qiáng)的主權(quán)性質(zhì)時(shí)，具體授權(quán)是必須的。中央與港澳的互動(dòng)機(jī)制包括“港澳參與中央政府締約談判”與“中央政府協(xié)助港澳締約談判”兩個(gè)方面。港澳在談判中是融入中央政府的法律人格，還是保持獨(dú)立的人格，會(huì)產(chǎn)生不同的后續(xù)安排。同時(shí)，中央對港澳進(jìn)行“協(xié)助”的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是權(quán)利，而不是義務(wù)。在條約簽訂之后，港澳應(yīng)該根據(jù)具體情況選擇上報(bào)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)、上報(bào)國務(wù)院核準(zhǔn)或者提交國務(wù)院備案。然而，不論港澳選擇哪種途徑，中央政府都有權(quán)對相關(guān)條約是否越權(quán)以及是否符合《憲法》和兩部基本法的原則和精神進(jìn)行審查，并酌情做出相應(yīng)處理。