萬昌文（湖北省武漢市司法局）

法律援助立法亟待解決的幾個問題

2003年國務院《法律援助條例》（以下簡稱《條例》）頒布實施以來，各地結合實際相繼制定了一批地方性法規(guī)，司法部、最高人民法院也單獨或聯(lián)合出臺了一些規(guī)范性文件，對法律援助工作作了進一步完善。經過十多年的發(fā)展，我國已初步形成了以《刑事訴訟法》、《律師法》等法律為基礎，以《法律援助條例》為核心的法律援助法律體系，為法律援助工作提供了制度保障。同時，由于當前法律援助法律體系缺乏統(tǒng)一性，且有些環(huán)節(jié)出現(xiàn)立法空白，給法律援助實踐工作帶來困擾。2013年新《刑事訴訟法》的實施，為全面修改法律援助法律體系提供了契機，本文就法律援助立法工作亟待解決的幾個問題提出建議。

一、法律援助的方式

法律援助方式是指法律援助究竟是免費的還是包括減費、緩費在內。我國法院司法救助的方式包括減、免、緩交訴訟費三種方式，但法律援助的方式卻缺乏統(tǒng)一的規(guī)定。1997年司法部《關于開展法律援助工作的通知》中對法律援助的定義是：在國家設立的法律援助機構的指導和協(xié)調下，律師、公證員、基層法律工作者等法律服務人員為經濟困難或特殊案件的當事人給予減、免收費提供法律幫助的一項法律制度。2003年頒布的《法律援助條例》第2條對該定義進行了兩點修改：一是將法律援助的對象限定為公民，將法人和其他組織排除在外；二是強調法律援助的無償性，將減收法律服務費的行為排除在外?！斗稍鷹l例》成為目前理論上對法律援助下定義的重要依據(jù)，各地頒布的地方性法規(guī)，也都規(guī)定法律援助是無償?shù)?。但《法律援助條例》強調法律援助的無償性，卻與后來的《公證法》發(fā)生了沖突。2005年頒布的《公證法》第34條第2款規(guī)定：“對符合法律援助條件的當事人，公證機構應當按照規(guī)定減免公證費。”可見，公證法律援助不限于免費，還包括減費。2007年司法部《關于開展公證法律援助工作的意見》中也有同樣規(guī)定。另外，2004年司法部、民政部、財政部等9個部門下發(fā)的《關于貫徹落實(法律援助條例)切實解決困難群眾打官司難問題的意見》第6條規(guī)定：“加強法律援助機構與有關鑒定機構的溝通與協(xié)調，減免收取或緩交法律援助案件的相關鑒定費用?！笨梢?，司法鑒定法律援助的方式除了免費、減費，還包括緩交費。而在一些將公證、司法鑒定納入到法律援助事項范圍的地方性法規(guī)中，公證、司法鑒定援助只能是無償?shù)?，如《湖北省法律援助條例》。

法律援助方式直接影響到受援人、援助人的經濟利益，援助方式是否包含減費、緩費，應根據(jù)一個國家的法律援助經費保障程度而定。但既然公證、司法鑒定與辯護、代理一樣，都是法律服務，那么在提供法律援助時，援助方式就應該是統(tǒng)一的，而不應標準不一。由于援助方式的不統(tǒng)一，一方面理論上難以對法律援助下一個明確的定義，即法律援助究竟是免費的，還是包括減、緩費在內；另一方面，實踐中也會帶來下列問題：（1）如果公證、司法鑒定援助的方式是減費，那么減費比例如何合理確定？（2）辯護、代理援助的個案工作量往往大于公證、司法鑒定援助，卻是免費的，援助人員只能領取少量的補貼，必然影響辯護、代理援助工作的開展?！斗稍鷹l例》沒有將公證、司法鑒定納入法律援助事項范圍，是造成公證、司法鑒定的援助方式與代理、辯護等其他法律援助方式不統(tǒng)一的主要原因。目前各地已普遍將公證、司法鑒定納入到法律援助事項范圍中，因此，在制定《法律援助法》時，應將公證、司法鑒定納入到法律援助事項范圍中，以保持法律援助方式的統(tǒng)一。

二、法律援助案件的勝訴可能性審查

勝訴可能性審查，也稱案情審查，是指對申請法律援助的部分案件，法律援助機構經過分析后，認為勝訴可能性不大的，決定不予援助的制度。目前《法律援助條例》、地方性法規(guī)和司法部規(guī)章，都沒有將勝訴可能性作為受理法律援助案件的條件，但實踐中各地法律援助機構卻普遍根據(jù)內部規(guī)定，對案件進行勝訴可能性審查來決定是否提供援助，如2012年湖北省司法廳制定的《湖北省法律援助案件質量管理辦法》第29條就有此規(guī)定?！斗稍鷹l例》第17條第1款規(guī)定，申請人申請法律援助時，應提交“與所申請法律援助事項有關的案件材料”，有人以此作為目前對法律援助案件進行勝訴可能性審查的依據(jù)，筆者認為這種看法不妥。根據(jù)《民事訴訟法》等法律規(guī)定，當事人起訴時，應該向法院提交必要的案件材料，目的是為了達到立案條件，而不是為了向法院證明案件的勝訴可能性。因此，將申請人向法律援助機構提交案件材料的立法意圖，理解為便于法律援助機構代為辦理立案手續(xù)更加合理一些。

將案件勝訴可能性作為是否予以法律援助的條件，目的是防止部分申請人利用法律援助的無成本而無理纏訴，浪費有限的法律援助資源。根據(jù)“公共資源優(yōu)化配置”原理，對法律援助案件進行勝訴可能性審查，是必要的，也是合理的。但我國目前法律援助實踐中存在的勝訴可能性審查，由于缺乏法律依據(jù)的支撐，難以得到申請人的認同，再加上勝訴可能性審查缺乏認定標準、操作程序，實踐中難免出現(xiàn)以“勝訴可能性不大”為由隨意剝奪申請人獲得法律援助權利的現(xiàn)象，從而違背了法律援助的設立宗旨。因此，在制定《法律援助法》時，應借鑒他國的經驗，對勝訴可能性審查予以肯定，盡快將這種法律之外的手段合法化，并加以制度完善。在對法律援助案件勝訴可能性審查進行制度設計時，應重點解決好如下幾個問題：

（一）適用范圍。勝訴可能性審查應只適用于申請代理援助的民事案件（訴訟案件、仲裁案件）、行政案件（訴訟案件、復議案件）、國家賠償申請案件（不走行政訴訟、行政復議途徑的案件）、刑事自訴案件和申請司法鑒定援助的案件。對司法機關指定辯護、指定代理（目前僅指《刑事訴訟法》規(guī)定的精神病人強制醫(yī)療程序中的指定代理）的案件，法律援助機構不得進行勝訴可能性審查。刑事辯護援助（含自訴案件），強調的是對犯罪嫌疑人、被告人的程序救濟，此時程序價值要高于實體價值，因此對申請辯護援助的案件不應該進行勝訴可能性審查，這也是各國的通例。刑事公訴案件中受害人申請代理援助的案件，也無需進行勝訴可能性審查，這是因為這類案件的證據(jù)掌握在公安、檢察機關手中，決定案件是否勝訴的主體是公安、檢察機關，從司法實踐來看，這類案件的勝訴比例也很高。根據(jù)《刑事訴訟法》和有關司法解釋，刑事自訴案件中自訴人應對證明被告人有罪承擔舉證責任，且在起訴時就應該向法院提交充分的證據(jù)，否則法院不予受理。因此，對自訴人的援助申請，應該進行勝訴可能性審查。如果不考慮司法鑒定結論對案件勝訴可能性的影響，案件本身勝訴可能性不大，比如已過訴訟時效，此時對申請人的司法鑒定援助申請，予以拒絕是合理的。因此對司法鑒定援助申請應適用勝訴可能性審查，但這種勝訴可能性判斷只能是依據(jù)法律作出的判斷，因為司法鑒定結論本身是一項重要證據(jù)，在鑒定結論沒有出來之前，依據(jù)案件現(xiàn)有證據(jù)斷定案件無勝訴可能性而拒絕援助，顛倒了邏輯。那種簡單地認為勝訴可能性審查只適用于民事、行政案件的觀點是片面的。根據(jù)《公證法》的規(guī)定，有爭議的事項不得申請公證，因此公證援助申請不存在進行勝訴可能性判斷的可能，對公證援助申請當然不適用勝訴可能性審查。至于法律咨詢、代書援助，一方面由于援助工作量不大，另一方面申請人申請援助時也無需提交案件材料，法律援助機構也無法判斷案件的勝訴可能性，因此對這兩類援助申請，不必進行勝訴可能性審查。

（二）審查程序。根據(jù)案件的復雜程度不同，對案件的勝訴可能性審查可以設定兩套程序：一是對根據(jù)法律規(guī)定和現(xiàn)有證據(jù)，容易判斷出勝負的案件，由審查人提出案情審查意見，報法律援助機構負責人審批后，即可決定是否予以援助。這類案件主要包括：（1）無需考慮證據(jù)，根據(jù)申請人的陳述，依據(jù)法律即可斷定無勝訴可能性的案件，如申請人的起訴已過訴訟時效或起訴期限等法定除權期間、申請人的訴訟請求明顯缺乏法律依據(jù)；（2）申請人缺乏關鍵、核心證據(jù)，除非對方自認，否則不可能勝訴的案件，如申請人主張他人侵權申請援助，而沒有證據(jù)能夠證明對方實施了侵權行為的；（3）申請人提供了充分的證據(jù)，依法基本上可以斷定勝訴的案件，如申請人因家庭暴力申請離婚訴訟援助，申請人提交了結婚證、居委會和派出所出具的家庭暴力證據(jù)。二是對根據(jù)法律規(guī)定和現(xiàn)有證據(jù)，難以判斷出勝負的案件，建議各法律援助機構設立案件審查委員會，交給審查委員會討論決定。審查委員會按少數(shù)服從多數(shù)原則作出決定，成員可由法律援助機構律師、律師事務所律師、法官、檢察官組成，分設專業(yè)委員會。

（三）動態(tài)審查。動態(tài)審查是指對案件勝訴可能性的判斷，要結合案件的證據(jù)變化情況作出新的判斷，原先認為勝訴可能性不大決定不予援助的案件，后來發(fā)現(xiàn)了有利于申請人的新證據(jù)，勝訴可能性加大時，應變?yōu)闆Q定予以援助，反之則應終止援助。絕大多數(shù)情況下，案件的勝負，取決于當事人之間的證據(jù)力量對比，而在舉證期限屆滿前，有時甚至是在庭審結束前，當事人之間的證據(jù)力量對比處于不斷變化之中。二審、再審案件，法律承認當事人原先因客觀原因無法提交而現(xiàn)在提交的新證據(jù)的效力，從而增加了證據(jù)力量對比的變數(shù)。由于法律原則上不朔及既往，因此法律的變化，一般不會影響對案件勝負判斷的變化。

三、法律援助機構和人員的管理

（一）法律援助機構的設立條件和設立程序。設立法律援助機構，應當具備一定的物質條件和人力資源條件，這兩方面的條件應視各地的具體情況而定，但法律、行政法規(guī)應作出原則規(guī)定。在人力資源條件方面，除了少數(shù)無律師或律師資源極其匱乏的地區(qū)，對司法行政機關設立的法律援助機構，應該規(guī)定執(zhí)業(yè)人員中公職律師的人數(shù)比例。對社會組織設立的法律援助機構，公職律師人數(shù)條件可不作硬性規(guī)定。程序上，無論是司法行政機關，還是社會組織設立的法律援助機構，都應該報省級司法行政機關審批并頒發(fā)法律援助機構執(zhí)業(yè)證書，社會力量利用非國有資產設立的法律援助機構，還應按國務院《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定報民政部門登記。

（二）法律援助專職人員和志愿者的管理。目前的法律援助專職人員，包括法律援助機構的公職律師、非律師專職人員，這兩類人員無論是在政府法律援助中心，還是在工會、共青團等人民團體設立的法律援助機構提供服務，都占有國家行政編制或事業(yè)編制。法律援助志愿者是自愿從事法律援助工作的社會人員，由法律援助機構聘任，不占國家編制。公職律師應同時符合《律師法》、《公務員法》規(guī)定的準入條件，并按這兩部法律進行管理。目前有一種普遍觀點，認為《律師法》第11條“公務員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”的規(guī)定，阻礙了公職律師的發(fā)展，主張對此規(guī)定進行修改。筆者認為，這種將公務員身份與律師職業(yè)完全對立的觀點是對《律師法》的曲解?！堵蓭煼ā反艘?guī)定的本意，是禁止公務員在本職工作之外，另外兼職從事執(zhí)業(yè)律師，目的是防止公務員利用特殊身份破壞法律服務市場秩序，敦促公務員專心做好本職工作，而公職律師的本職工作就是執(zhí)業(yè)律師，不存在兼職的問題，因此《律師法》第11條不應成為公職律師發(fā)展的障礙。非律師專職人員、志愿者的執(zhí)業(yè)條件，目前缺乏規(guī)定，法律、行政法規(guī)應作出原則性規(guī)定，由司法部作進一步具體規(guī)定，并由省級司法行政機關審批并頒發(fā)法律援助執(zhí)業(yè)許可證①為規(guī)范對法律援助志愿者的管理，湖南省法律援助中心2012年先行制定了《湖南省法律援助志愿者管理辦法（試行）》，此舉值得借鑒。。

（三）法律援助人員的執(zhí)業(yè)范圍。不同法律援助人員的執(zhí)業(yè)范圍應結合法律規(guī)定來確定。專職律師除了不得從事公證、司法鑒定法律援助事項之外，可以從事《律師法》規(guī)定的律師業(yè)務范圍內的一切法律援助事項。非律師專職人員、志愿者可以從事法律咨詢、代書援助事項。根據(jù)三大訴訟法的規(guī)定，人民團體推薦的人可以接受委托擔任訴訟代理人、辯護人，因此在工會、婦聯(lián)等人民團體設立的法律援助機構執(zhí)業(yè)的非律師專職人員和志愿者，如果得到該人民團體的推薦，也可以從事訴訟代理、辯護援助事項②根據(jù)“兩院兩部”《關于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》，刑事法律援助（辯護、代理）法律援助機構只能指派律師承辦，但這里的法律援助機構顯然僅指司法行政機關的法律援助中心，不包括其他法律援助機構。，而在政府法律援助中心、企事業(yè)單位等非人民團體設立的法律援助機構中執(zhí)業(yè)的非律師專職人員和志愿者，由于無法成為人民團體推薦的人，則不能從事訴訟代理、辯護援助事項。能夠從事訴訟代理援助的非律師專職人員、志愿者，也可以從事行政復議、勞動仲裁等非訴訟代理法律援助事項。

（責任編輯 趙海鷗）