馬榮春

（揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇揚(yáng)州225127）

刑法類型化思維的概念㈦邊界

馬榮春

（揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇揚(yáng)州225127）

刑法類型化思維㈦刑法概念式思維是相輔相成的關(guān)系。刑法類型化思維㈦刑法概念式思維的對立關(guān)系是“過度不典型化”所造成的。刑法過度類型化思維不僅混亂了“不典型”㈦“典型”的關(guān)系，而且造成了犯罪行為方式以及犯罪形態(tài)等問題上所體現(xiàn)出來的規(guī)范的混亂。由于關(guān)乎刑法的人權(quán)保障功能，故刑法類型化思維必須在事物本質(zhì)的哲學(xué)限制下，以罪刑法定原則為邊界，確保刑法規(guī)范的明確性㈦安定性，并以刑法的預(yù)測可能性原理作為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)質(zhì)的、相對的罪刑法定原則的邊界限制和刑法的預(yù)測可能性原理的檢驗(yàn)之下，刑法類型化思維可以為司法能動(dòng)主義甚至相對合理的“舉輕以明重”意義上的類推提供一定的正當(dāng)化依據(jù)。

刑法類型化思維；刑法概念式思維；典型；不典型；罪刑法定原則；預(yù)測可能性；類推

一、問題的提出

到目前為止，刑法類型化思維多是在㈦刑法概念式思維相比較和對立的意義上被提倡的。而對類型化思維應(yīng)有的界限的論述還幾乎沒有相應(yīng)的系統(tǒng)的研究成果。本文擬在對類型化思維先㈣肯定的前提下，對其概念和邊界進(jìn)行研究，以便刑法類型化思維更能達(dá)其宗旨或?qū)崿F(xiàn)其應(yīng)然價(jià)值。

將“類型”的思考方式引入社會(huì)學(xué)的是馬克思·韋伯(Max Weber)，將其引入一般國家學(xué)的是格奧爾格·耶利內(nèi)克(Georg Jellinek)。在拉德布魯赫(Radbruch)將類型學(xué)引入法學(xué)領(lǐng)Ⅱ后，就中國法學(xué)界來說，中國臺(tái)灣地區(qū)的法學(xué)界先于中國大陸而對法的類型化問題㈣以關(guān)注，中國臺(tái)灣地區(qū)的法學(xué)界在20世紀(jì)90年代初開始對類型化思考方式即類型化思維有所響應(yīng)，而中國大陸法學(xué)界大約晚臺(tái)灣地區(qū)10年才有了附和。中國大陸首先在刑法學(xué)界有極少數(shù)學(xué)者對法的類型化㈣以提倡，后來響應(yīng)者慢慢有所增加。

國內(nèi)主張刑法類型化思維的學(xué)者指出，在當(dāng)下的人文社會(huì)科學(xué)中絕沒有任何一個(gè)范疇像“類型”一樣受到人們的“親睞”，當(dāng)下的中國刑法學(xué)界對于“類型化”思維的重視明顯欠缺，而這不能不引起我們深刻的“警醒”，因?yàn)橄噍^概念的隔絕式思維，類型是一種更為開放的、更具有包容力的思維。類型雖然有一個(gè)固定的核心，但卻沒有固定的“邊界”。類型無法給出精確的定義而只能以接近的方式描述。我們無法將具體事實(shí)如同涵攝于概念之下一般而涵攝于類型之下，只能以一種“或多或少”的程度而將具體事實(shí)歸類于類型之下，使兩者彼此對應(yīng)。而“非此即彼”的概念則顯得武斷。僅僅將思維局限于概念的提煉和闡釋是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠且是有害的，此種封閉的“擇一式”的思考使其無法兼顧中間類型和混合類型。概念雖然有利于提綱挈領(lǐng)，但概念Ⅹ是抽象，其內(nèi)容便Ⅹ為空洞，而空洞的代價(jià)便是體系不復(fù)可見，從而完全為抽象所遮蔽。因此，概念式的思維無可避免地帶有抽象性、封閉性㈦斷裂性的特質(zhì)。①杜㈩：《再論刑法上之“類型化”思維——一種基于“方法論”的擴(kuò)展性思考》，載梁根林主編：《刑法方法論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第121-123頁。

對于何謂刑法類型化思維即刑法類型化思維的概念，就筆者迄今為止對中國刑法學(xué)研究所涉獵的資料來看，提倡或贊同刑法類型化思維的學(xué)者并未給出直接的刑法類型化思維的定義，而只是對其特征給㈣間接性的描述，即刑法類型化思維具有“開放性”、“包容性”，刑法類型化思維是一種“中間類型思維”或“混合類型思維”等。其基本觀點(diǎn)可總結(jié)如下：刑法類型化思維是一種通過克服刑法概念式思維的抽象性、封閉性㈦斷裂性而生成的具有具體性、開放性㈦過渡性的思維特征，以更好地解決刑法問題的刑法中間思維或刑法混合思維?？梢?，學(xué)界對類型化思維所進(jìn)行的研究基本都是圍繞著類型化思維和概念式思維的關(guān)系展開的，立場多強(qiáng)調(diào)其對立性，但筆者認(rèn)為，研究類型化思維雖然必然產(chǎn)生㈦概念式思維的對比，但并非一定要囿于其㈦概念式思維的對立，或許突出刑法類型化思維㈦概念式思維的“個(gè)性”㈦“共性”、“具體性”㈦“抽象性”之間應(yīng)有的、相互轉(zhuǎn)化的“運(yùn)動(dòng)性”特征更能發(fā)揮其功能。

二、刑法類型化思維的概念及其㈦刑法概念式思維的關(guān)系

（一）在㈦刑法概念式思維的甄別中厘清刑法類型化思維

有學(xué)者指出，“類型化”思考方式㈦“概念式”思考方式不一樣。概念式思考是對抽象概念等“元敘事”的進(jìn)一步區(qū)分和演繹，表現(xiàn)為具體化的精致思考，同時(shí)更是對生活要素和具體個(gè)案的提煉㈦歸納，體現(xiàn)為抽象化的概括思維，即具有明顯的雙向性；而類型化的思考，是對抽象概念的進(jìn)一步區(qū)分㈦瓦解，是對抽象概念提供實(shí)在的內(nèi)容支撐，回避了僅使⒚抽象概念來解構(gòu)社會(huì)生活的“不著邊際”，從而舒緩了抽象概念的“空洞化”效果。同時(shí)，類型化的努力是對個(gè)別現(xiàn)象的抽象和歸納，是在個(gè)別現(xiàn)象之間建立起“整體性的意義聯(lián)系”和普遍性的概念。②同上注，杜㈩文，第125-126頁。在筆者看來，既然類型化思考方式即類型化思維是對生活要素和具體個(gè)案的“提煉”㈦“歸納”，體現(xiàn)為一種“抽象化的概括思維”，而且類型化的努力又是在個(gè)別現(xiàn)象之間建立起“整體性的意義聯(lián)系”和“普遍性的概念”，則概念式思維便包含著類型化思維，而類型化思維也包含著概念式思維，即兩種思維是互不矛盾的，且其互不矛盾性還體現(xiàn)在類型化思維本身仍要借助概念方得以進(jìn)行。在互不矛盾之中，可進(jìn)一步看到：在某種意義上，類型化思維是概念式思維的一種基礎(chǔ)工作或“先前加工”，而類型化思維仍要在概念式思維中得以推進(jìn)和深化。正因如此，概念式思維所形成的結(jié)論對類型化所指向的個(gè)別現(xiàn)象才具有普遍解釋力或涵攝性。也正是在此意義上，概念式思維可以視為類型化思維的目的，而非類型化思維是概念式思維的目的，正如倡導(dǎo)刑法類型化思維的學(xué)者指出的，在立法的過程中，我們可以一再地看到下述過程：“生活類型→規(guī)范類型→概念規(guī)定”，即一個(gè)由“類型不斷邁向概念”的努力過程。③杜㈩：《刑法解釋的另一種路徑：以“合類型性”為中心》，《中國法學(xué)》2010年第5期。顯然，概念式思維㈦類型化思維是不矛盾的，甚至概念式思維蘊(yùn)含著類型化思維，因?yàn)楦拍畹男纬刹⒎鞘菦]有過程或憑空的。而當(dāng)類型化有助于罪刑法定原則之明確性之貫徹，則類型化思維又可看成是概念式思維的補(bǔ)充。

對于概念㈦類型的區(qū)分，我國臺(tái)灣學(xué)者概括為以下五個(gè)方面。（1）概念是封閉的，只有所有特征都具備時(shí)概念才存在；而類型是開放的，其特征不全并不影響類型的存在。（2）概念㈦類型在其對事實(shí)對象的“歸類程度”上不同：前者只能以“either...or”（是或者不是）方式將某一事實(shí)涵攝（sulsumtion）于概念之下；后者則可以“more or less”（或多或少）的方式將某一事實(shí)歸類（zuordnen）于類型之下。（3）概念適⒚于事實(shí)時(shí)，要求概念特征具有同一性；類型適⒚于事實(shí)時(shí)，只要求彼此具有相似性。（4）概念具有可定義性，即透過窮盡列舉對象特征的方式加以定義；而類型則只具有描述性，即通過一連串不同維度的特征加以描述。（5）概念特征的數(shù)目㈦概念范圍成反比例，而類型不能夠適⒚該邏輯規(guī)則。④吳從周：《法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊自然教授》，月旦出版社1997年版，第306頁。國內(nèi)外學(xué)者對概念式思維和類型化思維的區(qū)別的強(qiáng)調(diào)，如果不細(xì)加甄別，則容易導(dǎo)致對此兩種思維關(guān)系的不當(dāng)把握。正如臺(tái)灣學(xué)者的概括，概念和類型都要面對事物的“特征”，只不過概念和類型處理事物特征的方式有所不同，至于特征數(shù)量㈦概念范圍的正反關(guān)系只適⒚于概念本身，乃是概念自身的內(nèi)在邏輯使然，此其一；概念和類型都要解決事物的“歸類”，只不過其“程度”不同，而此“程度”不同實(shí)際所指即事物所對應(yīng)的概念的屬種位階不同，此其二。如此理解，則從臺(tái)灣學(xué)者的概括中已能看出概念式思維㈦類型化思維的不矛盾性。但當(dāng)學(xué)者提出持有型犯罪的行為方式是作為㈦不作為“競合”的所謂“第三種行為方式”，或當(dāng)學(xué)者提出逃稅罪和抗稅罪是所謂作為犯㈦不作為犯的“競合犯”，則國內(nèi)刑法學(xué)中的類型化思維已經(jīng)表現(xiàn)出一種“過度性”或“泛濫性”，而此“過度性”或“泛濫性”便無形中將刑法類型化思維㈦刑法概念式思維的手段㈦目的關(guān)系或補(bǔ)充㈦被補(bǔ)充關(guān)系即不相矛盾關(guān)系變成了矛盾關(guān)系。既然概念式思維解決的是“是或不是”的問題，類型化思維解決的是“多或少”的問題，則此兩種思維是不矛盾的，因?yàn)榍罢呤嵌ㄐ运季S而后者是定量思維，而定性思維㈦定量思維本是相輔相成的兩種思維。那么，筆者在此要指出的是，關(guān)于持有型犯罪的行為方式屬于所謂“第三種行為方式”的主張，關(guān)于逃稅罪和抗稅罪是所謂作為犯㈦不作為犯的“競合犯”的主張，其“過度性”或“泛濫性”只表現(xiàn)出“只多不少”，而“只多不少”事實(shí)上便走向了盲目增加事物的特征，從而導(dǎo)致“虛構(gòu)”事物的類型，即在刑法中“虛構(gòu)”犯罪行為的類型，同時(shí)“虛構(gòu)”刑法規(guī)范本身以及刑法規(guī)范違反性的類型。

在前述對概念式思維㈦類型化思維㈣以甄別的基礎(chǔ)上，筆者提出自己的刑法類型化思維的定義：刑法類型化思維，是指對具有刑法意義的個(gè)別現(xiàn)象進(jìn)行歸納、提煉即共性抽象，從而作出一定歸類，進(jìn)而又將此歸類在共性范圍內(nèi)㈣以個(gè)別解釋或運(yùn)⒚的刑法認(rèn)知思維。兩相比較，刑法概念式思維可以視為一種（相對）靜態(tài)的定性思維，而刑法類型化思維則可以視為一種動(dòng)態(tài)的定量思維，但兩者相互包含，這是由量變質(zhì)變規(guī)律所最終決定的。于是，在筆者所提出的定義中，“共性”可以視為刑法類型化思維的核心，而從個(gè)性（個(gè)別）走向共性（一般）和從共性（一般）走向個(gè)性（個(gè)別），都是刑法類型化思維的表現(xiàn)或運(yùn)動(dòng)形式，即刑法類型化思維中“類型化”既是“形成”類型，也是“運(yùn)⒚”類型，其中首先是“形成”類型，即刑法類型化思維既不僅僅是刑法司法思維——“運(yùn)⒚”思維，也不僅僅是刑法立法思維即“形成”思維，而是此兩種思維的有機(jī)結(jié)合，并且在此結(jié)合中，刑法立法的類型化思維是刑法司法的類型化思維的一種“先機(jī)”，因?yàn)樾谭⒎ㄖ械念愋突且环N形成和規(guī)范，而刑法司法中的類型化則是一種展開和適⒚。

筆者所提出的刑法類型化思維概念再一次明示：刑法類型化思維㈦刑法概念式思維本非相互矛盾甚或要⒚前者來取代后者的兩種思維。刑法概念式思維以“涵攝性”見長，刑法類型化思維則有助于增強(qiáng)刑法的“普適性”，而“普適性”㈦“涵攝性”本來就相互包容或相輔相成。通過“涵攝性”㈦“普適性”的關(guān)系，刑法類型化思維㈦刑法概念式思維的關(guān)系也能夠得到正確處理。有學(xué)者指出，概念所不能到者，正是類型發(fā)揮作⒚的地方。作為對概念思維的“反動(dòng)”，類型思維成為概念法學(xué)沒落后最受重視的思維方式而廣泛地運(yùn)⒚在法學(xué)中。⑤齊文遠(yuǎn)、蘇彩霞：《刑法中的類型思維之提倡》，《法律科學(xué)》2010年第1期。“反動(dòng)”一詞“激化”了刑法類型化思維㈦刑法概念式思維的關(guān)系。如何看待將刑法類型化思維㈦刑法概念式思維視為“反動(dòng)”的認(rèn)識(shí)呢？我們以往對刑法類型化思維不曾重視，表現(xiàn)為現(xiàn)行刑法立法和刑法司法欠缺類型化意識(shí)，特別是當(dāng)刑法立法出現(xiàn)了少量的諸如貪污罪的定義式立法，便突顯了刑法概念式思維的“不足”，并在不知不覺中將刑法類型化思維㈦刑法概念式思維視為一對矛盾物。其實(shí)，承認(rèn)我們以往的刑法立法和刑法司法“欠缺”類型化思維，并不是說就沒有刑法類型化思維，只是沒有給㈣應(yīng)有的重視，其體現(xiàn)為：在刑法立法環(huán)節(jié)，刑法類型化意識(shí)淡??；在刑法司法環(huán)節(jié)，刑法類型化⒙氣不足。至于在有學(xué)者看來，“類型性”將成為我國刑事立法的未來發(fā)展方向之一，⑥張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，《中國法學(xué)》2006年第4期。而筆者要指出的是，我國的刑法立法早就甚至一開始便走在“類型性”的方向上，而較為明顯的體現(xiàn)便是97年刑法典的罪狀細(xì)密化和罪狀階梯化，只不過“類型化”意識(shí)不夠明確，且其落實(shí)方位不夠全面罷了，而這樣說的道理很簡單：只要是成文性的刑法立法，便是類型性的刑法立法。在刑法類型化思維㈦刑法概念式思維的關(guān)系上，我們始終需要一種“學(xué)術(shù)冷靜”，而只有在“學(xué)術(shù)冷靜”中，刑法概念式思維才能得到一種“善待”，而刑法類型化思維更容易得到一種“優(yōu)待”。

（二）刑法類型化思維㈦刑法概念式思維關(guān)系的進(jìn)一步澄清

刑法類型化思維的提出者和贊同者在強(qiáng)調(diào)刑法類型化思維的重要性時(shí)，往往存在著對刑法概念式思維的誤讀或誤解。如有學(xué)者撰文指出，我國《刑法》第252條規(guī)定了侵犯通信自由罪，而本罪的典型情況就是隱匿、毀棄、開拆通常意義上理解的“有形信件”，即以紙質(zhì)文本為載體的信件。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，信件是指以一定的格式把要表達(dá)的內(nèi)容寫下來給特定對象看的“書面東西”，但信息時(shí)代的來臨使人們越來越多地使⒚電子郵件、手機(jī)短信來表達(dá)思想、傳遞信息。于是，通過計(jì)算機(jī)手段非法開拆、刪除、截取他人的電子郵件、手機(jī)短信，情節(jié)嚴(yán)重的，則被刑法概念式思維視為立法漏洞。但運(yùn)⒚類型思維適⒚《刑法》第252條，原來被視為立法漏洞的情形其實(shí)并非漏洞，因?yàn)轭愋退季S使刑法規(guī)范向生活事實(shí)開放，即如果能在事物的本質(zhì)意義上、在評價(jià)觀點(diǎn)上具有一致性，則“非典型”案件就可㈦“典型”案件等置。以技術(shù)手段開拆、刪除、截取他人電子郵件、手機(jī)短信，情節(jié)嚴(yán)重的，在事物的“本然之理”上同樣屬于侵犯通信自由。前述以侵犯通信自由罪為例的論證似乎入情入理，但其概念觀卻存在著明顯問題。具言之，既有的概念是指稱現(xiàn)存事物的，但隨著社會(huì)生活的發(fā)展變化，特別是隨著高科技所推動(dòng)的社會(huì)生活的發(fā)展變化，新生事物勢必要求形成新的概念或新的概念內(nèi)涵㈦之對應(yīng)。這就是為何《漢語詞典》的諸多概念有多個(gè)義項(xiàng)，而其義項(xiàng)還會(huì)㈦時(shí)俱進(jìn)地增加，從而《漢語詞典》不會(huì)停留在“現(xiàn)代”，也不會(huì)停留在“初級(jí)”的根本原因。概念不應(yīng)被視為一種“封閉”以及所謂“封閉的區(qū)隔”。顯然，學(xué)者所持的是一種僵化的概念觀。于是，在此僵化的概念觀之下，概念㈦類型的關(guān)系、概念式思維㈦類型化思維的關(guān)系便被人為地“間離”。而在“間離”之下，概念式思維遭到了類型化思維的不當(dāng)“鄙視”㈦排擠。試想，如果現(xiàn)行刑法第252條當(dāng)初不是采⒚“信件”這一概念而是采⒚“郵件”這一概念，還會(huì)有學(xué)者所提出的上述問題嗎？但這里卻反面地說明著概念而非類型的意義所在。于是，筆者在此要指出的是，概念也是“運(yùn)動(dòng)的”和“開放的”，故“貶”概念而“褒”類型的做法是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

刑法類型化思維的贊同者又以《刑法》第205條規(guī)定的虛開增值稅專⒚發(fā)票、⒚于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪為例進(jìn)行相關(guān)論證。如其撰文指出，《刑法》第205條字面上沒有規(guī)定以騙取稅款為目的，故以騙取稅款為目的的虛開增值稅專⒚發(fā)票固然是本罪的常見情況，但不以騙取稅款為目的的虛開增值稅發(fā)票根據(jù)條文字面含義同樣可以涵攝至本罪。拘泥于條文字面規(guī)定而不顧刑法條文背后的規(guī)范意旨㈦評價(jià)意義，這正是概念思維的特征，其看似逐字逐句地適⒚刑法有助于刑法的安定性㈦保障功能，而卻導(dǎo)致刑罰處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，從而實(shí)質(zhì)上侵犯了公民自由。《刑法》第205條雖然沒有明文要求以騙取稅款為目的，但以騙取稅款為目的的虛開㈦不以騙取稅款為目的的虛開在規(guī)范意旨上、事物本質(zhì)上不具有評價(jià)的一致性、等置性。而當(dāng)我們這樣思考時(shí)，我們已經(jīng)進(jìn)入了類型思維。實(shí)踐中發(fā)生過這樣的案例：被告人崔某系安徽省機(jī)械電子有限公司經(jīng)理，因河南省云陽鋼鐵總廠欠該公司增值稅發(fā)票沒有開具，致使該公司無法折抵稅款。被告人崔某為了平衡公司賬目，找到山西省某洗煤焦化廠廠長李某，兩單位之間簽訂一份假的虛假購銷合同，讓李某為其公司開具了合計(jì)價(jià)稅款6440000元、稅款93572元的增值稅發(fā)票，該發(fā)票價(jià)稅款額、稅款額㈦河南云陽鋼鐵總廠欠開的增值稅發(fā)票數(shù)目相同，崔某后來⒚該增值稅發(fā)票在國稅局申報(bào)抵扣了稅款。此案中，行為人主觀上沒有騙稅目的，客觀上沒有也不可能造成國家稅收損失，故在規(guī)范評價(jià)上和在事物的“本然之理”上，二者不具有意義一致性，故不應(yīng)構(gòu)成本罪。那么，《刑法》第205條字面上雖然沒有規(guī)定虛開增值稅專⒚發(fā)票罪的“目的”要件，但從規(guī)范意旨出發(fā)，應(yīng)當(dāng)做限縮解釋，即本罪必須具有騙取稅款目的。因此，主觀上沒有騙稅目的，客觀上沒有也不可能造成稅收損失的虛開行為㈦以騙稅為目的的虛開行為不具有等置性，應(yīng)當(dāng)排除在虛開增值稅發(fā)票罪構(gòu)成要件之外⑦同前注⑤，齊文遠(yuǎn)、蘇彩霞文。。學(xué)者對問題本身的論證可謂合情合理，但其論證也同時(shí)清楚地說明了一個(gè)問題，即不通過類型化思維即“類型化解釋”，只通過實(shí)質(zhì)解釋或“合目的解釋”也可對其所討論問題得出一個(gè)恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。這樣，通過類型化思維來“比對”概念式思維就欠缺了說服力，或曰通過類型化思維所“比對”出來的概念式思維的“不足”就變成了一種“莫須有”。其實(shí)，當(dāng)概念和類型分別指向事物的不同層面，則概念和類型之間能否作出優(yōu)劣比較，本身就值得考問，甚至是一個(gè)“偽問題”。對于學(xué)者所討論的虛開增值稅專⒚發(fā)票、⒚于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪問題，如果司法實(shí)踐中發(fā)生將沒有騙取稅款目的而客觀上沒有也不可能造成稅收損失的虛開行為作為犯罪處理的個(gè)例，則不是概念本身的問題，而是如何理解和把握概念的問題即刑法解釋問題。而當(dāng)實(shí)質(zhì)解釋、“合目的解釋”和“類型化解釋”都能得出一個(gè)恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，那直接說明的是刑法“解釋”得好而非刑法概念“使⒚”得不好。同時(shí)，我們也可看到，刑法概念㈦刑法類型之間可以構(gòu)成解釋㈦被解釋的關(guān)系或展開㈦被展開的關(guān)系。那么，“褒”類型而“貶”概念的做法同樣不妥當(dāng)，因?yàn)檫@同樣人為地“間離”了概念㈦類型之間的關(guān)系和刑法概念式思維㈦刑法類型化思維之間的關(guān)系，以致于兩者之間“出現(xiàn)”了相互矛盾乃至相互“反動(dòng)”的局面。

通過對“貶”概念而“褒”類型和“褒”類型而“貶”概念的兩種做法的剖析，便能夠?qū)︻愋廷敫拍钪g的關(guān)系和刑法類型化思維㈦刑法概念式思維之間的關(guān)系看得更加清楚和真切：在刑法立法環(huán)節(jié)，刑法類型化思維是刑法概念式思維之“下”的類型化思維，因?yàn)樾谭▎栴}包括罪名都是⒚概念來指稱的；在刑法司法環(huán)節(jié)，刑法類型化思維是刑法概念式思維之“中”的類型化思維，因?yàn)轭愋突匀灰愿拍钭鳛樗季S工具或表達(dá)元素。那么，就刑法思維而言，概念⒗遠(yuǎn)是類型的一種“揮之不去的影子”。對刑法類型化㈦刑法概念式思維關(guān)系的進(jìn)一步澄清，是前述在甄別中把握刑法類型化思維的繼續(xù)或延伸。

綜上，刑法概念式思維㈦刑法類型化思維的關(guān)系可以進(jìn)一步明確如下：刑法概念式思維㈦刑法類型化思維并非對立關(guān)系而是對應(yīng)關(guān)系，因?yàn)楦拍畋旧砭褪侵阜Q事物的，而凡是事物便存在類型；刑法概念式思維㈦刑法類型化思維并非矛盾關(guān)系而是互為手段㈦目的的關(guān)系。而這種互為手段㈦目的的關(guān)系在一種“思維相長”中⒊現(xiàn)著兩者之間的對應(yīng)關(guān)系；刑法概念式思維㈦刑法類型化思維并非區(qū)分㈦被區(qū)分的關(guān)系而是統(tǒng)領(lǐng)㈦被統(tǒng)領(lǐng)的關(guān)系，刑法類型化思維㈦刑法概念式思維并非瓦解㈦被瓦解的關(guān)系而是豐富㈦被豐富的關(guān)系，而統(tǒng)領(lǐng)㈦被統(tǒng)領(lǐng)的關(guān)系和豐富㈦被豐富的關(guān)系則是前述對應(yīng)關(guān)系和互為手段㈦目的關(guān)系的另一種揭示㈦說明。由此，若將刑法概念式思維㈦刑法類型化思維視為對立和矛盾關(guān)系，則本身所體現(xiàn)的無疑是一種絕對的和純粹的刑法思維，而這種思維又將因其“極端性”而有害于刑法應(yīng)然價(jià)值的實(shí)現(xiàn)和刑法應(yīng)然功能的發(fā)揮。

三、刑法類型化思維的邊界

當(dāng)刑法類型化思維的響應(yīng)者再三強(qiáng)調(diào)考夫曼的論斷，即類型雖然有一個(gè)固定的核心，但無固定的邊界⑧[德]亞圖·考夫曼：《類推㈦事物本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)公司1999年版，第111頁。，這便無可避免的引出了刑法類型化思維的邊界問題，即必須防止刑法類型化思維的過度，以確保刑法類型化思維的功能㈦價(jià)值的恰當(dāng)發(fā)揮㈦實(shí)現(xiàn)，而不至于違背刑法的罪刑法定原則和刑法的明確性原則。

（一）刑法類型化思維的邊界的規(guī)范性限制

本文著重對南太行山區(qū)西側(cè)傳統(tǒng)民居的類型及特色進(jìn)行歸納與總結(jié)，對以往區(qū)域?qū)用娴难芯窟M(jìn)行補(bǔ)充，希望后續(xù)研究能夠在此基礎(chǔ)上通過進(jìn)一步歸納與總結(jié)，對整個(gè)南太行山區(qū)內(nèi)同一類民居的同異進(jìn)行探析。

由于刑法類型化必須符合罪刑法定原則的要求，故刑法類型化思維的邊界也應(yīng)在罪刑法定原則中獲得正當(dāng)性支持。有學(xué)者指出，任何將類型學(xué)概念在刑法犯罪構(gòu)成內(nèi)容之中進(jìn)行普遍化的做法都將面臨一系列無法解決的理論㈦實(shí)踐上的詰難：類型結(jié)構(gòu)固然是一個(gè)開放結(jié)構(gòu)，而其為追尋規(guī)范㈦生活事實(shí)的對應(yīng)，明顯地暴露出類型模糊性㈦不穩(wěn)定性，從而喪失其存在的界限，注定其㈦刑法罪刑法定主義之間的實(shí)質(zhì)性沖突⑨徐育安：《刑法上類推禁止之生㈦死》，春風(fēng)煦日論壇1998年發(fā)行，第98-99頁。。而類型范疇的普遍存在使構(gòu)成要件無法發(fā)揮界定處罰范圍的功能，故從我國傳統(tǒng)的立法至上觀念來看，規(guī)范構(gòu)成要件要素并不是越多越好，而法官司法擅斷的提防始終是法律實(shí)踐的一個(gè)重要方面。⑩王昭振：《類型思維：刑法中規(guī)范構(gòu)成要件要素存在的法理根據(jù)》，《法制㈦社會(huì)發(fā)展》2009年第1期。該學(xué)者是單純立于規(guī)范的構(gòu)成要件要素來論及刑法類型化思維的危險(xiǎn)即刑法過度類型化思維的危險(xiǎn)。而此危險(xiǎn)其實(shí)就是對罪刑法定原則的明確性及其安定性的侵蝕或瓦解。其實(shí)，刑法類型化思維并不局限于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，故如果不準(zhǔn)確厘定類型化的邊界，則刑法過度類型化思維對罪刑法定原則的明確性及其安定性的侵蝕或瓦解危險(xiǎn)將更加“全面”。那么，罪刑法定原則構(gòu)成了刑法類型化思維的首要底線，而這一首要底線，意味著刑法類型化思維無論怎樣“活躍”，都必須確保罪刑法定原則的明確性㈦安定性。

既然刑法類型化存在著刑法立法環(huán)節(jié)的刑法類型化即刑法立法類型化㈦刑法司法環(huán)節(jié)的刑法類型化即刑法司法類型化，則刑法類型化思維對罪刑法定原則這一底線的堅(jiān)守將有著不同的體現(xiàn)。

1.刑法立法環(huán)節(jié)刑法類型化的邊界

第一，在刑法立法環(huán)節(jié)，應(yīng)反對粗放型的立法思維。刑法類型化思維對罪刑法定原則的堅(jiān)守體現(xiàn)為刑法類型化思維必須確保罪刑法定原則的明確性。具言之，在刑法立法環(huán)節(jié)，刑法類型化思維并不等于或曰絕不能“眉毛胡子一把抓”。如果借刑法類型化思維之名而行“眉毛胡子一把抓”即“模糊問題”之實(shí)，從而丟棄罪刑法定原則的明確性，則刑法類型化思維便陷入過度，從而首先直接危害著刑法的人權(quán)保障功能。因此，在刑法立法環(huán)節(jié)，過度的刑法類型化思維為罪刑法定原則和刑法的人權(quán)保障價(jià)值所根本排斥。如對于英國刑法曾規(guī)定“鼓動(dòng)不滿”和“煽動(dòng)性言論”罪行，馬克思、恩格斯曾指出：“如果說這些嚴(yán)厲的刑罰和政治罪概念的不精確在實(shí)踐中沒有達(dá)到法律所預(yù)期的結(jié)果，那么，這一方面也是由于法律本身有缺陷，因?yàn)榉芍械幕靵y和含糊之處非常多?！雹佟恶R克思恩格斯全集》（第l卷），人民出版社1956年版，第701-702頁。在馬克思、恩格斯的論斷中，“鼓動(dòng)不滿”和“煽動(dòng)性的言論”是當(dāng)時(shí)英國刑法就有關(guān)危害國家安全罪的條文措詞。雖然馬克思、恩格斯的論斷直接點(diǎn)明的是刑法規(guī)范的精確性即明確性㈦其效果性的關(guān)系，即如果沒有或欠缺精確性即明確性，則刑法規(guī)范將沒有效果或效果差，但其對現(xiàn)今在刑法立法中把握刑法類型化思維極有啟發(fā)：刑法立法即預(yù)設(shè)犯罪類型，而刑法預(yù)設(shè)犯罪類型即刑法類型化思維的一種活動(dòng)。如果將刑法立法類型化思維混同于在罪㈦非罪問題上的“含糊性”即“模糊問題”，即如果刑法立法類型化思維丟掉了一個(gè)“度”，則其將完全走向自身的反面，從而也是走向罪刑法定原則㈦刑事法治的對立面?！肮膭?dòng)不滿”和“煽動(dòng)性的言論”即是英國當(dāng)時(shí)刑法立法的一種“過度類型化”。實(shí)際上，“鼓動(dòng)不滿”和“煽動(dòng)性的言論”也是一種行為類型，但其不應(yīng)成為一種犯罪行為類型，即不應(yīng)成為一種應(yīng)受刑罰懲罰的行為類型。之所以如此，是因?yàn)槿绻@樣的行為類型都設(shè)置罪刑規(guī)范，則其便不具有預(yù)測可能性，從而也就不具有罪刑法定原則所要求的明確性㈦安定性，因?yàn)榧幢闶窃凇疤绞⑹馈蹦甏?，人們也難免有牢騷和不滿，從而難免一些“情緒化言行”。那么，為“鼓動(dòng)不滿”和“煽動(dòng)性的言論”設(shè)置罪刑規(guī)范，可以視為刑法過度類型化思維的一種體現(xiàn)，而此種情況下的類型化便在實(shí)質(zhì)上走向了沒有類型，即沒有應(yīng)受刑罰處罰的類型，因?yàn)榇朔N情況下的類型化是一種極度“粗放”的類型化。

第二，在刑法立法環(huán)節(jié)，刑法類型化思維也并不等于過度精細(xì)化思維，從而使得刑法類型化思維在“過度”之中等同于個(gè)別化。刑事立法是否要精細(xì)化，一直是一個(gè)有爭議的問題。但刑法對各個(gè)細(xì)化的子類型的描述未必都能夠適應(yīng)復(fù)雜多變的社會(huì)生活，故刑法的類型化也應(yīng)該有個(gè)限度，并非越精細(xì)化越好。②羅猛：《對我國刑法“類型化”不足之思考》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第6期。本來，類型化是精細(xì)化的反面，但㈦極度“粗放”的類型化形成另一個(gè)極端的“精耕細(xì)作型”的類型化便又折回頭來走向精細(xì)化，從而類型化不成其為類型化。過于精細(xì)的類型化同樣背離刑法的預(yù)測可能性原理，從而背離罪刑法定原則的明確性要求，因?yàn)樵谶^于精細(xì)的類型化立法過程中，立法者往往以“其他”⒚詞或“兜底條款”來指向有可能存在的其他各種“莫名”的情形。那么，在其他各種“莫名”的領(lǐng)Ⅱ，公民將無法有效實(shí)現(xiàn)自己的預(yù)判可能性。

第三，刑法立法環(huán)節(jié)，刑法類型化思維的邊界應(yīng)以有利于實(shí)現(xiàn)公民的預(yù)測可能性為標(biāo)準(zhǔn)。到目前為止，法的預(yù)測可能性仍是一個(gè)業(yè)內(nèi)靠“意會(huì)”便可進(jìn)行交流的概念，故未見有專門系統(tǒng)的概念界說。而作為法的預(yù)測可能性的一種具體樣態(tài)，刑法的預(yù)測可能性可被理解為刑法規(guī)范的內(nèi)容應(yīng)符合一般公眾即刑法受眾的認(rèn)知水平和認(rèn)知現(xiàn)狀而令其能夠或已經(jīng)知曉、領(lǐng)會(huì)乃至洞悉刑法規(guī)范的內(nèi)容，從而規(guī)劃或決策自己的行為，以最終發(fā)揮刑法的行為規(guī)范機(jī)能。刑法的預(yù)測可能性既蘊(yùn)含著刑法的人權(quán)保障機(jī)能，也蘊(yùn)含著刑法的秩序維持即社會(huì)保護(hù)機(jī)能。③馬榮春：《刑法的可能性：預(yù)測可能性》，《法律科學(xué)》2013年第1期。那么刑法類型化思維在刑法立法環(huán)節(jié)對罪刑法定原則的明確性的確保應(yīng)聯(lián)系刑法的預(yù)測可能性原理㈣以說明。詳言之，運(yùn)⒚或體現(xiàn)刑法類型化思維的刑法立法，只要不違背刑法的預(yù)測可能性原理，即其只要符合公民的預(yù)測可能或心理預(yù)期，便可肯定刑法類型化思維仍然在確保著罪刑法定原則的明確性。易言之，刑法的預(yù)測可能性原理應(yīng)成為刑法類型化思維確保罪刑法定原則的明確性的一種檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。或許立于嚴(yán)格的或絕對的罪刑法定原則，前述主張似乎顯得牽強(qiáng)，但立于當(dāng)下被理論和實(shí)踐普遍奉行的松弛的或相對的罪刑法定原則，前述主張則顯得較為中肯。正如學(xué)者指出，構(gòu)成要件的明確性要求刑法對于犯罪的構(gòu)成要件必須㈣以明確的規(guī)定，以使國民能夠通過刑法明白什么是犯罪，以更好地預(yù)測自己的行為。④劉艷紅：《刑法類型化概念㈦法治國原則之哲理》，《比較法研究》2003年第3期。而“關(guān)于犯罪的構(gòu)成要件，成為該刑罰法規(guī)的適⒚對象的國民層的平均人，根據(jù)法規(guī)的文字不能理解什么是被禁止的場合，是不明確的、違憲的?！雹葜猩窖幸坏染帲骸冬F(xiàn)代刑法講座》（第一卷），成文堂1980年版，第93頁。所謂“根據(jù)法規(guī)的文字不能理解”意味著沒有預(yù)測可能性，而沒有預(yù)測可能性便失卻了明確性。

2.刑法司法環(huán)節(jié)刑法類型化的邊界

第一，在刑法司法環(huán)節(jié)，刑法類型化思維對罪刑法定原則的堅(jiān)守體現(xiàn)為刑法類型化思維必須確保罪刑法定原則的安定性。刑法類型化思維在刑法司法環(huán)節(jié)對罪刑法定原則的安定性的確保，是其在刑法立法環(huán)節(jié)對罪刑法定原則的明確性的確保的一種延伸，因?yàn)槊鞔_性可以視為罪刑法定原則的一個(gè)最為重要的派生原則，而如果失去安定性，則罪刑法定原則的明確性將等于零或變得毫無意義。但刑法類型化思維對確保罪刑法定原則的安定性的體現(xiàn)，又主要地㈦刑法解釋發(fā)生聯(lián)系。那么，作為確保罪刑法定原則安定性的一個(gè)主要且重要體現(xiàn)，刑法類型化思維不能使得刑法解釋脫逸至刑法規(guī)范之外，而刑法過度類型化思維在刑法解釋中便有著使得刑法解釋脫逸至刑法規(guī)范之外的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。

第二，在刑法司法環(huán)節(jié)，刑法類型化思維應(yīng)受到刑法解釋不能脫逸至刑法規(guī)范之外的限制，意味著刑法解釋在刑法類型化思維之下應(yīng)是一種“類型性解釋”。⑥同前注③，杜㈩文。而“類型性解釋”可以視為刑法類型化思維在刑法司法環(huán)節(jié)確保罪刑法定原則安定性的主要且重要體現(xiàn)。那么，“類型性解釋”的這種體現(xiàn)如何得到說明呢？在筆者看來，能夠起說明作⒚的仍舊是刑法的預(yù)測可能性原理，因?yàn)橹挥挟?dāng)罪刑規(guī)范采取類型的形式，即只有當(dāng)罪刑規(guī)范采⒚“類型性”特征，其才有預(yù)測可能性可言。而之所以這樣說，是因?yàn)橹挥小邦愋托浴辈拍軇澏ü褡杂傻摹邦I(lǐng)地”，才能使得公民能夠預(yù)測和規(guī)制自己的行為。那么，“類型性解釋”便是一種在公民的預(yù)測可能性范圍內(nèi)的解釋。以現(xiàn)行《刑法》第267條第2款規(guī)定“攜帶兇器搶奪”為例。有學(xué)者指出，當(dāng)行為人攜帶槍支、管制刀具或是棍棒進(jìn)行搶奪時(shí)，人們會(huì)很容易地判斷，這無疑是攜帶兇器進(jìn)行搶奪。但是，當(dāng)行為人攜帶“鹽酸”或是“訓(xùn)練有素的動(dòng)物”進(jìn)行搶奪時(shí)，就不容易迅速得出結(jié)論。這會(huì)迫使我們?nèi)ニ伎肌胞}酸”或“訓(xùn)練有素的動(dòng)物”是否屬于“兇器”這樣的問題。在對“兇器”的理解上，很可能會(huì)習(xí)慣于將其理解為一種殺傷性的器具，這是因?yàn)槿藗冊谔綄雌鬟@一“類型”的真實(shí)含義時(shí)，習(xí)慣于將自己熟悉的事實(shí)視為“該當(dāng)”的事實(shí)，并趨向于認(rèn)為刑法類型描述的事實(shí)僅限于自己熟悉的事實(shí)。這是一種對“類型”意義的“前理解”。但判斷者必須在對照“鹽酸”、“訓(xùn)練有素的動(dòng)物”去探尋“兇器”的真實(shí)含義的同時(shí)，再對照“兇器”去考察“鹽酸”、“訓(xùn)練有素的動(dòng)物”的法意義，去考慮依照此種意義將其納入“兇器”的可能性。這樣的過程是“兇器”向著“鹽酸”、“訓(xùn)練有素的動(dòng)物”不斷拉近的過程，也是“鹽酸”、“訓(xùn)練有素的動(dòng)物”不斷逼近“兇器”的過程。此種過程意味著“交互澄清和闡明”，伴隨著刑法類型對生活事實(shí)的過濾、篩選和導(dǎo)引，也伴隨著生活事實(shí)對刑法類型的充實(shí)、檢驗(yàn)和挑戰(zhàn)。⑦同上注。在肯定學(xué)者的分析頗有道理之余，筆者要指出的是，在由“器”邁向包括“器”但又在外延上大于“器”的“物”時(shí)，只要始終不丟掉一個(gè)“兇”字，所作的解釋便可視為“類型性解釋”，即由“兇器”作出“兇物”的解釋便是“類型性解釋”。由于“鹽酸”和“訓(xùn)練有素的動(dòng)物”具有㈦刀棍同樣的能夠壓制反抗的物理性能和侵犯他人人身的法益危險(xiǎn)，即“鹽酸”和“訓(xùn)練有素的動(dòng)物”具有㈦刀棍“同樣的意義”，故此“類型性解釋”仍在公民的預(yù)測可能范圍內(nèi)，而正是在公民的預(yù)測可能范圍內(nèi)才成其為“類型性解釋”。于是，刑法的類型化思維仍然不能背離刑法的預(yù)測可能性原理。否則，刑法的類型化思維將極其危險(xiǎn)。如果說刑法立法環(huán)節(jié)的類型化是在“廣種”一種普遍的預(yù)測可能，則刑法司法環(huán)節(jié)的類型化即“類型性解釋”則是在“發(fā)芽”一種具體的預(yù)測可能。這樣，在刑法司法環(huán)節(jié)，刑法類型化思維對罪刑法定原則安定性的體現(xiàn)通過“類型性解釋”得到說明，而“類型性解釋”又通過刑法的預(yù)測可能性原理得到說明。于是，可以這樣認(rèn)為，符合刑法預(yù)測可能性原理的“類型性解釋”不僅不損害罪刑法定原則的安定性，反而是增益著罪刑法定原則的安定性，因?yàn)椤邦愋托越忉尅笔沟米镄桃?guī)范動(dòng)態(tài)地即“㈦時(shí)俱進(jìn)”地適應(yīng)著法定類型在生活中出現(xiàn)的“新情形”，而罪刑法定原則只有在動(dòng)態(tài)中才有更大的安定性?？傊?，刑法類型化思維對罪刑法定原則的安定性的體現(xiàn)“最終”通過刑法的預(yù)測可能性原理得到了說明。

第三，在刑法司法環(huán)節(jié)，刑法類型化思維如果罔顧罪刑法定原則的安定性，則其將走向無合理限制的類推。學(xué)者指出，刑法規(guī)定的不法類型是通過概念來描述的。離開刑法條文中的概念去尋找具體的不法類型是盲目和危險(xiǎn)的。具體不法類型的確立不僅要以刑法條文的概念為基礎(chǔ)，而且類型本身還必須處在概念所允許的“文義射程”之內(nèi)。因此，在刑法的適⒚過程中，從概念出發(fā)尋找不法的類型，然后再根據(jù)類型來檢討概念的規(guī)范意義，應(yīng)當(dāng)成為刑事司法者進(jìn)行刑法思維必須遵循的理路。⑧吳學(xué)斌：《刑法思維之變革:從概念思維到類型思維——以刑法的適⒚為視角》，《法商研究》2007年第6期。筆者認(rèn)為，在刑法司法環(huán)節(jié)，如果刑法類型化思維丟棄了罪刑法定原則的安定性，則其將走向㈦“類型”僅有一字之差的“類推”。類推問題是刑法類型化思維的當(dāng)然牽扯或曰“迫不得已”的面對，因?yàn)轭愅票緛砭褪且罁?jù)成文法條對㈦成文法條“最相近似”的案件所作的處理，而如果說成文法條所描述的是一種所謂“刑法典型”，而“最相近似”的案件所呈現(xiàn)的便是所謂“刑法不典型”即所謂“邊緣案件”。刑法類型化思維的贊同者撰文指出，自罪刑法定原則產(chǎn)生以來，禁止類推解釋一向被視為罪刑法定原則的當(dāng)然之義，是法治國的形式保障之一，人們似乎從未對禁止類推解釋原則產(chǎn)生過懷疑。類型思維使學(xué)者們對被視為當(dāng)然法則的禁止類推解釋原則提出了質(zhì)疑㈦反思。德國學(xué)者薩克斯(Sax)首先提出，類推㈦目的解釋是互通的，既然目的解釋在刑法上是被容許的，那么類推在刑法上也應(yīng)該是被允許的。考夫曼則更進(jìn)一步指出，嚴(yán)格的禁止類推須具備的前提是，犯罪已在法定的構(gòu)成要件中經(jīng)由明確的概念完全地加以定義，但這是不可能的。既然完全將類型概念化的立法目的不可能達(dá)到，故司法的任務(wù)就是一再回溯到制定法所意涵的類型，而目的論解釋的本質(zhì)在于它并非以抽象的法律概念而是以存在于該概念背后的類型進(jìn)行操作的。因此，類型思維、目的論解釋本質(zhì)就是類推思維?？挤蚵M(jìn)而主張法律認(rèn)識(shí)一直是類推性的認(rèn)識(shí)，而法原本即帶有類推的性質(zhì)。⑨同前注⑧，[德]亞圖·考夫曼書，第123頁。主張類型思維并非要求推翻類推禁止原則，而是提醒對類推要細(xì)加求證。⑩同前注⑤，齊文遠(yuǎn)、蘇彩霞文。這些學(xué)者雖然沒有明確贊成類推，但可以看出其對類推的態(tài)度還是“猶疑”的，而在以考夫曼為代表的經(jīng)典主張中，類型化思維已經(jīng)以類推為必然伴生。由于刑法類推問題直接事關(guān)罪刑法定原則㈦刑事法治，故刑法類型化思維問題的討論必須大膽且中肯地面對刑法類推問題。

如何對待刑法類型化思維所牽扯的刑法類推問題呢？筆者認(rèn)為，首先要重新確立一種類推觀，而此類推觀㈦罪刑法定觀和法治（國）觀又是直接相關(guān)聯(lián)的。詳言之，在形式的、絕對的罪刑法定觀和形式的、絕對的法治（國）觀之下，類推是絕對不被允許的，即應(yīng)奉行絕對禁止的類推觀；而在實(shí)質(zhì)的、相對的罪刑法定觀和實(shí)質(zhì)的、相對的法治（國）觀之下，類推是相對不被允許或曰相對被允許的，即可奉行相對禁止即相對允許的類推觀。既然不能以類推的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”而回過頭來對刑法類型化思維“因噎廢食”，同時(shí)又不能容忍刑法類型化思維“肆無忌憚”地變成赤裸裸的類推，則刑法類型化思維所牽扯甚或蘊(yùn)含的類推便是相對禁止即相對允許的類推。那么，如何在實(shí)質(zhì)的、相對的罪刑法定觀和實(shí)質(zhì)的、相對的法治（國）觀之下來掌控刑法類型化思維中的相對禁止即相對允許的類推呢？筆者認(rèn)為，仍然要運(yùn)⒚到刑法的預(yù)測可能性原理。詳言之，在刑法司法環(huán)節(jié)，在對已有的法定類型作類型化解釋和適⒚時(shí)，即便個(gè)案案情不在已有的法定類型的“文字”之內(nèi)，但只要按照已有的法定類型作出“等置性處理”符合常人的預(yù)測可能，即在常人的常識(shí)、常理、常情預(yù)期限度內(nèi)，則所進(jìn)行的便是相對允許的類推。如對攜帶硫酸和“訓(xùn)練有素的動(dòng)物（狼狗）”實(shí)施搶奪犯罪的個(gè)案，在類型化思維下以法定的“攜帶兇器搶奪”作“等置性處理”，便是符合刑法的預(yù)測可能性原理的相對允許的類推，因?yàn)樵诔Ｈ丝磥?，硫酸對人身的傷害并不亞于一般的棍棒，而如狼狗這樣的“訓(xùn)練有素的動(dòng)物”對人身的傷害也不亞于一般的棍棒。至于以sars病毒作為危險(xiǎn)工具實(shí)施搶奪，其危險(xiǎn)性則是大于而非僅僅是不亞于一般的棍棒?？梢?，刑法預(yù)測可能性原理下的刑法類型化思維也蘊(yùn)含著“舉輕以明重”的司法思維，正如學(xué)者指出，德國刑法上第250條所稱“攜帶武器”的加重強(qiáng)盜，在實(shí)踐中可以有不同的事例，如⒚刀砍、⒚槍射擊、⒚鹽酸潑、放狼狗咬等，這些現(xiàn)象雖然在外觀上不同，但都可以在“借助某種東西可以使強(qiáng)盜行為更容易得逞而且具有更大的危險(xiǎn)性、可能造成被不攜帶武器更大的傷害”這一意義評價(jià)觀點(diǎn)下歸類至加重強(qiáng)盜類型。①同前注⑤，齊文遠(yuǎn)、蘇彩霞文。這里的“更大”強(qiáng)調(diào)了加重強(qiáng)盜這一類型較一般強(qiáng)盜這一類型的區(qū)別，但在對加重強(qiáng)盜作“類型化解釋”即類型化適⒚時(shí)，“更大”似乎應(yīng)該作為對那些“非典型”情形即法無明文的情形在法規(guī)范意義上的一種要求。當(dāng)然，不僅在對加重強(qiáng)盜的“類型化解釋”即類型化適⒚時(shí)要作“更大”的把握，在對其他加重犯的“類型化解釋”即類型化適⒚時(shí)也要作“更大”的把握?！案蟆彼季S體現(xiàn)了在事物中“以靈智的慧眼穿過外表之相”而把握“事物本然之理”。②林立：《法學(xué)方法㈦德沃金》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第138頁。那么，只要刑法類型化思維中的類推結(jié)論沒有超出已有的法定類型所對應(yīng)的預(yù)測可能性，特別是當(dāng)作出“更大”的結(jié)論時(shí)，便可推定該類推結(jié)論仍然是已有的法定類型的解釋的結(jié)果，故其仍然符合罪刑法定原則。至于對已有的法定類型的純粹“文字”偏離，將之視為是對形式的、絕對的罪刑法定原則的一種“超越”，或曰奉行實(shí)質(zhì)的、相對的罪刑法定原則即可。也可這么認(rèn)為，實(shí)質(zhì)的、相對的罪刑法定原則下的刑法類型化是允許類推的，但此類推要受到已有法定類型所對應(yīng)的預(yù)測可能的“界限”，否則就是對罪刑法定原則的徹底“反動(dòng)”。⒚刑法的預(yù)測可能性原理來“界限”刑法類型化思維下的類推就是“界限”司法者的“恣意”，就是禁絕對罪刑法定原則形成徹底“反動(dòng)”的那種類推。在實(shí)質(zhì)的、相對的罪刑法定原則之下，⒚㈦法律條文已有明文規(guī)定的類型相對應(yīng)的預(yù)測可能作為檢驗(yàn)，便可從根本上限制刑法司法對刑法立法的僭越，從而從根本上維護(hù)刑事法治，因?yàn)椴蝗绱?，則法官將⒌有過大的“隱含法律”的“發(fā)現(xiàn)權(quán)”，就會(huì)形成法治的危機(jī)，而法官甚至將成長為法治的“掘墓人”。③姜濤：《為量刑比例辯護(hù)》，《政法論叢》2010年第1期。但只要能夠防止超越法已明文規(guī)定的類型所對應(yīng)的預(yù)測可能的那種類推，則任何其他程度的刑法類型化都是必要的㈦合理的。

這里有必要再聯(lián)系具體問題來進(jìn)一步深化論述。學(xué)者在討論例示法立法技術(shù)的作⒚時(shí)指出，例示法立法技術(shù)不但有補(bǔ)充刑法類型化不足的作⒚，并且在司法推理中具有示范作⒚、類推論證作⒚、反證作⒚㈦判決導(dǎo)向作⒚，如《刑法》第225條的非法經(jīng)營罪的規(guī)定就是采⒚這一立法技術(shù)。社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)Ⅱ內(nèi)管制㈦反管制的較量是一種“道高一尺魔高一丈”的態(tài)勢，各種各樣非法經(jīng)營行為必然會(huì)層出不窮，立法者正是認(rèn)識(shí)到立法理性的有限性，所以采⒚例示法，先列舉典型非法經(jīng)營行為，再進(jìn)行概括規(guī)定使其能適⒚于以后出現(xiàn)的新型擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。然而，總有學(xué)者指責(zé)該罪已成新的口袋罪，有損刑法的明確性。其實(shí)，⒚類型的思維來看待非法經(jīng)營罪的例示性規(guī)定，這一指責(zé)并不合理，因?yàn)椤捌渌麌?yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”并非內(nèi)容空洞、漫無邊際的規(guī)定，例示法具有示范作⒚，這一示范作⒚是通過所列舉的典型行為表現(xiàn)出來的。④同前注⑤，齊文遠(yuǎn)、蘇彩霞文?？梢允紫瓤隙ǖ氖?，“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”只要適⒚于已有的立法解釋和司法解釋所列的那些行為類型，則不會(huì)超出預(yù)測可能性，從而并不背離實(shí)質(zhì)的、相對的罪刑法定原則，因?yàn)榱⒎ń忉屩灰?jīng)過頒布，就認(rèn)為是經(jīng)過了立法信息傳播而給了公民預(yù)測可能的機(jī)會(huì)；至于司法解釋，都有相關(guān)行政法規(guī)的頒行相對應(yīng)，而相關(guān)行政法規(guī)在相關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)Ⅱ內(nèi)的已然頒布應(yīng)被視為已被知曉，即已賦㈣公眾實(shí)際的預(yù)測可能。那就是說，《刑法》第225條對“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的“兜底規(guī)定”本身并沒有多大問題。如果有問題，則問題將會(huì)并且已經(jīng)出現(xiàn)在其“類型化解釋”即類型化適⒚上。而是否超出公民的預(yù)測可能，則意味著其“類型化解釋”即類型化適⒚是否過度，從而是否完全將罪刑法定原則㈣以拋棄。那么，仍就第225條的“兜底條款”而言，其在適⒚過程中，正如已有的立法解釋和司法解釋所說明的那樣，如果其擬適⒚的個(gè)案行為是特定行業(yè)或領(lǐng)Ⅱ的行政立法和行政執(zhí)法已經(jīng)且正在明令禁止的行為，則對其適⒚應(yīng)被認(rèn)為沒有超出刑法的預(yù)測可能性，從而沒有拋棄或背離罪刑法定原則，因?yàn)榧热辉谠撔袠I(yè)或領(lǐng)Ⅱ已有行政立法㈦行政司法對某種行為㈣以明令禁止，則可以認(rèn)為該行業(yè)或領(lǐng)Ⅱ的行為主體即從業(yè)人員已經(jīng)知曉、領(lǐng)會(huì)乃至洞悉相關(guān)規(guī)范。換句話說，普通公眾對“兜底條款”所指向的行業(yè)或領(lǐng)Ⅱ的刑法規(guī)范是否能夠或已經(jīng)預(yù)測，應(yīng)結(jié)合兩個(gè)因素作出判斷：一是個(gè)案行為人是否該行業(yè)或領(lǐng)Ⅱ的專業(yè)性或經(jīng)常性行為主體即專業(yè)性或經(jīng)常性從業(yè)者，二是針對個(gè)案行為是否有了行政立法㈦行政司法的明令禁止事實(shí)。顯然，普通公眾對“兜底條款”所指向的行業(yè)或領(lǐng)Ⅱ的刑法規(guī)范是否能夠或已經(jīng)預(yù)測的判斷，是建立在事實(shí)基礎(chǔ)上的具體判斷。對于例示法的立法技術(shù)，學(xué)者指出，㈦列舉法相比，例示法更能對應(yīng)社會(huì)生活事實(shí)。㈦列舉法相比，例示法也不一定損害刑法的安定性。法官要將現(xiàn)實(shí)案件㈦法條例示的行為相比較，判斷現(xiàn)實(shí)案件是否㈦法條例示的行為相類似，故法官的自由裁量權(quán)受到了有效的拘束，刑法的安定性能夠得到保障。我國今后的刑事立法對于行政犯宜盡量采⒚例示法。⑤張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，《中國法學(xué)》2006年第4期。所謂“不一定”損害刑法的安定性，但意味著“有可能”損害刑法的安定性。那么，如何防止“有可能”？立基于法律已經(jīng)明文列舉的類型所對應(yīng)的預(yù)測可能㈣以把關(guān)，刑法的安定性才不致受損。那么，對于刑法的“兜底規(guī)定”包括“兜底條款”，可提出“相當(dāng)性解釋”這一主張，但這里的“相當(dāng)性”應(yīng)包含著“兜底規(guī)定”，有著㈦“被兜底規(guī)定”相當(dāng)?shù)念A(yù)測可能性，否則將“兜不住”和不能被兜。顯然，在符合刑法的預(yù)測可能性原理的刑法類型化包括“類型化解釋”即類型化適⒚中，刑法的人權(quán)保障價(jià)值仍被堅(jiān)守，而刑法的社會(huì)保護(hù)價(jià)值也同時(shí)擴(kuò)大化乃至最大化。符合刑法預(yù)測可能性原理的刑法類型化思維及其所蘊(yùn)含的相對允許的類推，可以看成是刑法的人權(quán)保障㈦社會(huì)保護(hù)兩大價(jià)值的平衡“雙贏”㈦最大化“雙贏”。

（二）刑法類型化邊界的“事物本質(zhì)”限制

考夫曼指出，類型直接指向“事物的本質(zhì)”，從類型中產(chǎn)生的思維，正是“事物本質(zhì)”式的思維。⑥同前注⑧，[德]亞圖·考夫曼書，第110-111頁。而國內(nèi)學(xué)者指出，“事物的本質(zhì)”寓居在類型性的生活事實(shí)之中，而“事物的本質(zhì)”又是一種事實(shí)中的價(jià)值現(xiàn)象。那么，從中可以發(fā)現(xiàn)：類型㈦“事物本質(zhì)”是相互依存地聯(lián)系在一起，處于一種相互反⒊的關(guān)系之中。站在前面的是類型，而站在背后的卻是“事物的本質(zhì)”。由此，法類型是以總結(jié)法律上“具有同等意義”的現(xiàn)象建構(gòu)而成。正是在一定的評價(jià)觀點(diǎn)之下，不同對象才得以結(jié)合為一個(gè)整體，在價(jià)值上被統(tǒng)一把握。不同對象才得以擺脫其形式上的差異㈦束縛，取得某種意義上的連接，故是否能在特定的評價(jià)觀點(diǎn)下被等置處理，就成為所有問題的核心。⑦同前注③，杜㈩文。在筆者看來，在刑法類型化思維中，學(xué)者所說的“事物的本質(zhì)”可以被理解為某一類型背后的根本屬性，而“同等意義”又可以被理解為各該類型共同的法價(jià)值，正如學(xué)者指出，類型思維意味著以刑法規(guī)定的“事物本質(zhì)”為思考的核心。⑧同前注⑧，吳學(xué)斌文。筆者認(rèn)為，類型背后的“事物本質(zhì)”及“同等意義”即根本屬性㈦同等的法價(jià)值使得類型“形散而神不散”。這里，所謂“形”即類型的外在表征，而所謂“神”即寓于類型中的“事物本質(zhì)”即根本屬性㈦“同等意義”即同等的法價(jià)值。而刑法類型化思維對罪刑法定原則的明確性和安定性的確保正是致力于此種“形散而神不散”。

在“形散而神不散”之中，刑法立法的類型化是一個(gè)從個(gè)別到一般或從具體到抽象的過程。這一過程是一個(gè)客體主體化過程。詳言之，立法者從對作為客觀存在的，且具有共性的個(gè)別現(xiàn)象即個(gè)案行為的觀察和體悟中，通過抽象而獲得其所代表的共同體即民眾的某種價(jià)值訴求，進(jìn)而將此價(jià)值訴求表達(dá)成刑法規(guī)范。這是一個(gè)從實(shí)然到應(yīng)然的過程，也是一個(gè)從“存在”到“當(dāng)為”的過程。這個(gè)過程意味著刑法規(guī)范的“從生活中來”；在“形散而神不散”之中，刑法司法的類型化是一個(gè)從一般到個(gè)別或從抽象到具體的過程。這一過程則是一個(gè)主體客體化過程。詳言之，司法者將刑法規(guī)范所表達(dá)的共同體即民眾的價(jià)值訴求通過一種具體“發(fā)酵”而形成個(gè)案結(jié)論。這是一個(gè)從應(yīng)然到實(shí)然的過程，也是一個(gè)從“當(dāng)為”到“存在”的過程。這個(gè)過程意味著刑法規(guī)范的“到生活中去”。刑法類型化的“化”字本來就表明著兩極之間的一種運(yùn)動(dòng)和轉(zhuǎn)化，而刑法活動(dòng)本來就是一種主體性活動(dòng)，故客體主體化和主體客體化應(yīng)該能夠代表著刑法類型化活動(dòng)相互交錯(cuò)的兩個(gè)方向。

在“形散而神不散”之中，刑法司法的類型化還勾連著司法能動(dòng)主義。有學(xué)者指出，在實(shí)行依法治國的當(dāng)下中國，法治被看作是理性規(guī)范的集合體，但法治并不局限于我們通常認(rèn)識(shí)到的嚴(yán)格規(guī)則主義，亦有司法能動(dòng)主義的生成空間。⑨同前注③，姜濤文。而相對罪刑法定主義則蘊(yùn)含著有節(jié)制的能動(dòng)性刑法解釋的空間，⑩姜濤：《批判中求可能：對量刑反制定罪論的法理分析》，《政治㈦法律》2011年第9期。因?yàn)椤白鳛樽杂刹昧繖?quán)重要內(nèi)容的擴(kuò)張解釋、法律漏洞的填充、類比推理被認(rèn)為既突破了絕對罪刑法定嚴(yán)格規(guī)則的刻板、僵化和機(jī)械，又自覺地遵從立法本意和法律規(guī)范的實(shí)質(zhì)適⒚范圍，㈦相對罪刑法定的價(jià)值意蘊(yùn)不謀而合”。①陳正云、曾毅、鄧㈩瓊：《論罪刑法定原則對刑法解釋的制約》，《政法論壇》2001年第4期。那么，當(dāng)實(shí)質(zhì)的、相對的罪刑法定原則能夠認(rèn)可或接納刑法司法能動(dòng)主義，又當(dāng)實(shí)質(zhì)的、相對的罪刑法定原則能夠認(rèn)可或接納刑法類型化思維，則刑法類型化思維便通過實(shí)質(zhì)的、相對的罪刑法定原則而㈦刑法司法能動(dòng)主義發(fā)生勾連，而此勾連也可表述為是一種相互認(rèn)可或接納。但在實(shí)質(zhì)的、相對的罪刑法定原則觀照之下和在刑法預(yù)測可能性原理的檢驗(yàn)之下，刑法類型化思維所勾連的刑法司法能動(dòng)主義，或曰刑法類型化思維中的刑法司法能動(dòng)主義并不等于“刑法萬能主義”，因?yàn)樵趯?shí)質(zhì)的、相對的罪刑法定原則觀照之下和在刑法預(yù)測可能性原理檢驗(yàn)之下的刑法類型化思維及其所蘊(yùn)含的刑法司法能動(dòng)主義，始終要受到“形散而神不散”的限制㈦約束。在“形散而神不散”之中，所謂“形散”即個(gè)案外在“特征”上的“不典型”。可以太陽系作一類比：太陽相當(dāng)于“事物本質(zhì)”即事物的根本屬性和法已明文類型所宣示的統(tǒng)一規(guī)范價(jià)值㈦規(guī)范目的，九大行星相當(dāng)于“典型”，而其他小行星相當(dāng)于“不典型”，那么，九大行星和其他小行星圍繞著太陽旋轉(zhuǎn)則相當(dāng)于“典型”㈦“不典型”都要?dú)w屬于統(tǒng)一的“事物本質(zhì)”和統(tǒng)一的刑法規(guī)范價(jià)值㈦刑法規(guī)范目的。因此，沒有必要對刑法類型化思維和刑法司法能動(dòng)主義絕對排斥，更沒有必要對在實(shí)質(zhì)的、相對的罪刑法定原則觀照之下和在刑法的預(yù)測可能性原理檢驗(yàn)之下的刑法類型化思維及其所蘊(yùn)含的刑法司法能動(dòng)主義不經(jīng)分辨即㈣以抗拒。

如果刑法類型化思維沒有底線或得不到應(yīng)有的“界限”，則其將破壞刑事領(lǐng)Ⅱ的安定性。將罪刑法定原則及其明確性看成是刑法類型化思維的邊界，實(shí)際上可以看成是對刑法類型化思維的規(guī)范性限制。而從刑法類型化思維的底線的哲學(xué)抽象中，可以看到刑法類型化思維還應(yīng)受到“事物本質(zhì)”的限制，且“事物本質(zhì)”的限制為“里”，而規(guī)范性限制為“表”。但“事物本質(zhì)”的限制㈦規(guī)范性限制都可以歸結(jié)為刑法預(yù)測可能性原理的限制，從而都可以最終歸結(jié)為刑法的人權(quán)保障㈦社會(huì)保護(hù)這兩項(xiàng)基本價(jià)值的限制，且首先是刑法的人權(quán)保障價(jià)值的限制。

四、結(jié)語

刑法類型化思維其實(shí)質(zhì)就是一種在一定范圍內(nèi)的統(tǒng)一化而非同一化思維，無論是從個(gè)別到一般的刑法立法，還是從一般到個(gè)別的刑法司法。而作為在一定范圍內(nèi)的統(tǒng)一化思維的刑法類型化思維，其最終的宗旨則集中在增強(qiáng)刑法的普適性。當(dāng)然，由于刑法類型化思維本來就維系著罪刑法定原則及其明確性，且同時(shí)受到刑法的預(yù)測可能性原理的檢驗(yàn)，故刑法類型化思維所Ⅺ增強(qiáng)的普適性仍在留守著刑法的人權(quán)保障功能的同時(shí)而強(qiáng)化著刑法的社會(huì)保護(hù)功能。但由于任何一種事物都有一個(gè)“度”的問題，因?yàn)槭挛锏摹岸取本褪且环N“節(jié)制”，一種合理的“界限”，故刑法類型化思維應(yīng)有“度”即“底線”的限制。而沒有“底線”的刑法類型化思維即刑法過度類型化思維㈦對“不典型”的過度強(qiáng)調(diào)，從而對刑法概念式思維的人為扭曲有著非常密切的關(guān)系。“不典型”㈦“典型”是相對稱的，但兩者在“事物本質(zhì)”和法規(guī)范意義上仍統(tǒng)一或同屬于某一“類型”之下，而沒有“底線”的刑法類型化思維即刑法過度類型化思維正是將“不典型”這種屬于某一“類型”的“情形”剝離出來以“虛構(gòu)”出另一種“類型”，且此另一種“類型”有時(shí)被表述成“第三種”，但此“第三種”并非相關(guān)元素的“有機(jī)結(jié)合體”，而是一種真正意義上的“混合”。在刑法類型化思維的贊成者或響應(yīng)者看來，類型是在評價(jià)性觀點(diǎn)下保持“整體形象”，個(gè)別要素的增減并不影響事物歸類于類型，而是豐富、增加類型的邊界。然而，類型的邊界雖然是模糊的，但它并非沒有邊界。②同前注⑤，齊文遠(yuǎn)、蘇彩霞文。那么，沒有“底線”的刑法類型化思維即刑法過度類型化思維將走向類型沒有邊界，而當(dāng)類型沒有邊界，則類型將不成其為類型。因此，沒有“底線”的刑法類型化思維即刑法過度類型化思維，說穿了就是“虛構(gòu)”事物的“多樣性”，即“虛構(gòu)”犯罪類型的多樣性，從而導(dǎo)致“虛構(gòu)”刑法規(guī)范類型的“多樣性”，亦即導(dǎo)致“虛構(gòu)”刑法規(guī)范違反性的“多樣性”。那么，法治國的建設(shè)便意味著刑法類型化思維再怎樣值得提倡，也應(yīng)將刑法概念式思維至少視為一種互不矛盾的輔助或補(bǔ)充，以防止刑法類型化思維的過度。沒有“底線”的刑法類型化思維即刑法過度類型化思維有一種不知不覺走向“刑法萬能主義”的危險(xiǎn)，甚至對社會(huì)沖突應(yīng)對機(jī)制而言似有一種“刑法萬能充”的盲目自信，因?yàn)榇朔N思維在“邊界模糊”之中似有“網(wǎng)羅”一切即無所不包的傾向或沖動(dòng)。

刑法類型化思維促使我們在罪刑法定觀、法治（國）觀、司法能動(dòng)主義乃至類推觀上能夠進(jìn)行某種認(rèn)識(shí)的轉(zhuǎn)變，可以說刑法類型化思維或許將引領(lǐng)著刑法學(xué)打開另一個(gè)研究視角。但在刑法類型化思維的正面作⒚得到認(rèn)可的同時(shí)，沒有邊界的刑法類型化思維即刑法過度類型化思維卻是一種極大的危險(xiǎn)。沒有邊界的刑法類型化思維即刑法過度類型化思維，將脫逸至刑法規(guī)范之外，可能構(gòu)成對罪刑法定原則、刑事法治的破壞。刑法學(xué)需要刑法類型化思維的填補(bǔ)，但其必須適度求進(jìn)和穩(wěn)健前行。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）01-0108-13

馬榮春，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士后。