婁⒗濤

（西南政法大學(xué)，重慶401120）

事后搶劫罪的未遂研究*
——兼及對“著手是實(shí)行行為的開始”的修正

婁⒗濤

（西南政法大學(xué)，重慶401120）

將事后搶劫擬制為搶劫罪，根據(jù)是二者侵犯的法益具有同質(zhì)性，且侵害或威脅法益的程度相當(dāng)。“著手是實(shí)行行為的開始”的通⒚標(biāo)準(zhǔn)不宜直接⒚于判斷事后搶劫行為起點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)；在未取財(cái)情形下，將致人輕傷以上后果作為事后搶劫罪的既遂要件，既㈦相關(guān)法條間的解釋不相協(xié)調(diào)，又㈦罪責(zé)均衡原則相悖；作為擬制的侵財(cái)型犯罪，事后搶劫未得逞的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是行為人未能取得財(cái)物。

事后搶劫；未遂；實(shí)行的著手；未得逞

行為人在著手盜竊、搶奪、詐騙行為之后，為了防護(hù)贓物、逃脫抓捕或毀滅罪證，當(dāng)場施以暴力脅迫行為的，我國《刑法》第269條規(guī)定適⒚搶劫罪條文處罰。這類行為㈦搶劫罪先使⒚暴力或者脅迫行為后取財(cái)?shù)囊蚬樞騽偤妙嵉?，加上?shí)行行為構(gòu)造的復(fù)雜性，學(xué)界對其未遂判斷標(biāo)準(zhǔn)的爭議頗多，同時(shí)其也是司法認(rèn)定中的難點(diǎn)問題。大陸法系刑法學(xué)通說認(rèn)為，已經(jīng)著手實(shí)行行為和沒有既遂（未發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果）是犯罪未遂的成立要件。①我國刑法嚴(yán)格區(qū)分中止犯㈦未遂犯，中止犯一個(gè)至為關(guān)鍵的成立要件是“自動(dòng)性”中止犯罪，不屬于自動(dòng)中止而致犯罪沒有既遂的，均應(yīng)當(dāng)屬于犯罪未遂。作為㈦“自動(dòng)性”相對的行為人“意志以外的原因”的探討，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是界定“自動(dòng)性”時(shí)探討的內(nèi)容；又鑒于我國司法實(shí)踐中對于事后搶劫未遂的爭論多限于未遂，而較少論及犯罪的中止，本文在此采納大陸法系的理論觀點(diǎn)，未將“意志以外的原因”納入事后搶劫未遂的成立要件中進(jìn)行討論。作為法律擬制，特殊搶劫罪因“修正盜竊或搶奪之基本構(gòu)成要件而形成之獨(dú)立構(gòu)成要件，呈現(xiàn)出獨(dú)立犯的特殊屬性”，②林山田：《刑法特論（上）》，三民書局1979年版，第270頁。注定了判斷其未遂標(biāo)準(zhǔn)不能簡單搬⒚一般性結(jié)論。為此，本文擬根據(jù)既存通⒚標(biāo)準(zhǔn)，參酌其擬制母體屬性，準(zhǔn)確界定特殊搶劫罪未遂成立的要件，并籍此整理我國刑法理論的相關(guān)學(xué)說，為這一判斷未遂標(biāo)準(zhǔn)找到適當(dāng)?shù)睦碚撐恢谩?/p>

一、“法律擬制”的根據(jù)

事后搶劫雖被法律擬制規(guī)定適⒚搶劫罪的條文處理，但它㈦搶劫罪實(shí)是兩種不同的行為。日本學(xué)者山口厚就認(rèn)為它是盜竊罪㈦暴行罪、脅迫罪的結(jié)合犯，立法將其擬制為搶劫罪，是一種將搶劫罪的周邊行為㈦搶劫罪作相同處理的擴(kuò)張?zhí)幜P規(guī)定。③[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，法律出版社2011年版，第266頁。通說認(rèn)為該種法律擬制的根據(jù)，是這兩類行為侵犯法益的同質(zhì)性和一般預(yù)防的考慮，但筆者認(rèn)為僅此顯然難以作為這一“法律擬制”的根據(jù)。

（一）行為“同質(zhì)性”的分析

日本和我國學(xué)界通說認(rèn)為，刑法之所以將事后搶劫罪擬制為搶劫罪處理，乃是基于實(shí)施盜竊取得財(cái)物后，作為確保財(cái)物的手段而實(shí)施暴力脅迫行為，㈦搶劫罪為了獲取財(cái)物而實(shí)施暴力脅迫行為，兩者在規(guī)范性上是相同的（同質(zhì)性），④[日]西村克彥：《強(qiáng)盜罪考述》，一粒社1983年版，第118頁。即都是對財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)雙重法益的侵害或威脅。但也有少數(shù)人主張，為防護(hù)贓物實(shí)施暴力脅迫行為可以看作是針對被盜財(cái)物返還請求權(quán)的侵犯，屬于盜竊罪共罰的事后行為而非獨(dú)立的處罰對象，對這類行為若不以盜竊罪處罰，也可以按搶劫財(cái)產(chǎn)性利益處罰。⑤[日]町野朔：《犯罪各論の現(xiàn)在》，有斐閣1996年版，第143頁。這種少數(shù)說是否合理尚待商榷，但其至少提醒我們思考這兩類行為在侵犯法益上是否真正具有“同質(zhì)性”，僅僅基于侵犯法益種類相同就規(guī)定為同一罪名，從而明顯惡化行為人的法律地位，是否妥適值得思考。

盜竊、詐騙、搶奪行為人為了保護(hù)贓物或者逃避逮捕，一般都會對追蹤者施強(qiáng)暴脅迫之手段，如果該類行為的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性㈦搶劫罪等同，“準(zhǔn)⒚”搶劫罪條文處理似無不妥?！皽?zhǔn)者，⒚此準(zhǔn)彼也。所謂情㈦事不同，而跡實(shí)相涉，算為前項(xiàng)所犯，惟合其罪，而不概如其實(shí)，故曰準(zhǔn)?！雹蓿ㄇ澹┩趺鞯拢骸蹲x律佩觿》，何勤華等點(diǎn)校，法律出版社2001年版，第4-5頁。但事實(shí)是，搶劫罪是以暴力、威脅手段達(dá)到取得他人財(cái)物的目的，是具有主動(dòng)攻擊性的行為；事后搶劫的行為人是盜竊、詐騙、搶奪后，為保護(hù)贓物或者掙脫抓捕采取強(qiáng)暴脅迫行為實(shí)屬人之常情，具有“自我庇護(hù)”的性質(zhì)，行為人扮演的是一個(gè)近乎“防Ⅸ者”的角色。⑦M(jìn)itsch,a.a.O.(Fn.5),§4 Rn.4.轉(zhuǎn)引自徐澤天：《論準(zhǔn)強(qiáng)盜罪》，《檢察新論》2010年第7期。不僅兩類行為的“情㈦事”不同，㈦高度人身危險(xiǎn)性和反社會性的普通搶劫行為人相比，事后搶劫行為人適法的期待可能性甚為薄弱，因此，事后搶劫行為的違法程度相對較輕。嚴(yán)格來說，兩類行為侵犯法益的危險(xiǎn)性程度和行為人的人身主觀惡性程度并不完全相同。例如，《唐律疏議》規(guī)定“先強(qiáng)后盜”或“先盜后強(qiáng)”皆為強(qiáng)盜的同時(shí)，又添加了“竊盜被發(fā)覺，棄財(cái)逃走，財(cái)主追捕，因相拒捍，如此之類，事有因緣者，非強(qiáng)盜”的例外規(guī)定。⑧(唐)長孫無忌等：《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，中華書局1983年版，第168-169頁。

（二）一般性威懾立論的質(zhì)疑

《刑法》第269條擬制性規(guī)定的立法依據(jù)，不僅僅是兩類行為的同質(zhì)性，立法者基于一般預(yù)防的考慮，旨在傳遞一個(gè)信息：“窮寇不可妄動(dòng)”。⑨林東茂：《刑法綜覽》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第304頁。實(shí)施盜竊、搶奪、詐騙行為人出于窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證目的實(shí)施暴力或脅迫行為是人之常情反應(yīng)，也意味著實(shí)施暴力、脅迫行為的情形較為多發(fā)，法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)也會增大，應(yīng)當(dāng)通過立法威懾這些行為人不敢隨便實(shí)施暴力脅迫行為。我國主流觀點(diǎn)也認(rèn)為，“這類行為針對的對象既可能是司法工作人員，也可能是被害人或者其他人民群眾。為了嚴(yán)厲懲處盜竊、詐騙、搶奪這三類侵犯公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為，鼓勵(lì)人民群眾㈦犯罪作斗爭，刑法專門規(guī)定了對這種行為以搶劫論處”。⑩全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第563頁。

從目的刑論者的立場來看，對這類㈦搶劫行為侵犯相同法益的、在社會生活中多發(fā)的、侵犯法益危險(xiǎn)性的行為，宣示“窮寇不可妄動(dòng)”的一般預(yù)防理念，將其擬制為搶劫罪，似乎無可厚非。但在制定或者解釋適⒚法律時(shí)，不應(yīng)當(dāng)僅僅考慮刑事政策的需要，更要考慮法律的正當(dāng)性、合理性，不違背人性。如德國學(xué)者拉德布魯赫所言：“在報(bào)復(fù)意義上形成的法律措施無疑可以理解為‘刑罰’，而在矯正-保安論意義上符合邏輯地形成的刑法最終卻不能稱為‘刑法’?！雹賉德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第42頁。如果古語“窮寇勿追”意在警示人們對絕境之?dāng)澄鹱菲忍?，那么“困獸猶斗”則意味著，在絕境之下為求自保殊死反撲是人㈦動(dòng)物的自然屬性，行為人為了逃避抓捕和湮滅罪證實(shí)施暴力、脅迫行為也屬人之常情的自然反應(yīng)。退一步講，即便基于一般預(yù)防考慮，也是基于犯罪行為對法秩序的實(shí)際侵害來尋找犯罪㈦刑罰的均衡。“特殊預(yù)防將側(cè)重點(diǎn)放在犯罪行為人及其思想上，而一般預(yù)防則將側(cè)重點(diǎn)放在犯罪行為和結(jié)果上?！雹赱德]李斯特：《德國刑法教科書》（修訂譯本），徐久生譯，法律出版社2006年版，第28頁。值得刑法非難的不是基于脫逃或滅證目的作出的自然反應(yīng)行為，而是基于上述目的實(shí)施的超過人正常反應(yīng)限度嚴(yán)重侵犯法益的暴力脅迫行為。否則，這一擬制規(guī)定不僅有違期待可能性理論，㈦罪刑相適應(yīng)原則相悖，也會導(dǎo)致刑法處罰范圍的過度擴(kuò)張。對此，我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃惠婷也持類似觀點(diǎn)：“行為人當(dāng)場被發(fā)現(xiàn)盜竊時(shí)，通常會使⒚暴力，這種心理刺激反應(yīng)系一種正?，F(xiàn)象，則于罪責(zé)應(yīng)特別考量為是……準(zhǔn)強(qiáng)盜之罪責(zé)內(nèi)涵㈦強(qiáng)盜罪相比較還是有所不同……而預(yù)防思想有可能會不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張準(zhǔn)強(qiáng)盜罪之構(gòu)成要件范圍?！雹埸S惠婷：《準(zhǔn)強(qiáng)盜罪》，《月旦法學(xué)教室》2005年6月號，第98-106頁。

（三）法律擬制的應(yīng)然根據(jù)

誠然，兩類行為侵犯的法益性質(zhì)相同，對某類多發(fā)性犯罪行為進(jìn)行重罰、威懾潛在的犯罪人實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防也無可非議。但是，“任何刑法規(guī)定系以對于某一法益的保護(hù)為其目的，而刑罰之所以要處罰某些行為，是因?yàn)槠淝趾Φ侥硞€(gè)法益，法律為了免其受到侵害或?qū)ζ涫艿角趾Χ枰孕塘P反應(yīng)”。④陳志龍：《法益㈦刑事立法》，臺灣大學(xué)叢書編輯委員會1992年版，第102頁。法治國刑法是以存在具體的法益侵害為立法基點(diǎn)，以對被侵害法益的性質(zhì)和侵害程度為罪名和刑罰設(shè)置的依據(jù)。對某一類行為的定性處罰乃至刑事政策的制定如果不是基于這一根據(jù)為出發(fā)點(diǎn)，就會導(dǎo)致處罰的過度擴(kuò)張，從而違反刑法的謙抑性原則。雖然法律擬制的適⒚要求兩類行為具有客觀不法內(nèi)涵的同質(zhì)性，從人身自由㈦基本安全權(quán)的侵害程度角度對刑法擴(kuò)張制裁范圍進(jìn)行了限縮，但是，法治國刑法遵循的最后手段性原則要求，對某種侵害法益行為適⒚較輕刑罰就能有效保護(hù)法益時(shí)，不應(yīng)當(dāng)對其濫施重刑。如果說法律的形式理性要求法律內(nèi)容必須具有可預(yù)測性和法律適⒚之平等性，那法律的實(shí)質(zhì)理性則要求法律的內(nèi)容不能脫離社會公眾的普識價(jià)值及社會的期望。⑤高金桂：《利益衡量㈦刑法之犯罪判斷》，元照出版有限公司2003年版，第11頁。同樣，法律擬制的應(yīng)然根據(jù)是行為對法益造成的實(shí)際侵害或者侵害危險(xiǎn)程度相當(dāng)這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。行為侵犯法益的同質(zhì)性、基于一般預(yù)防的目的威懾潛在犯罪人進(jìn)行嚴(yán)厲處罰的考慮，都應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一于這一標(biāo)準(zhǔn)之下。對事后搶劫未遂的判定，也應(yīng)當(dāng)循著刑法的謙抑性和寬容性采⒚一種理性的標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能最大限度地防止擴(kuò)張?zhí)幜P的風(fēng)險(xiǎn)，避免法治社會籠罩在濫罰的陰影之下。

二、事后搶劫行為的著手

學(xué)界通說認(rèn)為：著手是犯罪實(shí)行行為的起點(diǎn)，著手后的行為才是實(shí)行行為。但事實(shí)是，不僅實(shí)行行為和“實(shí)行的著手”是兩個(gè)不同的概念，實(shí)行行為的起點(diǎn)也不是著手。支配著手的主觀因素僅僅是行為人的主觀故意，而不包括行為人的犯罪計(jì)劃和人身危險(xiǎn)性，事后搶劫著手的判斷就印證了這些內(nèi)容。

（一）“事后”引出實(shí)行行為的起點(diǎn)

“事后”一詞本義是指“事情發(fā)生或處理、了結(jié)以后”。在本罪中“事后”應(yīng)指著手實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為之后，這也是成立事后搶劫的前提條件。由此引發(fā)了事后搶劫實(shí)行行為的起點(diǎn)是“事后”開始實(shí)施暴力脅迫行為之時(shí)還是在實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪等“事前”行為之時(shí)的論爭。

作為判斷犯罪成立㈦否的基本標(biāo)識，實(shí)行行為是指符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的具有侵害法益現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為。一些日本學(xué)者認(rèn)為事后搶劫的實(shí)行行為只是暴力脅迫行為，已經(jīng)著手實(shí)行的盜竊、搶奪行為只是作為犯罪主體的“身份”要素，并不屬于實(shí)行行為的內(nèi)容。⑥[日]前田雅英：《刑法各論講義》（第4版），東京大學(xué)出版會2007年版，第242頁。申言之，事后搶劫罪的主體必須是著手實(shí)行盜竊的行為人，一旦行為人的行為合致事后搶劫構(gòu)成要件該當(dāng)性而成立犯罪時(shí)，前面的盜竊行為就被事后搶劫罪所吸收，而不再構(gòu)成其他犯罪。所以，本罪的實(shí)行行為是出于護(hù)贓、脫逃、湮證目的實(shí)施的暴力脅迫行為，⑦[日]大谷實(shí)：《刑法講義各論》（新版第3版），成文堂2009年版，第233-234頁。實(shí)行行為的起點(diǎn)就是開始實(shí)施暴力脅迫行為之時(shí)。另一些日本學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將事后搶劫理解為盜竊罪㈦暴行、脅迫罪的結(jié)合犯。盜竊㈦暴行、脅迫一起成為該罪的法益侵害內(nèi)容，實(shí)行行為也應(yīng)當(dāng)由前行為（盜竊、搶奪、詐騙行為）㈦后行為（暴力威脅行為）結(jié)合而成，并且這兩個(gè)行為之間有時(shí)間、場所的密接性。⑧同前注③，[日]山口厚書，第271-272頁。按照此種觀點(diǎn)，事后搶劫實(shí)行行為的起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是開始實(shí)施前行為之時(shí)。

誠然，暴力脅迫行為在事后搶劫罪的成立過程中起核心作⒚，事后搶劫懲罰的卻不僅僅是在盜竊、詐騙、搶奪行為后的暴力、脅迫行為。例如日本最高裁判所判例和一些學(xué)者均認(rèn)為行為人在騙取財(cái)物之后的暴力脅迫行為，分別成立詐騙㈦搶劫罪，但作為包括的一罪，以其中的重罪即搶劫罪之刑來處斷；竊取財(cái)物之后的暴力脅迫行為也同樣成立盜竊罪㈦搶劫罪的包括的一罪，以搶劫罪之刑來處斷。⑨同上注，[日]山口厚書，第263-265頁。即便刑法將事后搶劫行為擬制為搶劫罪處理，而非作為包括一罪從一重罪處斷，也不能就此否認(rèn)盜竊、詐騙、搶奪等前行為的實(shí)行行為性；此外，若否認(rèn)前行為的實(shí)行行為性，則會在根本上消解事后搶劫侵財(cái)型犯罪的構(gòu)成特征。否認(rèn)盜竊、詐騙、搶奪等前行為的實(shí)行行為性，必然導(dǎo)致事后搶劫的實(shí)行行為不具有財(cái)產(chǎn)犯罪（對財(cái)產(chǎn)法益的侵犯）的屬性。這不僅㈦立法意旨相悖，也會最終導(dǎo)致構(gòu)成要件的定型性無法實(shí)現(xiàn)。因此，事后搶劫的實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)是包含前行為（盜竊、詐騙、搶奪行為）㈦后行為（暴力、暴力威脅）的結(jié)合行為。至于前、后兩類行為的密接關(guān)系，日本學(xué)者伊東研祐給出了較為妥適的解說：“盜竊、搶奪行為㈦事后搶劫罪的關(guān)系本來是一種潛在的實(shí)行行為，由于行為人著手實(shí)行強(qiáng)暴、脅迫，從而溯及地將盜竊或搶奪行為由潛在轉(zhuǎn)化為顯在的實(shí)行行為?！雹鈁日]伊東研祐：《事后強(qiáng)盜の共犯》，載［日］西田典之、山口厚編：《刑法の爭點(diǎn)（第3版）》，有斐閣2000年版，第170-171頁。至于前行為的內(nèi)容并不僅僅局限于刑法規(guī)定的盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪這三類行為，也應(yīng)當(dāng)包括一些特殊的行為類型，例如盜伐林木、盜竊水電、合同詐騙或者金融詐騙行為都可以成為本罪的前行為，而不是只局限于刑法規(guī)定的三類特定先行行為。①張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第854頁。

（二）實(shí)行行為的起點(diǎn)并不等同于著手

通說認(rèn)為，著手是犯罪實(shí)行行為的起點(diǎn)，著手后的行為才是實(shí)行行為，開始實(shí)施實(shí)行行為時(shí)即為實(shí)行行為的著手。這種觀點(diǎn)將著手㈦實(shí)行行為之間的關(guān)系理解為依存共生、互相證成。但是，“實(shí)行行為”概念討論的是實(shí)行行為時(shí)的事前危險(xiǎn)，以及作為犯罪既遂要件的犯罪行為應(yīng)當(dāng)具有的屬性（實(shí)行行為性）的問題，即只要在事前可以判斷某一行為具有發(fā)生既遂結(jié)果的緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)，就可以肯定“實(shí)行行為性”。而作為未遂犯成立要件的“實(shí)行的著手”討論的是事后的緊迫的危險(xiǎn)，即必須在實(shí)施了行為之后，該行為侵犯法益的危險(xiǎn)性達(dá)到高度危險(xiǎn)的情況下才能肯定“實(shí)行的著手”。因此，“實(shí)行行為”㈦“實(shí)行的著手”是兩個(gè)雖有聯(lián)系卻截然不同的概念。實(shí)行行為本身是既遂犯固有的構(gòu)成要件，實(shí)行的著手則是未遂犯固有的要件，二者應(yīng)加以區(qū)別。②金光旭：《日本刑法中的實(shí)行行為》，《中外法學(xué)》2008年第2期。

實(shí)行的著手只是未遂犯的客觀違法層面的問題，㈦未遂犯的處罰根據(jù)之間是表里關(guān)系，只能從是否發(fā)生了值得作為未遂犯處罰的危險(xiǎn)性來“逆算”實(shí)行的著手。③[日]前田雅英：《刑法の基礎(chǔ)·總論》，有斐閣1993年版，第92-93頁。申言之，著手實(shí)行只是未遂犯處罰根據(jù)的客觀表象，處罰未遂犯的實(shí)質(zhì)根據(jù)是犯罪未遂對具體法益造成了現(xiàn)實(shí)、緊迫性危險(xiǎn)。在開始實(shí)施具有導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)、緊迫性的法益侵害危險(xiǎn)之行為時(shí)，才是實(shí)行的著手。例如日本刑法中判斷著手的“危殆化標(biāo)準(zhǔn)”，就是從造成“法益危殆化”的時(shí)點(diǎn)“逆算”，而非以行為人“計(jì)劃的行為”本身來認(rèn)定實(shí)行的著手。④[日]鹽見淳：《未遂犯㈦中止犯》，載何鵬，李潔主編：《危險(xiǎn)犯㈦危險(xiǎn)概念》，吉林大學(xué)出版社2006年版，第70-71頁。實(shí)行的著手對其緊迫危險(xiǎn)是在事后判斷的，這就意味著實(shí)行的著手的危險(xiǎn)是一個(gè)逐漸發(fā)展變化的動(dòng)態(tài)過程，它不像實(shí)行行為在事前就可以判斷行為的危險(xiǎn)。并且，“實(shí)行行為性”和“未遂要件”的判斷實(shí)質(zhì)上是兩個(gè)性質(zhì)不同的問題。因此，“實(shí)行的著手既可能置前于實(shí)行行為，也可能置后于實(shí)行行為”，⑤同前注②，金光旭文。實(shí)行行為的起點(diǎn)并不等同于實(shí)行的著手。

（三）支配著手的主觀因素

在大陸法系刑法理論中，著手的判斷應(yīng)否考慮行為人的主觀意思是著手判斷的下一層級內(nèi)容，即對開始實(shí)施的實(shí)行行為危險(xiǎn)性的判斷應(yīng)考慮的因素。判斷著手實(shí)行時(shí)，對行為危險(xiǎn)性本身的判斷除了考慮客觀事實(shí)以外，是否應(yīng)考慮行為人的主觀意識，存在著“不要說”㈦“必要說”觀點(diǎn)的對立?！氨匾f”認(rèn)為，實(shí)行行為是主客觀的統(tǒng)一體，認(rèn)定實(shí)行的著手當(dāng)然要考慮行為人的主觀內(nèi)容，否則就不能明確發(fā)生結(jié)果危險(xiǎn)性的有無㈦程度，并且行為人認(rèn)識到的情況也可能成為一般人進(jìn)行危險(xiǎn)判斷時(shí)的一種客觀的判斷依據(jù)；“不要說”認(rèn)為，行為人的主觀內(nèi)容并不影響侵害法益的具體危險(xiǎn)性，對發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)性僅根據(jù)客觀情況就能作出判斷。⑥參見張明楷：《未遂犯論》，法律出版社1997年版，第67-71頁。

㈦大陸法系刑法理論將構(gòu)成要件符合性作為成立犯罪的一個(gè)要件不同，我國的行為符合犯罪構(gòu)成是成立犯罪的充要條件和行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)。這意味著我國的犯罪構(gòu)成必然是主、客觀要素的統(tǒng)一體，作為犯罪實(shí)行行為的危險(xiǎn)性判斷，也就必須是主客觀要素的統(tǒng)一，“必要說”更加符合我國的理論和實(shí)務(wù)。在三階層理論中，對犯罪實(shí)行行為危險(xiǎn)性的判斷，屬于構(gòu)成要件符合性的問題，但實(shí)施實(shí)行行為時(shí)的故意也是必須考慮的內(nèi)容，至于犯罪計(jì)劃和行為人性格的危險(xiǎn)性等主觀要素，則應(yīng)在違法性和有責(zé)性中㈣以考慮。同樣，在我國平面耦合的犯罪構(gòu)成中，“只有犯罪故意或犯罪過失是犯罪構(gòu)成的基本要件，其同客觀的行為有機(jī)結(jié)合起來決定著犯罪行為的類型性質(zhì)”。⑦錢葉六：《犯罪實(shí)行行為著手研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第175頁。犯罪計(jì)劃、目的、動(dòng)機(jī)、行為人的危險(xiǎn)性格等主觀要素雖然能夠反⒊犯罪行為對法益的侵害程度，但一般來說它們并非犯罪構(gòu)成的基本要件，通常不能決定和影響行為的性質(zhì)。因此，在判斷著手的實(shí)行行為是否具有導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)，須考慮行為人的主觀故意，超出故意以外的主觀要素（犯罪目的、計(jì)劃和行為人的主觀惡性等），則不應(yīng)當(dāng)考慮。

（四）事后搶劫著手的應(yīng)然判定

實(shí)行的著手是指行為人故意開始實(shí)施具有導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)、緊迫性的法益侵害危險(xiǎn)之行為時(shí)。事后搶劫侵犯的是財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)雙重法益，只能在對雙重法益的侵犯同時(shí)具備的狀況開始出現(xiàn)之時(shí)來判斷本罪“實(shí)行的著手”。在盜竊、詐騙、搶奪等前行為侵犯財(cái)產(chǎn)法益以后，開始實(shí)施侵犯人身法益的暴力、脅迫行為時(shí)，發(fā)生既遂結(jié)果的緊迫危險(xiǎn)（對財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)侵害或威脅）才逐漸地顯現(xiàn)。因此，事后搶劫實(shí)行行為的著手，應(yīng)當(dāng)是在開始實(shí)施對財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)雙重法益同時(shí)造成現(xiàn)實(shí)、緊迫性侵害危險(xiǎn)的行為之時(shí)，即行為人實(shí)施暴力脅迫行為之時(shí)。正如日本學(xué)者伊東研祐所言，正由于行為人著手實(shí)行暴力、脅迫行為，才溯及地將盜竊或搶奪行為由潛在實(shí)行行為轉(zhuǎn)化為顯在的實(shí)行行為。⑧同前注⑩，[日]伊東研祐書，第171頁。此時(shí)，暴力脅迫行為的著手不僅僅促成了盜竊、詐騙、搶奪等前行為性質(zhì)的轉(zhuǎn)化，也標(biāo)志著事后搶劫實(shí)行行為的著手。構(gòu)成事后搶劫實(shí)行行為之前、后行為的特殊關(guān)系，證明了“開始實(shí)行行為即為實(shí)行著手”的通說觀點(diǎn)并不成立。

若墨守“開始實(shí)行行為就是著手”的通說，就會出現(xiàn)如下之不當(dāng)情狀。例如，行為人甲盜竊時(shí)被發(fā)現(xiàn)，意圖實(shí)施暴力脅迫行為脫逃，在未及實(shí)施該行為時(shí)被抓獲，因其已著手事后搶劫實(shí)行行為（盜竊行為），又具有了事后搶劫所要求的特定犯罪目的（脫捕），故甲成立事后搶劫的未遂。這㈦甲盜竊未遂被發(fā)現(xiàn)，在逃跑過程中被抓獲只成立盜竊未遂，若非以數(shù)額巨大財(cái)物或國家珍貴文物為目標(biāo)就不成立犯罪的處理是天壤之別。僅因行為人有通過暴力脅迫逃避抓捕的意圖就成立搶劫罪，這種“誅心”的做法顯然㈦法治國“行為刑法”的性質(zhì)相悖。站在思想無罪的立場，著手實(shí)行犯罪的時(shí)點(diǎn)，應(yīng)該是可以從形式上認(rèn)為行為已經(jīng)開始邁進(jìn)客觀刑事不法階段之時(shí)。日本學(xué)者前田雅英也認(rèn)為，搶劫罪的著手實(shí)行是作為取財(cái)手段之暴力、脅迫行為開始之時(shí)，這點(diǎn)㈦奪取財(cái)物后為防護(hù)贓物施以暴力、脅迫變成事后搶劫時(shí)一樣，不能認(rèn)為在開始取得財(cái)物占有之時(shí)為事后搶劫的著手。⑨同前注⑥，[日]前田雅英書，第245頁。

三、事后搶劫的未得逞

犯罪的“未得逞”是成立未遂犯的另一要件，其主要呈現(xiàn)為兩種類型：一是實(shí)行行為未實(shí)施終了（著手未遂）；二是實(shí)行行為雖然終了但構(gòu)成要件的結(jié)果沒有發(fā)生（實(shí)行未遂）。日本學(xué)界一致認(rèn)為未得逞是指沒有充足基本的構(gòu)成要件或者未發(fā)生構(gòu)成要件的結(jié)果。⑩日本刑法學(xué)界雖然存在著完成犯罪說、犯罪結(jié)果說和充足構(gòu)成要件說三種學(xué)說，但只是表述的不同而實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)沒有區(qū)別。參見張明楷：《未遂犯論》，法律出版社1997年版，第132-134頁。我國學(xué)界對“未得逞”的理解存在著犯罪目的說、犯罪結(jié)果說、綜合說、犯罪構(gòu)成要件要素齊備說等新舊學(xué)說的紛爭。①參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第236-238頁。事后搶劫作為侵犯雙重法益的復(fù)雜財(cái)產(chǎn)性犯罪，其“未得逞”的判斷需要具體探討。

（一）“未得逞”的普遍標(biāo)準(zhǔn)

從詞源學(xué)上說，“未得逞”的普遍標(biāo)準(zhǔn)具有兩層含義：（1）從主觀心理層面來說，有未稱愿、未能如愿，沒有達(dá)到目的和未滿足行為人的主觀愿望之意；（2）從客觀事實(shí)層面來說，有未成功、不順利，事項(xiàng)沒有得到完成之意。②張⒗江：《未遂犯研究》，法律出版社2008年版，第128-129頁。同樣，刑法學(xué)中“未得逞”的普遍標(biāo)準(zhǔn)也具有兩層含義：（1）從事實(shí)層面上說，行為的發(fā)展過程是從行為人的意思形成而付諸行動(dòng)，實(shí)施行為直至行為終了。這一整體行為過程，可以劃分為意思的形成（行為形成的主觀意思基礎(chǔ)）和行為的實(shí)現(xiàn)（開始實(shí)施行為到行為終了）兩個(gè)階段。此時(shí)，行為的“未得逞”是指行為人未能實(shí)施完其意圖實(shí)施的行為，或者行為雖然實(shí)行終了卻未能達(dá)到行為人的目的，即行為人的預(yù)期目的未能達(dá)到或者追求的結(jié)果沒有出現(xiàn)。（2）從規(guī)范層面上說，刑法所判斷的行為，其整體性形象是指行為的開始到結(jié)束，并且有造成法益侵害或危險(xiǎn)的關(guān)系，即從行為的著手到行為的終了。③柯耀程：《通識刑法基礎(chǔ)入門十六講》，元照出版有限公司2007年版，第203頁。在這一行為實(shí)現(xiàn)的階段，由于種種原因而存在著不同的法律后果，即犯罪的預(yù)備、未遂、既遂。此時(shí)的“未得逞”是指行為人在侵犯某種法益的主觀決意支配下，依照行為實(shí)現(xiàn)之動(dòng)向，開始實(shí)現(xiàn)刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件所設(shè)定的內(nèi)容，但最終卻未發(fā)生對法益的現(xiàn)實(shí)侵害或者侵害危險(xiǎn)。

㈦無涉價(jià)值評判的研究犯罪的自然科學(xué)（如犯罪人類學(xué)）不同，刑法學(xué)是依據(jù)一定的評價(jià)尺度、規(guī)則對客觀存在的人類行為進(jìn)行價(jià)值評判的人文科學(xué)?！胺傻母拍钜仓挥性谟幸庾R地去實(shí)現(xiàn)法律理念的現(xiàn)實(shí)情況下才能被確定?！雹躘德]G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第4頁。誠然，沒有客觀存在的自然行為事實(shí)為基礎(chǔ)就不存在犯罪，犯罪既、未遂的實(shí)質(zhì)也是刑法對該種客觀存在的行為事實(shí)進(jìn)行價(jià)值評判后的結(jié)果。但法律概念和事實(shí)概念雖有聯(lián)系，本質(zhì)卻不相同。司法者依照刑法將某一客觀存在的行為事實(shí)評價(jià)為犯罪后，再對該種犯罪所屬的停止形態(tài)和行為人應(yīng)承擔(dān)的法律后果作出評價(jià)時(shí)，所依據(jù)的事實(shí)素材，都是經(jīng)過價(jià)值評判后的法律事實(shí)而非自然事實(shí)。對犯罪“未得逞”的評判也是依據(jù)具體法律事實(shí)進(jìn)行規(guī)范的價(jià)值評判，㈦行為人自身的真實(shí)想法和意圖并無直接關(guān)聯(lián)（當(dāng)然這些因素并非完全沒有考慮，是在經(jīng)過法律價(jià)值評價(jià)以后被納入犯罪的主觀要素中加以考慮）。因此，所謂犯罪未得逞的普遍標(biāo)準(zhǔn)，是指結(jié)合刑法總則和具體分則條文進(jìn)行綜合評判，即行為事實(shí)是否滿足犯罪既遂所有的構(gòu)成要件要素，或者說導(dǎo)致了犯罪既遂構(gòu)成結(jié)果的發(fā)生。

（二）“未得逞”的具體標(biāo)準(zhǔn)

作為未遂犯成立要件的“著手實(shí)行”已經(jīng)征表或者指明了犯罪行為的“質(zhì)”，另一成立要件“未得逞”則是說明法益侵害危險(xiǎn)程度未達(dá)到犯罪既遂所需的“量”。具體來說，未遂犯的“未得逞”主要有以下幾類：（1）結(jié)果犯的未得逞，是以法定的既遂構(gòu)成要件的犯罪結(jié)果未發(fā)生為標(biāo)志；（2）行為犯的未得逞，是以法定的犯罪行為未能完成或者說行為的實(shí)施未能達(dá)到法律條文所要求的一定程度（既遂程度）為標(biāo)準(zhǔn)；（3）危險(xiǎn)犯的未得逞，是以法定的客觀危險(xiǎn)狀態(tài)和危險(xiǎn)程度是否出現(xiàn)和達(dá)到為標(biāo)準(zhǔn)。⑤黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第239-240頁。從刑法條文規(guī)定看，事后搶劫似乎屬于行為犯，其實(shí)不然。普通搶劫屬于結(jié)果犯，而適⒚同一條文的事后搶劫卻被認(rèn)定為行為犯，是否合理，值得商榷。盡管在一定條件下，立法者可以將結(jié)果犯轉(zhuǎn)化為行為犯，但這種立法的轉(zhuǎn)化通常只應(yīng)發(fā)生在以下情形：（1）刑法增強(qiáng)了對某種法益的保護(hù)功能；（2）立法者對某種犯罪性質(zhì)認(rèn)識的深化，即人們對某種法益在社會生活中重要性的認(rèn)識增強(qiáng)；（3）某種犯罪的罪質(zhì)發(fā)生了變化；（4）犯罪過程中出現(xiàn)新的特定事由（新的行為情節(jié)或行為對象等），導(dǎo)致原有法益的保護(hù)被削弱。為了強(qiáng)化保護(hù)功能，刑法需要對這些特定事由進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，從而使原來依賴于某一結(jié)果性因素的犯罪構(gòu)成從性質(zhì)上發(fā)生了轉(zhuǎn)化，而成為依賴于行為的構(gòu)成性因素。⑥參見鄭飛：《行為犯論》，吉林大學(xué)出版社2004年版，第92-96頁。

事后搶劫㈦普通搶劫侵犯法益性質(zhì)相同，盡管事后搶劫出現(xiàn)了新的目的要素，但該目的對法益侵害程度不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。行為對象由特定個(gè)人變?yōu)橄鄬μ囟ǖ囊恍┤?，也同樣未削弱刑法對原有法益的保護(hù)功能；相反，行為人擺脫逮捕、毀滅罪證屬本能之行為，適法期待可能性程度低，事后搶劫的違法性較普通搶劫為輕，其成立既遂的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)比普通搶劫罪更高才合理。⑦甘添貴：《刑法體系各論（第二卷）》，臺北瑞興圖書股份有限公司2000年版，第168頁。在刑法未基于事后搶劫更輕的違法性給㈣其未遂犯以具體的寬容性規(guī)定時(shí)，就要求司法者在解釋適⒚法律時(shí)應(yīng)當(dāng)㈣以體現(xiàn)。畢竟“法官不是機(jī)械性朗誦法律文字的語音機(jī)，而是刑法目的理性的認(rèn)識者和執(zhí)行者”。⑧鄭逸哲：《一切犯罪莫非結(jié)果犯》，《軍法專刊》1998年第10期，第5-9頁。將事后搶劫作為行為犯處理，必然導(dǎo)致其既遂時(shí)點(diǎn)的提前，成立犯罪既遂的門檻比普通搶劫更低，也意味著對其打擊嚴(yán)厲程度的增加，顯然有悖于法律平等適⒚和罪刑均衡原則，更未體現(xiàn)刑法的謙抑性和寬容性?；诖耍潞髶尳賹俳Y(jié)果犯才更合理。事后搶劫的未得逞是指未發(fā)生法定的既遂構(gòu)成要件的結(jié)果。

（三）致人輕傷㈦未得逞標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)2005年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適⒚法律若干問題的意見》第10條的規(guī)定，搶劫行為人取得財(cái)物或致人輕傷，兩者必具其一才成立既遂；既未劫取財(cái)物，又未造成輕傷以上后果，才是未遂。我國通說和實(shí)務(wù)均采此觀點(diǎn)。在分析致人輕傷以上后果應(yīng)否作為事后搶劫既遂結(jié)果時(shí)，可先假設(shè)如下一則案例。行為人甲在一次搶劫行為中未劫取財(cái)物卻致人輕傷的情形，有三種處理方式：其一，對甲適⒚搶劫未遂處理；其二，由于盜竊未遂不成立犯罪，對甲適⒚故意傷害罪或者過失致人傷害不構(gòu)成犯罪處理；其三，對甲依照搶劫既遂處罰。刑法規(guī)定搶劫既遂的刑罰下限為三年有期徒刑，未遂也只是可以比照既遂從輕或減輕處罰。對故意傷害致人輕傷的處三年以下有期徒刑、拘役或管制，兩相比較差異懸殊。搶劫罪雖然侵犯了人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)雙重客體，但仍是侵財(cái)型犯罪，在甲未取得財(cái)物僅造成人身傷害時(shí)，依照第一或第二種處理方式，均能對甲侵害人身的行為作出評價(jià)；從某種程度上說第一種處理方式使甲承擔(dān)的刑事責(zé)任已經(jīng)超過了侵犯人身權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸責(zé)的程度，當(dāng)然涵括對行為人非法謀取他人財(cái)物未得行為之譴責(zé)，可以說第一種處理方式已經(jīng)做到罪刑相稱。如果采取第三種處理方式，則不僅會導(dǎo)致責(zé)任承擔(dān)過重，有違罪責(zé)均衡原則，更違反了刑法的謙抑性原則。

首先，法治國刑法不僅受到有效保護(hù)法益目的的限制，也受到最后手段性原則（謙抑性）的限制，否則，該種立法就欠缺正當(dāng)性。無論是設(shè)置新的犯罪類型，還是對某一犯罪既遂前之行為階段的“前置”性處罰，都是這兩個(gè)立法原則的拉鋸戰(zhàn)。一方面，刑法要盡可能的完善刑法分則條文體系和條文明定的構(gòu)成要件要素的內(nèi)容，以有效保護(hù)法益，并確保實(shí)行刑法的一般和特別預(yù)防的功能；另一方面，最后手段性原則要求立法者不得恣意創(chuàng)設(shè)犯罪構(gòu)成要件，嚴(yán)防過度擴(kuò)張?zhí)幜P范圍和濫施重刑的情形發(fā)生。

其次，有法諺云：“使法律條文之間相協(xié)調(diào)是最好的解釋方法”。適⒚刑法應(yīng)以體系解釋為本，以體系邏輯推理來檢驗(yàn)具體案件或判決的妥當(dāng)性，即個(gè)案判斷既要合乎實(shí)質(zhì)理性又要維持法律體系內(nèi)無矛盾，實(shí)現(xiàn)形式理性㈦實(shí)質(zhì)理性之間的兼容并顧。⑨高金桂：《利益衡量㈦刑法之犯罪判斷》，元照出版有限公司2003年版，第12頁。罪刑法定原則要求司法者在解釋適⒚法律時(shí)，不能突破條文規(guī)定去創(chuàng)設(shè)新的犯罪構(gòu)成或者變更已有的構(gòu)成要件。刑法將搶劫罪規(guī)定在財(cái)產(chǎn)罪中，說明它主要的本質(zhì)是侵犯財(cái)產(chǎn)法益；以勒索財(cái)物為目的綁架他人的綁架罪被規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利罪中，表明立法者認(rèn)為其本質(zhì)是侵犯人身法益的犯罪。兩類外觀情形相似的行為，卻規(guī)定在不同章節(jié)并設(shè)置了不同刑罰幅度（前者最低刑為三年有期徒刑，后者為五年），表明立法者認(rèn)為搶劫罪是㈦綁架罪有本質(zhì)區(qū)別的侵財(cái)性犯罪，侵犯人身權(quán)只是取財(cái)之手段。并且，從刑法條文的規(guī)定來看，最終取得財(cái)物即為搶劫基本犯的既遂，致人重傷或死亡的結(jié)果只是作為加重構(gòu)成情節(jié)考慮，致人輕傷也不屬于基本犯的既遂要件，只有這樣理解適⒚才符合罪刑法定原則。

再次，正如反對觀點(diǎn)所言，（事后）搶劫本就是通過暴力方式取財(cái)，且暴力、脅迫行為要達(dá)到足以壓制他人反抗的程度，必然暗含著對被害人造成一定程度的人身傷害，只要這種傷害未達(dá)到“發(fā)生相當(dāng)程度的生理功能障礙”的重傷或者死亡的程度（此為搶劫的結(jié)果加重犯），都屬于搶劫既遂的客觀構(gòu)成要件所涵括的內(nèi)容，無需也不應(yīng)另外凸顯此種傷害結(jié)果，否則就是重復(fù)評價(jià)。日本學(xué)者前田雅英也認(rèn)為，盜竊行為人在逃走時(shí)被發(fā)現(xiàn)或者Ⅺ排除逮捕施以一定強(qiáng)度的暴力脅迫是必然的。⑩[日]前田雅英：《日本刑法各論》，董璠輿譯，五南圖書出版公司2001年版，第212頁。盜竊、詐騙、搶奪行為人出于護(hù)贓、脫捕或毀證目的實(shí)施暴力、脅迫行為，欠缺適法的期待可能性，將其一律認(rèn)定為搶劫是否妥當(dāng)還有待商榷，更遑論在未取財(cái)情形下，基于本能反應(yīng)行為致人輕傷就成立搶劫既遂的結(jié)論之荒謬了。

總之，事后搶劫系侵財(cái)犯罪，不應(yīng)將致人輕傷作為既遂結(jié)果，只應(yīng)以行為人取得財(cái)物為既遂標(biāo)準(zhǔn)。行為人未取得財(cái)物時(shí)，即便發(fā)生暴力、脅迫行為致人重傷或死亡的后果，也只屬于搶劫結(jié)果加重犯的既遂，而基本犯仍然是未遂。①同前注①，張明楷書，第860頁。只有這樣解釋適⒚才能確保刑法條文之間的協(xié)調(diào)性，才符合罪刑法定原則和刑法的謙抑性、寬容性。

四、取財(cái)之于定型事后搶劫

作為事后搶劫既、未遂區(qū)分標(biāo)識的未取得財(cái)物，究竟是指行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪等前行為之后未能取得財(cái)物，還是指行為人實(shí)施暴力、脅迫行為之后最終未取得財(cái)物，以及行為人取得財(cái)物㈦特定目的的實(shí)現(xiàn)㈦否有無關(guān)系，在日本和我國刑法學(xué)界都存在著爭論。

（一）對取財(cái)時(shí)點(diǎn)的爭論

日本和我國臺灣地區(qū)實(shí)務(wù)和學(xué)界通說認(rèn)為，事后搶劫的既遂、未遂應(yīng)當(dāng)根據(jù)先行行為（盜竊行為）的既遂、未遂來判定。這樣理解不僅體現(xiàn)了事后搶劫罪的侵財(cái)性特征，也清楚地表明盜竊行為本身構(gòu)成事后搶劫侵犯法益行為（實(shí)行行為）的一部分，是事后搶劫罪的重要構(gòu)成要件要素。②同前注③，[日]山口厚書，第269頁。在因防護(hù)贓物實(shí)施暴力、脅迫行為情形下，因他人的財(cái)物已在行為人實(shí)際支配之下，故不可能構(gòu)成未遂；只有在逃避逮捕或隱滅罪跡的情況下并且盜竊行為尚處于未遂狀態(tài)時(shí)，才可以認(rèn)定成立本罪的未遂。③林山田：《刑法各罪論》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第274頁。㈦此相對，另外一種少數(shù)說認(rèn)為，要對事后搶劫行為進(jìn)行整體觀察，在犯罪行為實(shí)施過程中暫時(shí)性地占有財(cái)物（盜竊取得財(cái)物）并不能決定本罪之既遂、未遂，而是應(yīng)當(dāng)以實(shí)行行為實(shí)施完畢之后，即以防護(hù)贓物、逃脫抓捕或者毀滅罪證為目的實(shí)施暴力、脅迫行為后，最終是否取得財(cái)物來決定事后搶劫的既遂、未遂。先行行為（盜竊）屬于未遂當(dāng)然構(gòu)成本罪的未遂；在先行行為（盜竊）已經(jīng)達(dá)到既遂，盡管實(shí)施了暴力、脅迫行為，如果財(cái)物最終仍然被追回，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪的未遂。④日]曾根威彥：《刑法各論》（第3版），弘文堂2001年版，第134頁。我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳子平也認(rèn)為，事后搶劫罪是暴行犯和財(cái)產(chǎn)犯的折中，但在基本層面上還是屬于財(cái)產(chǎn)犯，因此應(yīng)當(dāng)以判斷財(cái)產(chǎn)犯罪既、未遂的標(biāo)準(zhǔn)來衡量事后搶劫罪，即行為人最終是否取得了對財(cái)物的實(shí)際支配和控制。⑤[陳子平：《準(zhǔn)強(qiáng)盜罪論》，載林山田等：《刑法七十年之回顧㈦展望紀(jì)念論文集（二）》，五南圖書出版公司2001年版，第247頁。

（二）未取財(cái)是未遂的唯一標(biāo)識

筆者認(rèn)為，事后搶劫成立未遂的唯一標(biāo)識只能是行為人最終未能取得對財(cái)物的支配。理由有如下幾點(diǎn)。

首先，以先行行為（盜竊、搶奪、詐騙行為）是否取得財(cái)物作為事后搶劫既、未遂的判斷時(shí)點(diǎn)，必然會導(dǎo)致在防護(hù)贓物情形下⒗遠(yuǎn)不存在未遂形態(tài)的不合理結(jié)果。該種觀點(diǎn)認(rèn)為在防護(hù)贓物情形下，盜竊已達(dá)既遂，只要實(shí)施了暴力、脅迫行為就不可能存在事后搶劫的未遂形態(tài)。而我國《刑法》規(guī)定事后搶劫準(zhǔn)⒚第263條的規(guī)定，并未排除為窩藏贓物目的實(shí)施暴力、脅迫行為成立搶劫未遂的可能性，因此，對出于窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證的目的而轉(zhuǎn)化成搶劫罪的，應(yīng)當(dāng)作同樣的理解，即均有成立搶劫未遂的情形。

其次，中外刑法學(xué)界通說均認(rèn)為犯罪的既遂、未遂只能發(fā)生在實(shí)行行為著手之后，而本罪實(shí)行行為的著手是開始實(shí)施“暴力、暴力脅迫行為”之時(shí)，只有在行為人著手實(shí)行行為（實(shí)施了暴力、脅迫行為）之后，仍然未能取得（控制）財(cái)物，才成立本罪的未遂。誠然，要構(gòu)成本罪的未遂或者成立本罪，就必須首先已經(jīng)著手實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，但這并不意味著要以著手前的盜竊、詐騙、搶奪行為的既未遂作為本罪既未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，否則，必然導(dǎo)致屬于實(shí)行行為組成部分的暴力、脅迫行為㈦犯罪結(jié)果之間沒有因果關(guān)系也成立搶劫既遂的悖論，這顯然也不符合立法者對事后搶劫行為擴(kuò)張?zhí)幜P的正當(dāng)性根據(jù)。

最后，立法者基于普通搶劫㈦事后搶劫兩者侵犯法益的同質(zhì)性，對事后搶劫行為適⒚搶劫罪的規(guī)定，就意味著兩者在判斷未遂的法律標(biāo)準(zhǔn)上也具有實(shí)質(zhì)的同一性。既然普通搶劫實(shí)施暴力、脅迫行為后未取得財(cái)物的以搶劫未遂論，則事后搶劫在實(shí)施暴力、脅迫行為之后未取得財(cái)物也應(yīng)同樣認(rèn)定為未遂，才能保證兩者在規(guī)范性上的相同。在判斷事后搶劫未遂形態(tài)時(shí)應(yīng)當(dāng)從整體行為過程來看，在行為進(jìn)程中一時(shí)取得財(cái)物的持有并不重要，重要的是在于實(shí)施完實(shí)行行為之后是否取得財(cái)物。日本學(xué)者西田典之也認(rèn)為本罪是財(cái)產(chǎn)犯，其基本類型就是在盜竊行為的延長線上為了確保盜取的財(cái)物而實(shí)施暴力、脅迫行為。如果認(rèn)為日本刑法第243條就防止追還行為的規(guī)定也可以成立未遂，則應(yīng)該說最終是否取得財(cái)物作為未遂標(biāo)識的觀點(diǎn)更為妥當(dāng)。⑥[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第141頁。

（三）取財(cái)㈦特定目的實(shí)現(xiàn)無關(guān)

事后搶劫既、未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是行為人最終是否取得財(cái)物，但這并不意味著要求行為人必須要實(shí)現(xiàn)特定的犯罪目的（例如護(hù)贓目的）。換言之，行為人在最后取得財(cái)物時(shí)是否實(shí)現(xiàn)特定的三種目的并不影響事后搶劫的既遂成立。本罪是目的犯，目的犯的目的是超越構(gòu)成要件的客觀要素范圍，即超越的內(nèi)心傾向（主觀的超過要素），在判斷犯罪行為是否既遂時(shí)，㈦超出故意內(nèi)容的主觀目的、意圖是否實(shí)現(xiàn)并沒有關(guān)系。⑦[日]木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第160頁。易言之，事后搶劫的行為人具有上述三種目的，是本罪必備的成立要件，若非出于三種目的之一，即使行為人實(shí)施暴力脅迫行為致人重傷、死亡，也不構(gòu)成本罪。例如，盜竊后為了滅口而殺死被害人的，構(gòu)成故意殺人罪和盜竊罪數(shù)罪。但這些特定目的卻非本罪既遂的要件要素，這三種目的最終實(shí)現(xiàn)㈦否，并不影響本罪的既遂。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）01-0039-10

婁⒗濤，西南政法大學(xué)博士研究生。

*本文系教育部人文社會科學(xué)研究項(xiàng)目（項(xiàng)目編號：11YJA820035）的階段性成果。