姜 濤

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）

責(zé)任主義與量刑規(guī)則：量刑原理的雙重體系建構(gòu)*

姜 濤

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）

量刑乃內(nèi)在體系與外在體系的統(tǒng)一，前者由理念、立場(chǎng)等組成，以確立量刑的內(nèi)在根據(jù)，而后者是由概念、規(guī)范等規(guī)則所組成，形成法官量刑的外在邊界。量刑固然以責(zé)任主義這一內(nèi)在體系為基礎(chǔ)，但德日刑法規(guī)定的“行為人之責(zé)任為量刑之基礎(chǔ)”、“量刑以行為人的責(zé)任為基礎(chǔ)”等一句話宣言，并不能對(duì)法官恣意量刑形成強(qiáng)有力約束。有鑒于此，量刑原理的建構(gòu)應(yīng)以責(zé)任主義為基礎(chǔ)，并重視量刑規(guī)則的合理建構(gòu)。其中，量刑規(guī)則中的原則、概念、規(guī)范應(yīng)實(shí)現(xiàn)制度理性與技術(shù)理性的統(tǒng)一，以規(guī)范法官自由裁量權(quán)。

責(zé)任主義；量刑規(guī)則；量刑基準(zhǔn)

隨著我國(guó)量刑規(guī)范化改革的深入，量刑問(wèn)題已經(jīng)成為學(xué)界討論的熱點(diǎn)問(wèn)題。如何在防止量刑恣意與量刑偏差中實(shí)現(xiàn)量刑公正，這是學(xué)界與官方大致認(rèn)可的量刑規(guī)范化之建構(gòu)目標(biāo)。然而，學(xué)界目前大都把精力投放到對(duì)量刑規(guī)則的詮釋、兩高司法解釋的評(píng)析、基層司法機(jī)關(guān)實(shí)踐的推介等領(lǐng)域，量刑原理作為一種最為基礎(chǔ)也最為重要的理論建構(gòu)，卻并沒(méi)有引起學(xué)界的應(yīng)有重視。同時(shí)，在有限的量刑原理問(wèn)題研究上，①參見(jiàn)張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理——以點(diǎn)的理論為中心》，《法學(xué)研究》2010年第5期。仍有進(jìn)一步商榷的必要。有鑒于此，本文嘗試從哲學(xué)意義上的內(nèi)在體系與外在體系出發(fā)，②法律規(guī)范乃是由外在體系與內(nèi)在體系組成，前者體現(xiàn)為具體的規(guī)范建構(gòu)，而后者則通過(guò)法律觀、原則等予以反映。參見(jiàn)姜濤：《社會(huì)管理創(chuàng)新與經(jīng)濟(jì)刑法的雙重體系重構(gòu)》，《政治與法律》2012年第6期。建構(gòu)一種責(zé)任主義與量刑規(guī)則相結(jié)合的量刑原理，以期能指導(dǎo)中國(guó)量刑規(guī)范化的改革實(shí)踐。

一、單一責(zé)任主義量刑原理的疑問(wèn)

責(zé)任主義在目前中國(guó)學(xué)界是一種有力的學(xué)術(shù)立場(chǎng)。“刑罰以責(zé)任為基礎(chǔ)，沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰”(nulla poena sin culpa，Kiene Strafe ohne Schuld)的責(zé)任主義原則要求，行為人對(duì)其不法行為所產(chǎn)生的一切結(jié)果，應(yīng)無(wú)條件地承擔(dān)責(zé)任。這里的“責(zé)任”與作為犯罪成立條件之一的有責(zé)性（也稱為責(zé)任）并非完全等同，而是由構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性組成的犯罪性，或者說(shuō)是違法性與狹義的有責(zé)性相乘。也因此，這種責(zé)任不僅能夠確證刑罰適用的正當(dāng)性，而且是適用刑罰時(shí)確定刑種、強(qiáng)度及其極限的根據(jù)。根據(jù)責(zé)任主義原則的要求，刑罰既然是作為有責(zé)的違法行為的抵償，就必須保持責(zé)任內(nèi)容、責(zé)任程度與刑種、刑度的適當(dāng)?shù)谋壤蛘呔怅P(guān)系。除非基于預(yù)防的需要，國(guó)家不得基于任何功利主義的考慮，超越責(zé)任程度所容許的刑罰上限，適用與罪行及其罪責(zé)不成比例的刑罰。③參見(jiàn)梁根林：《責(zé)任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的考察》，《清華法學(xué)》2009年第2期。為此，刑罰必須與違法性、有責(zé)性相適應(yīng)，其中，違法性是指客觀的法益侵犯性，有責(zé)性是指主觀的罪過(guò)性，二者的統(tǒng)一體（罪行的輕重）就是責(zé)任刑的根據(jù)。④參見(jiàn)張明楷：《結(jié)果與量刑——結(jié)果責(zé)任、雙重評(píng)價(jià)、間接處罰之禁止》，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2004年第6期。堅(jiān)持把責(zé)任作為量刑的根據(jù)，其意義體現(xiàn)在：能夠?yàn)榉ü俟啃烫峁┗鶞?zhǔn)，防止法官恣意量刑，從而保障罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的實(shí)現(xiàn)。

如果說(shuō)責(zé)任是量刑的最終根據(jù)，那么，明確責(zé)任的內(nèi)涵就是第一要求。對(duì)此，古典學(xué)派與近代學(xué)派之間存在對(duì)立。古典學(xué)派主張應(yīng)該根據(jù)犯罪本身的危害程度決定刑罰的程度，特別是應(yīng)該科處與客觀的犯罪結(jié)果之大小相適應(yīng)的同害報(bào)復(fù)的刑罰，強(qiáng)調(diào)刑罰的量定應(yīng)與客觀行為及其實(shí)害相適應(yīng)。而在近代學(xué)派看來(lái)，刑罰只有在實(shí)現(xiàn)一定目的即預(yù)防犯罪的意義上才具有價(jià)值，因此重視犯罪人的社會(huì)危險(xiǎn)性，認(rèn)為應(yīng)該進(jìn)行與其社會(huì)危險(xiǎn)性相應(yīng)的處分，因?yàn)椴豢赡芡ㄟ^(guò)預(yù)測(cè)實(shí)現(xiàn)改善、教育犯人這一目的。⑤參見(jiàn)張明楷：《新刑法與合并主義》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第1期。不難看出，一旦具體到量刑根據(jù)以及刑罰制度的取舍問(wèn)題，就會(huì)發(fā)現(xiàn)古典學(xué)派與近代學(xué)派的主張各自都有利弊，并且雙方的缺陷均需要另一方的優(yōu)點(diǎn)來(lái)校正。同時(shí)，由于它們是從不同角度說(shuō)明刑罰正當(dāng)化根據(jù)以及量刑需要參考的標(biāo)準(zhǔn)，故二者并不完全相斥，可以結(jié)合成為合并主義所主張的相對(duì)報(bào)應(yīng)刑論。在采取合并主義的刑法規(guī)定中，一般將行為責(zé)任作為量刑的首要根據(jù)，將預(yù)防犯罪目的作為次要根據(jù)。⑥同上注，張明楷文。正如德國(guó)學(xué)者毛拉赫所指出，量定刑罰的基礎(chǔ)不是與報(bào)應(yīng)對(duì)立的預(yù)防（Vorbeugung neben Vergeltung），而是處在報(bào)應(yīng)中的預(yù)防（Pr?vention innerhalb Vergeltung）。⑦轉(zhuǎn)引自[日]大冢仁：《刑法概論（總論》（第三版），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第470頁(yè)。既然如此，犯罪的輕重必須根據(jù)該犯罪的具體違法性的輕重和責(zé)任的輕重來(lái)確定。違法性的輕重必須根據(jù)行為和行為人的侵害法益或者危害法益的程度、違反國(guó)家社會(huì)倫理規(guī)范的程度來(lái)確定。而確定責(zé)任的輕重時(shí)，必須考慮責(zé)任能力的程度、合法行為的期待可能性的程度、決定故意和過(guò)失各種要素具體達(dá)到什么程度。確定刑罰的輕重必須以責(zé)任的輕重為核心。⑧[日]大冢仁：《刑法概論（總論》（第三版），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第470頁(yè)。其實(shí)不只是學(xué)者的主張，立法對(duì)此也有明確規(guī)定，比如，《德國(guó)聯(lián)邦刑法》第46條規(guī)定：“行為人之責(zé)任為量刑之基礎(chǔ)，且應(yīng)該考量刑罰之效果是否符合社會(huì)上對(duì)行為人未來(lái)生活之期待。并應(yīng)斟酌之?！薄度毡靖恼谭ú莅浮返?8條第1項(xiàng)也規(guī)定：“刑罰應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的責(zé)任量定?！睆亩鞔_了責(zé)任在量刑中的基準(zhǔn)意義。不可否認(rèn)，使刑罰與行為人責(zé)任的大小相適應(yīng)，從而使刑罰更加人道，克服了殘酷的刑罰，因而具有重大意義。

問(wèn)題只在于，“量刑以行為人的責(zé)任為基礎(chǔ)”或“刑罰應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的責(zé)任量定”的一句話宣言，能否成為法官公正量刑或避免量刑失衡的制度保障呢？筆者對(duì)此深感懷疑。

其一，量刑是由理念、技術(shù)與規(guī)則所確保的法官活動(dòng)，它既非法官自由裁量權(quán)的結(jié)果，也非完全像自動(dòng)售貨機(jī)一樣刻板得出，而是法官依據(jù)量刑規(guī)則和遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，結(jié)合案件中的量刑情節(jié)，甚至是基于司法之法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的考慮而得出的。有學(xué)者在主張責(zé)任主義原則時(shí)指出：“在整體上回答了刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，也就在具體的量刑問(wèn)題上回答了刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。”⑨同前注①，張明楷文。這一觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)樨?zé)任主義原則主要是為法定刑設(shè)定提供依據(jù)，其雖然也影響到量刑，但仍因其過(guò)于理論化、抽象化而缺乏可操作性。或者說(shuō)，責(zé)任主義原則只是為量刑提供了必要的理念：沒(méi)有責(zé)任者，不得定罪判刑；有責(zé)任者，也需要適度量刑。但是，如果我們寄望于這種理念的確定就可以確定最終的宣告刑，則又犯下了最常識(shí)性的錯(cuò)誤，因?yàn)榱啃躺婕柏?zé)任刑與預(yù)防刑，司法實(shí)踐中需要突破責(zé)任刑的情況也十分常見(jiàn)，而且在理論上也有學(xué)者主張宣告刑可以突破責(zé)任刑的限度，比如，德勒赫(Dreher)教授就指出：“根據(jù)德國(guó)刑法第46條第1款前段，責(zé)任只不過(guò)是量刑的基礎(chǔ)，只要刑罰的中核仍然處于責(zé)任刑，就必須允許以對(duì)行為人的效果為理由，擺脫上限與下限?！雹偻白ⅱ?，張明楷文。

其二，責(zé)任主義原則旨在限制刑罰權(quán)的不當(dāng)發(fā)動(dòng)，并不能為宣告刑提供明確依據(jù)。量刑的任務(wù)在于依據(jù)法定刑得出宣告刑。那么，責(zé)任主義能夠圓滿完成這一任務(wù)嗎？歷史地看，早期學(xué)者把責(zé)任定位為心理責(zé)任，認(rèn)為責(zé)任就是“行為人對(duì)于行為的主觀心理關(guān)系”（Schuldbesteht in der psychischen Beziehung desTaters zurTat)。②轉(zhuǎn)引自林鈺雄：《新刑法總則》，臺(tái)北元照出版有限公司2006年版，第279頁(yè)。根據(jù)心理責(zé)任論，行為人在具備責(zé)任能力的基礎(chǔ)上，必須具有罪過(guò)（故意或過(guò)失）才能被處罰。后來(lái)，規(guī)范責(zé)任論替代心理責(zé)任論而成為通說(shuō)，但這一學(xué)說(shuō)也只是將“無(wú)責(zé)任能力、無(wú)違法性意識(shí)可能性、無(wú)期待可能性所形成的無(wú)非難可能性之行為”與“無(wú)故意、無(wú)過(guò)失”等一同視為刑法中不可處罰的行為。③參見(jiàn)陳子平：《刑法總論》，臺(tái)北元照出版有限公司2008年版，第302頁(yè)。可見(jiàn)，責(zé)任主義原則只是解決是否處罰的問(wèn)題，④⑩在日本學(xué)界，關(guān)于責(zé)任主義有消極責(zé)任主義與積極責(zé)任主義之分，其中，“沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰”是消極的責(zé)任主義的經(jīng)典表述；而“有責(zé)任就有刑罰”則是積極的責(zé)任主義的表述。（參見(jiàn)[日]平野龍一：《刑法總論I》，有斐閣1972年版，第52頁(yè)以下）。不難看出，積極責(zé)任主義和消極責(zé)任主義雖然表述不同，但都是著眼于以是否構(gòu)成犯罪來(lái)判斷是否處以刑罰。正如日本學(xué)者所指出：“‘沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰’的消極責(zé)任主義，是與‘有責(zé)任就（必）有刑罰’的積極責(zé)任主義對(duì)置的?？梢哉f(shuō)，消極的責(zé)任主義的旨趣在于，沒(méi)有責(zé)任時(shí)不應(yīng)科處刑罰。不僅如此，即使在有責(zé)任時(shí)，從一般預(yù)防、特殊預(yù)防的觀點(diǎn)來(lái)看，其他制裁或處分適當(dāng)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)控制刑罰的適用?！雹輀日]西田典之：《新版共犯と身分》，成文堂2003年版，第284頁(yè)。甚至有學(xué)者否定責(zé)任對(duì)量刑的價(jià)值，如井田良教授曾指出：“與不法不同，責(zé)任并不為處罰提供根據(jù)，只是單純地限制處罰，其自身并不具有獨(dú)立的分量；具有分量的，僅僅是違法性的程度。當(dāng)在違法性階段存在10個(gè)不法的基礎(chǔ)時(shí)，在責(zé)任階段的問(wèn)題是，對(duì)其中的哪個(gè)不法可以進(jìn)行主觀的歸責(zé)（例如，可能得出歸責(zé)被限定為二分之一或者三分之一的結(jié)論）?！雹轠日]井田良：《講義刑法學(xué)》（總論），有斐閣2008年版，第156頁(yè)。盡管對(duì)責(zé)任之于量刑的價(jià)值存在爭(zhēng)議，但沒(méi)有分歧的是：責(zé)任在限制過(guò)?；驓埮暗男塘P上作用十分有限。而過(guò)剩或殘虐的刑罰恰是當(dāng)前量刑不公的“重災(zāi)區(qū)”，也是我國(guó)量刑規(guī)范化需要迫切解決的問(wèn)題。

其三，責(zé)任主義原則也存在例外。梁根林教授論證了這種例外，他指出：“責(zé)任主義原則并非沒(méi)有任何例外的教條?？陀^處罰條件是基于刑法以外的目的設(shè)定即控制風(fēng)險(xiǎn)的公共政策需要而設(shè)置的犯罪成立條件，是責(zé)任主義原則的例外?，F(xiàn)代刑法體系中刑事責(zé)任基本原則與刑法例外規(guī)范共生共存的現(xiàn)象具有規(guī)律性。”其實(shí)，客觀處罰條件只是例外的一種，刑事政策、被害人與犯罪人之間的和解等也會(huì)影響到法官量刑，這是另一種例外。學(xué)界的主張也大抵如此，張明楷教授指出：“即使承認(rèn)責(zé)任為刑罰提供根據(jù)，也只是意味著責(zé)任是成立犯罪和科處刑罰的前提條件?！雹咄白ⅱ?，張明楷文。即量刑除了考慮責(zé)任之外，尚需考慮特殊預(yù)防的需要。因此，量刑涉及量刑情節(jié)等規(guī)范性要素和理念、技術(shù)、民意、法官自由裁量權(quán)等非規(guī)范性因素，這就不是“刑罰應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的責(zé)任量定”等一句話宣言所能完成的。更何況，量刑公正并非唯一依據(jù)行為人的責(zé)任即可得出，它是權(quán)威、倫理、制度和程序諸要素綜合作用的結(jié)果，其實(shí)現(xiàn)需要在倫理認(rèn)同的基礎(chǔ)上構(gòu)建制度和程序，并使量刑獲得其權(quán)威性。①參見(jiàn)姚莉：《司法公正要素分析》，《法學(xué)研究》2003年第5期。

其四，從奉行責(zé)任主義原則的德、日等國(guó)家刑法規(guī)定來(lái)看，責(zé)任主義原則也只是量刑的標(biāo)準(zhǔn)之一?！兜聡?guó)聯(lián)邦刑法》第46條第2項(xiàng)規(guī)定：“法院于量刑時(shí)應(yīng)權(quán)衡一切對(duì)于犯罪人有利與不利的情況，尤其應(yīng)注意下列各項(xiàng)：犯罪人之動(dòng)機(jī)與目的，行為表露的心情及行為時(shí)的意志，違反義務(wù)的程度，行為的實(shí)施形式與可歸責(zé)的結(jié)果，犯罪人的生活經(jīng)歷，其人身的及經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，以及其犯罪后的態(tài)度，尤其補(bǔ)償損害的努力和實(shí)現(xiàn)與被害人和解的努力?！薄度毡靖恼谭ú莅浮返?8條第2項(xiàng)規(guī)定：“適用刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的年齡、性格、經(jīng)歷與環(huán)境、犯罪的動(dòng)機(jī)、方法、結(jié)果與社會(huì)影響、犯罪人在犯罪后的態(tài)度以及其他情節(jié)，并應(yīng)當(dāng)以有利于抑止犯罪和促進(jìn)犯罪人的改善更生為目的?！痹谶@里，無(wú)論是德國(guó)刑法規(guī)定的“應(yīng)該考量刑罰之效果是否符合社會(huì)上對(duì)行為人未來(lái)生活之期待”，抑或日本刑法規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)以有利于抑止犯罪和促進(jìn)犯罪人的改善更生為目的”，都是責(zé)任主義原則之外的標(biāo)準(zhǔn)。理論上對(duì)此也有支持，比如，有的理論（也可稱：點(diǎn)理論）認(rèn)為，與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰只能是正確確定的某種刑罰（點(diǎn)），而不存在幅度。在確定了與責(zé)任相適應(yīng)的具體刑罰（點(diǎn)）之后，為了考慮預(yù)防犯罪的需要，可以修正這個(gè)點(diǎn)，但不能過(guò)于偏離這個(gè)點(diǎn)。②同前注④，張明楷文。因而，這是一種對(duì)責(zé)任刑與預(yù)防刑綜合考慮的觀點(diǎn)。

總之，責(zé)任主義原則雖從總體上明確了量刑的“基準(zhǔn)”，需要以行為人的不法與責(zé)任程度相適應(yīng)，但責(zé)任主義原則乃屬于理念性規(guī)定，它提供的是比較抽象的、理念性的“基準(zhǔn)”，因此，僅有這種理念性的量刑原理建構(gòu)還不夠，尚需以量刑規(guī)則的建構(gòu)給法官公正量刑提供一個(gè)更具有可操作性的基準(zhǔn)。

二、量刑規(guī)則對(duì)矯正量刑失衡的制度績(jī)效

責(zé)任主義原則可以被視為量刑原理的內(nèi)在根據(jù)，屬于量刑的內(nèi)在體系，而依據(jù)責(zé)任主義原則建構(gòu)的量刑規(guī)則則對(duì)法官具有直接制約意義，屬于量刑的外在體系，它們都構(gòu)成了量刑原理的重要組成部分。

（一）量刑失衡：量刑實(shí)踐所不能承受之重

欲要明確量刑原理如何建構(gòu)，以及其基本內(nèi)容，需要結(jié)合中國(guó)司法實(shí)踐，確定中國(guó)量刑實(shí)踐所面臨的問(wèn)題是什么，這是建構(gòu)量刑原理的源動(dòng)力或理由。

長(zhǎng)期以來(lái)，量刑失衡是一個(gè)困擾刑事司法的焦點(diǎn)問(wèn)題，解決這一難題也被學(xué)者稱為刑法學(xué)中的“哥德巴赫猜想”。美國(guó)參議員埃德伍德·M·肯尼迪（Edword·M·kennedy）曾對(duì)美國(guó)量刑之亂象作過(guò)如下評(píng)論：“今天，量刑是國(guó)家的丑聞。每天，不同的法官對(duì)被指控有類似罪行的被告科以截然不同的刑罰，一位可能被判緩刑，而另一位罪行相似的被告則可能被判長(zhǎng)期監(jiān)禁?！雹踇美]克萊門斯·巴特勒斯著：《矯正導(dǎo)論》，孫曉靂、張述元、吳培棟譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1991年版，第75頁(yè)。把問(wèn)題切換到中國(guó)，則不難發(fā)現(xiàn)，中國(guó)當(dāng)前的量刑規(guī)范化之所以被提倡并啟動(dòng)，乃是因?yàn)榉ü倭啃讨械膩y象，即重罪輕罰與輕罪重罰等量刑結(jié)果的差異，而不是基于對(duì)有罪不罰或無(wú)罪懲罰之責(zé)任主義原則的違反。這在基層人民法院的量刑規(guī)范化改革和最高人民法院制定的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）等中得以集中體現(xiàn)。比如，江蘇省姜堰市人民法院作為全國(guó)最早進(jìn)行量刑規(guī)范化改革的試點(diǎn)單位，乃是基于本院中法官對(duì)三個(gè)交通肇事案件的量刑差異入手進(jìn)行改革。④這三起交通肇事案均造成一人死亡且都負(fù)事故主要責(zé)任，同時(shí)也均有自首與賠償被害人損失的從寬量刑情節(jié)，但三名被告人分別被判處有期徒刑六個(gè)月、一年與一年半。參見(jiàn)湯建國(guó)主編：《量刑均衡方法》，人民法院出版社2005年版，第4頁(yè)。而《意見(jiàn)》則更為開(kāi)宗明義地指出：“為進(jìn)一步規(guī)范刑罰裁量權(quán)，貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，增強(qiáng)量刑的公開(kāi)性，實(shí)現(xiàn)量刑均衡，維護(hù)司法公正，根據(jù)刑法和刑事司法解釋的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，制定本意見(jiàn)?！边@就直接表明了我國(guó)量刑規(guī)范化改革的目標(biāo)是規(guī)范法官自由裁量權(quán)，以實(shí)現(xiàn)量刑公正，而不是德日刑法語(yǔ)境意義上的超越責(zé)任主義原則量刑的問(wèn)題。

歸納來(lái)看，司法實(shí)踐中的量刑失衡主要表現(xiàn)為四個(gè)方面：（1）重罪輕判，即在不具有法定或酌定從輕或減輕處罰情節(jié)的情況下，由于缺乏具體、明確的量刑規(guī)則，對(duì)重罪判處一個(gè)輕的刑罰；（2）輕罪重判，即在不具有法定或酌定從重處罰情節(jié)的情況下，對(duì)輕罪判處一個(gè)重的刑罰；（3）相似案件沒(méi)有特殊預(yù)防的需要而判處差異較大的刑罰；（4）濫用緩刑與死緩。這些亂象并非主觀感受，而是一個(gè)可觀察并由統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)說(shuō)明的特征化事實(shí)。如，在均沒(méi)有自首、特殊動(dòng)機(jī)且均坦白的情況下，張某某盜竊他人財(cái)物價(jià)值6萬(wàn)元，被XXX基層法院判處有期徒刑11年；宋某某盜竊他人財(cái)物61萬(wàn)元，被XXX中級(jí)法院判刑11年。此外，在姜堰市人民法院對(duì)2000至2003年內(nèi)所審結(jié)的刑事案件量刑狀況進(jìn)行的檢查中發(fā)現(xiàn)，900多件刑事案件中，同類案件、性質(zhì)相同、情節(jié)相近的，量刑相差1年以內(nèi)的占50%，量刑相差1年以上的則占30%，而量刑接近的只占20%。①參見(jiàn)丁國(guó)鋒：《江蘇姜堰法院量刑“五步曲”規(guī)范法官自由裁量權(quán)》，《法制日?qǐng)?bào)》2009年4月13日。

造成這種量刑亂象的原因主要有二個(gè)方面。一是立法與司法之間存在的緊張關(guān)系。由于刑法分則部分對(duì)具體個(gè)罪法定刑設(shè)置的幅度過(guò)大，不少罪名的法定刑設(shè)置為“5年以上有期徒刑”、“7年以上有期徒刑”或“10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑”，加上刑法有一定數(shù)量的情節(jié)犯、結(jié)果加重犯，并對(duì)死緩與緩刑等的適用條件使用了諸如“罪該處死，但不需要立即執(zhí)行”、“確實(shí)不至于再危害社會(huì)”等抽象語(yǔ)言，這就會(huì)造成立法與司法之間的緊張關(guān)系。二是司法腐敗或司法創(chuàng)收導(dǎo)致量刑上的人為差異。由于司法腐敗的存在及法官面臨著創(chuàng)收的任務(wù)，也導(dǎo)致量刑中的人為差異，比如，法定、酌定從寬量刑情節(jié)的從寬幅度最大化，形成寬大無(wú)邊，或者以“認(rèn)罪態(tài)度好”、“退清贓款贓物”、“被害人寬恕”等理由予以大幅度地從寬量刑。此外，法官的認(rèn)知與目標(biāo)差異也會(huì)導(dǎo)致量刑偏差。經(jīng)過(guò)法定程序制定的刑法仍然是不完全和抽象的，實(shí)施過(guò)程中必然有其他一系列因素的介入，其中，人們的認(rèn)知發(fā)揮著十分重要的作用，不同的法官完全可能由于自我知識(shí)、經(jīng)歷等差異而導(dǎo)致量刑結(jié)果上的差異。

因此，尚需追尋能夠避免立法與司法之間緊張關(guān)系并能夠有效預(yù)防司法腐敗的量刑規(guī)則。

（二）量刑規(guī)則：矯正量刑失衡問(wèn)題的出路

如何看待法官的自由裁量權(quán)，這是實(shí)現(xiàn)量刑公正的大前提。從法律實(shí)施的角度分析，當(dāng)代學(xué)界不會(huì)再否定這種觀點(diǎn)：當(dāng)法官素質(zhì)高且司法權(quán)威得以有效確立的情況下，賦予法官一定程度的自由裁量權(quán)，這不僅不會(huì)導(dǎo)致法官恣意量刑，而且有助于實(shí)現(xiàn)量刑的個(gè)別化，進(jìn)而確保量刑公正的全面實(shí)現(xiàn)；而相反，如果法官整體素質(zhì)不高，或司法腐敗現(xiàn)象嚴(yán)重，則需要以剛性的量刑規(guī)則限制法官自由裁量權(quán)，以避免法官恣意量刑或司法腐敗。當(dāng)前，我國(guó)正處于一個(gè)法官素質(zhì)有待大幅提高的時(shí)代。

不獨(dú)此也，即使在法官素質(zhì)很高的國(guó)家，重視量刑規(guī)范的建構(gòu)，也是量刑制度改革的重要方向。美國(guó)就是較早實(shí)行量刑規(guī)范化的國(guó)家，《美國(guó)量刑指南》（以下簡(jiǎn)稱《指南》）是當(dāng)前不少國(guó)家與地區(qū)學(xué)習(xí)的榜樣，而這一量刑規(guī)則乃是美國(guó)決策者矯正量刑亂象的產(chǎn)物。1973年聯(lián)邦地方法院法官馬文·福南克（Marvin E.Frankel）發(fā)表了一本名為《量刑：沒(méi)有規(guī)則之法律》（Criminal Sentences:Law Without Order）的書(shū)，引起美國(guó)司法界及法律學(xué)界極大的重視與討論。當(dāng)時(shí)福南克法官在紐約市的聯(lián)邦地方法院任職已15年，經(jīng)驗(yàn)豐富，見(jiàn)解犀利，被愛(ài)德華·肯尼迪參議員尊稱為“量刑改革之父”。福南克法官認(rèn)為：“在量刑之領(lǐng)域，我們給予法官幾乎完全不受約束而全面性之權(quán)力，這對(duì)宣稱法治社會(huì)的我們而言，是令人震驚而且無(wú)法忍受的事?！雹贛arvin E.Frankel，Criminal Sentences:Law Without Order，1972，p5.馬文·福南克的這一觀點(diǎn)引起法律界的巨大關(guān)注，1974年耶魯大學(xué)法學(xué)院專門成立針對(duì)量刑差異的實(shí)務(wù)研討會(huì)，也呼吁成立量刑委員會(huì)，制定強(qiáng)制性的量刑規(guī)則。1984年美國(guó)總統(tǒng)大選，共和黨與民主黨均以打擊犯罪作為重要訴求，于是，綜合犯罪控制法獲得國(guó)會(huì)通過(guò)，其中，包括量刑改革法案及聯(lián)邦量刑委員會(huì)的設(shè)立，被收錄于聯(lián)邦法典第18編與第28編，統(tǒng)稱為1984年《量刑改革法》（Sentencing Reform Act）。在《量刑改革法》的授權(quán)下，美國(guó)設(shè)立了量刑改革委員會(huì)，由其草擬聯(lián)邦量刑指南，并在1987年4月13日向參議院提出第一版的量刑指南，經(jīng)參議院審議通過(guò)，于同年11月1日生效?！吨改稀烽L(zhǎng)達(dá)一千多頁(yè)，對(duì)各種犯罪如何科處刑罰規(guī)定極為詳細(xì)，它以量刑表（Sentencing Table）的方式，規(guī)定量刑結(jié)果之計(jì)算法則。根據(jù)該指南，每一犯罪均有一個(gè)基本的犯罪級(jí)數(shù)（Base Offense Level），法官依據(jù)該基本犯罪級(jí)數(shù)，依據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)犯罪級(jí)數(shù)（共43級(jí)），并依被告之前科記錄計(jì)算被告之前科級(jí)數(shù)（共6級(jí)），二者之縱橫連線將對(duì)應(yīng)量刑表之258個(gè)格子中的一格。法官原則上只能在該格子之幅度內(nèi)進(jìn)行量刑。此外，量刑改革法要求每格中最高法定刑不得高于最低法定刑之25%或6個(gè)月有期徒刑，以免同一格內(nèi)量刑之結(jié)果差異較大。①參見(jiàn)吳巡龍：《美國(guó)的量刑公式化》，《月旦法學(xué)雜志》2002年第85期。此外，英國(guó)施行的《量刑準(zhǔn)則》②英國(guó)的《量刑準(zhǔn)則》主要由《總的原則：犯罪嚴(yán)重性程度》（主要是確立犯罪的嚴(yán)重性程度依賴于行為人的主觀罪責(zé)、客觀危害或危險(xiǎn)的評(píng)價(jià)原則）、《2003年刑事審判法新刑罰的適用原則》（即確立新刑罰類型的適用規(guī)則）和《認(rèn)罪的量刑減讓》（對(duì)被告認(rèn)罪的量刑折減定出原則那個(gè)規(guī)定）三部分組成。、澳大利亞新南威爾斯省施行的《量刑資訊庫(kù)系統(tǒng)》③這是世界上居于領(lǐng)先地位的電腦化量刑資料庫(kù)，該資料庫(kù)并不用直接對(duì)法官提供所擬判決的結(jié)果，更不指示法官量刑權(quán)的運(yùn)作，只是提供有關(guān)類似案件最高和最低的量刑規(guī)定，將量刑的決定權(quán)交給法官，讓法官?gòu)谋Ｕ狭啃痰囊恢滦缘慕嵌瓤紤]，盡量選擇該資料庫(kù)所提供的平均值。、荷蘭施行的《北極星準(zhǔn)則》④北極星準(zhǔn)則的目標(biāo)有六項(xiàng)：統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)、無(wú)差異的司法、有條理的準(zhǔn)則系統(tǒng)、易于理解的司法、成比例的刑罰和將不一致的量刑減至最低程度。等，也都是量刑規(guī)范化的制度體現(xiàn)。

盡管美國(guó)量刑指南在實(shí)施20年的時(shí)間內(nèi)，就由強(qiáng)制性規(guī)則變?yōu)閰⒄招砸?guī)則，但我們并不能抹殺其制度績(jī)效?！吨改稀坊旧鲜且环N判例法范圍內(nèi)具有制定法效力的規(guī)范性文件，其基本原理是經(jīng)驗(yàn)歸納和概率計(jì)算，主要作為判決結(jié)果的預(yù)測(cè)，而核心則表現(xiàn)為量刑幅度的數(shù)值化，這主要有“徒刑”和“罰金”兩個(gè)量表。它是美國(guó)量刑委員會(huì)在審查《美國(guó)法典》中數(shù)百個(gè)刑事法律并加以整理的基礎(chǔ)上，針對(duì)具體罪名搜集約5萬(wàn)份案例資料（含4萬(wàn)份有罪判決的簡(jiǎn)要報(bào)告與1萬(wàn)份的審前調(diào)查報(bào)告），經(jīng)過(guò)十幾年的總結(jié)、分析與比較，確定每一種犯罪的適當(dāng)量刑幅度。以徒刑量刑表為例，表的縱軸代表43個(gè)“犯罪等級(jí)”（offence level），表示犯罪行為嚴(yán)重性程度的等級(jí)?？v軸代表6個(gè)“犯罪歷史標(biāo)度”（criminal history point），表示被告犯罪歷史的危險(xiǎn)性等級(jí)。透過(guò)縱橫兩軸的交叉結(jié)合，得出一個(gè)特定的量刑格，作為徒刑幅度范圍的依據(jù)。就制度績(jī)效而言，在《指南》之下，量刑乃被視為一種客觀活動(dòng)，法官的自由裁量權(quán)極度萎縮，這就最大限度意義上保障了量刑統(tǒng)一化。自《指南》實(shí)施到2004年，以聯(lián)邦法院為例，符合量刑幅度內(nèi)的量刑，大約都維持在65%至80%之間。如果將合理偏離《指南》的案件計(jì)入，比例則高達(dá)九成以上，足見(jiàn)《指南》對(duì)美國(guó)量刑實(shí)務(wù)的積極影響。⑤See Hinojosa，Richardo.Final Report on the Impact of United States v.Booker on Federal Sentencing.D.C:U.S Sentencing Commission，2006，p.56.同時(shí)，在美國(guó)，為何將定罪的權(quán)力交由陪審團(tuán)，而將量刑的權(quán)力交由專業(yè)法官，也是因?yàn)榱啃淌且环N非常專業(yè)、復(fù)雜的活動(dòng)，需要立足于刑罰目的，并在綜合評(píng)估行為人之責(zé)任的基礎(chǔ)上，依據(jù)經(jīng)驗(yàn)、規(guī)范、技術(shù)等作出判定。

有種觀點(diǎn)認(rèn)為，量刑規(guī)范化應(yīng)當(dāng)緩行，這是因?yàn)椋浩湟?，“立法合理的前提下，司法裁量?quán)的限制是實(shí)現(xiàn)公正的重要途徑；在立法本身存在一定不周延甚至重大問(wèn)題的前提下，司法裁量權(quán)的嚴(yán)格限制會(huì)使公正的實(shí)現(xiàn)更加困難”；其二，“越是細(xì)密的立法規(guī)定，司法的裁量余地越小，實(shí)現(xiàn)司法公正也就越發(fā)困難”。①參見(jiàn)李潔：《論量刑規(guī)范化應(yīng)當(dāng)緩行——以我國(guó)現(xiàn)行刑法立法模式為前提的研究》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。筆者認(rèn)為，主張量刑規(guī)范化應(yīng)當(dāng)緩行，其實(shí)就是否定量刑規(guī)則的價(jià)值。一直以來(lái)，學(xué)界都在為法官自由裁量權(quán)的有無(wú)、幅度等進(jìn)行爭(zhēng)論，現(xiàn)在已經(jīng)沒(méi)有學(xué)者像概念法學(xué)那樣全盤(pán)否定法官自由裁量權(quán)的意義，而是和上述否定論者一樣主張法官自由裁量權(quán)對(duì)實(shí)現(xiàn)司法公正的意義。然而，這并不排除的另一種情況是：如果法官整體素質(zhì)有待提升且自由裁量權(quán)過(guò)大，而法律又沒(méi)有為限制法官自由裁量權(quán)提供一定的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)與程序保障，則同樣會(huì)使法官在自由裁量權(quán)的幅度內(nèi)為自己謀取利益，并作出不公正的判決。這就不僅會(huì)導(dǎo)致司法不公，甚至?xí)纬伤痉ǜ瘮?。以此審視中?guó)司法實(shí)踐中的問(wèn)題，我們不難發(fā)現(xiàn)，由于刑法典在有期徒刑問(wèn)題上沒(méi)有分等、分級(jí)，以致于刑法典中存在著諸多“5年以上有期徒刑”、“7年以上有期徒刑”等巨大的自由裁量幅度，同時(shí)，也因?yàn)榘选?0年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑”同時(shí)規(guī)定在一些結(jié)果加重犯的法定刑之中，這就使法官在量刑中具有很大的自由裁量權(quán)，也帶來(lái)了司法實(shí)踐中的諸多量刑亂象。為了避免量刑亂象，顯然不能只依賴于法官的公正與良知，更需要以量刑規(guī)則確保量刑公正的實(shí)現(xiàn)。

就此而言，“兩高”頒布的兩個(gè)有關(guān)量刑的司法解釋，所要實(shí)踐的目的是均衡與公平兩大原則，作為最小公約數(shù)，量刑規(guī)范化之目的主要體現(xiàn)為不合理差異的縮小或排除。

三、應(yīng)建構(gòu)責(zé)任主義與量刑規(guī)則相結(jié)合的量刑原理

量刑必須以公正、均衡和實(shí)現(xiàn)社會(huì)目標(biāo)為基本訴求，這就不能采取“幾兩罪，承擔(dān)幾兩責(zé)，也就判幾兩刑”這種數(shù)量對(duì)應(yīng)的量刑模式，而是需要立足于現(xiàn)代責(zé)任主義原則，建構(gòu)相應(yīng)的量刑規(guī)則，以供法官遵守。這才是我國(guó)量刑原理的建構(gòu)方向。

（一）外在體系：重視量刑規(guī)范化建構(gòu)

外在體系乃是立足于責(zé)任主義原則，以具體的、可操作的量刑規(guī)范使法官能夠規(guī)范地、有效地根據(jù)案件基本事實(shí)從法定刑設(shè)定的幅度中得出基準(zhǔn)刑，并依據(jù)量刑情節(jié)和立足于責(zé)任刑與預(yù)防刑之間的辯證關(guān)系，得出公正的宣告刑。

有爭(zhēng)議的問(wèn)題是：量刑規(guī)范化是否等于是量刑精確化或電腦量刑？有學(xué)者指出，規(guī)范量刑就是采用科學(xué)方法精確計(jì)算行為人的罪責(zé)程度和刑罰程度，揭示兩者相互對(duì)應(yīng)轉(zhuǎn)換的內(nèi)在聯(lián)系，求解量刑公正的最佳適度，最大限度避免刑罰打擊誤差。①參見(jiàn)趙廷光：《論量刑精確制導(dǎo)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第4期。筆者認(rèn)為，這一主張看似合理，也能夠迎合最高司法機(jī)關(guān)改革的要求，但如果把法官量刑演變成為自動(dòng)售貨機(jī)式的操作，則存在著重大風(fēng)險(xiǎn)。其一，從域外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，以精確化作為量刑規(guī)范化建構(gòu)的目標(biāo)，也不具有恒常制度的意義。美國(guó)聯(lián)邦最高法院于2005年1月12日，以U.S.v.Booker and U.S.v.Fanfan一案，②125 S.Ct.738(2005)宣告1984年《量刑改革法》（Sentencing Reform Act of 1984）中，賦予聯(lián)邦量刑準(zhǔn)則強(qiáng)制性（mandatory）的兩項(xiàng)條款無(wú)效，這被視為法官量刑權(quán)限受到聯(lián)邦量刑準(zhǔn)則箝制的反動(dòng)，也意味著自聯(lián)邦量刑準(zhǔn)則于1987年11月1日生效施行以來(lái)，法院量刑權(quán)的桎梏，至此終告解除。其二，從理論上分析，精確量刑意味著把罪—責(zé)—刑之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系數(shù)量化，轉(zhuǎn)化成量刑情節(jié)與量刑結(jié)果之間的“計(jì)算”，會(huì)導(dǎo)致“5兩罪=5兩責(zé)=5兩刑”的機(jī)械數(shù)量對(duì)應(yīng)，這就完全限制了法官的自由裁量權(quán)，不僅不利于實(shí)現(xiàn)量刑公正，而且也無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑罰目的（特殊預(yù)防維度）。同時(shí)，這一主張還屬于早期概念法學(xué)的基本主張，即以概念清晰、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆晌谋鞠拗品ü俚淖杂刹昧繖?quán)，因此，不僅飽受法社會(huì)學(xué)、利益法學(xué)的批判，而且明顯落后于時(shí)代發(fā)展以及民眾對(duì)量刑公正的期待。其三，量刑精確化不符合刑罰個(gè)別化的需要。一般認(rèn)為，刑罰目的在立法、司法與執(zhí)行階段具有不同的詮釋，在立法階段應(yīng)該以一般預(yù)防為主，特殊預(yù)防為輔；司法階段應(yīng)該以一般預(yù)防與特殊預(yù)防并重，而執(zhí)行階段應(yīng)該以特殊預(yù)防為主，一般預(yù)防為輔。③王世洲：《現(xiàn)代刑罰目的理論與中國(guó)的選擇》，《法學(xué)研究》2003年03期。盡管，我們可以在理論上將其區(qū)分為不同階段，但量刑規(guī)范建構(gòu)則必須首先考慮規(guī)范的實(shí)施問(wèn)題，并在一般預(yù)防與特殊預(yù)防之間達(dá)致最佳平衡點(diǎn)，這就需要在確保刑罰統(tǒng)一化的基礎(chǔ)上，充分考慮刑罰個(gè)別化。很顯然，那種以量刑精確化為制度建構(gòu)的努力，只能有助于實(shí)現(xiàn)刑罰統(tǒng)一化，而抹殺了刑罰個(gè)別化的意義。于此還要求解的是，我們又應(yīng)該如何定位量刑規(guī)范化。

其一，量刑規(guī)范化必須服務(wù)于刑罰目的。哲學(xué)上的刑罰目的可以分為兩個(gè)類別：一是報(bào)應(yīng)傳統(tǒng)（retribution tradition）；一為功利傳統(tǒng)（utilitarian tradition）。前者主張刑罰應(yīng)該建立在罪有應(yīng)得的基礎(chǔ)之上，重視罪刑均衡；后者則主張量刑應(yīng)該達(dá)到一些目的，比如威懾、恢復(fù)被害人利益或社會(huì)復(fù)歸等。不同的理論建構(gòu)，會(huì)有不同的量刑政策選擇，但兩者均不排除同等情況下的量刑結(jié)果差異不能太大，有區(qū)別的是不同情況下量刑差異存在的正當(dāng)性根據(jù)是什么，報(bào)應(yīng)傳統(tǒng)將其解釋為責(zé)任程度上的差異，從而使傳統(tǒng)意義上的結(jié)果責(zé)任論發(fā)展到心理責(zé)任論，再發(fā)展到規(guī)范責(zé)任論，最終逐步向功能責(zé)任論靠攏。而功利傳統(tǒng)主張?jiān)谪?zé)任刑的基礎(chǔ)上重視預(yù)防刑，強(qiáng)調(diào)量刑不僅具有預(yù)防犯罪之目的，而且還有被害人利益恢復(fù)、社會(huì)復(fù)歸等功利目的?，F(xiàn)代刑法目的理論往往是在報(bào)應(yīng)傳統(tǒng)與功利傳統(tǒng)之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，即將報(bào)應(yīng)理論與功能理論合并起來(lái)進(jìn)行理解，而以正義及合目的性作為刑罰根據(jù)。④參見(jiàn)甘添貴：《刑法之重要理念》，臺(tái)北瑞興圖書(shū)股份有限公司1996年版，第224頁(yè)。

其二，量刑規(guī)范化并不能夠成為嚴(yán)格規(guī)則主義的“復(fù)辟”。嚴(yán)格規(guī)則主義主張，立法者“試圖對(duì)各種特殊而細(xì)微的實(shí)情開(kāi)列出各種具體的、實(shí)際的解決辦法，它的最終目的，是想有效地為法官提供一個(gè)完整的辦案依據(jù)，以便使法官在審理任何案件時(shí)都能得心應(yīng)手地引律據(jù)典，同時(shí)又禁止法官對(duì)法律作任何解釋”。⑤[英]梅里曼：《大陸法系》，顧培東等譯，西南政法學(xué)院1983年印行，第42頁(yè)。這乃是早期概念法學(xué)的基本主張，在當(dāng)代已經(jīng)被證明為不可行，也不合理。Michael Tonry就曾指出：“恰當(dāng)?shù)牧啃讨贫刃枰凶銐虻南拗疲╟onstraining enough），以確保類似的案件能得到相近的刑期與處置方式（like cases are treated alike）；量刑制度亦需要有足夠的彈性（flex able enough），以確保不同情節(jié)的案件能得到不一樣的刑期與處置方式（different case are treateddif-ferently）。”①M(fèi)ichael Tonry，Sentencing Matters，Oxford University Press，1996，p.254.這也許是一個(gè)不能達(dá)到的完美狀態(tài)。不過(guò)，這既是大眾所希望的，也是我們需要努力建構(gòu)的量刑系統(tǒng)。

其三，量刑規(guī)范化的核心在于實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)。就實(shí)體建構(gòu)而言，量刑規(guī)范應(yīng)該為法官的評(píng)價(jià)提供明確的范圍與方法。我國(guó)刑法第61條規(guī)定：“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！辈浑y看出，這只是為量刑規(guī)定了評(píng)價(jià)的依據(jù)，并且這種規(guī)定與《德國(guó)聯(lián)邦刑法》第46條、《日本改正刑法草案》第48條相比，不僅更抽象，而且還構(gòu)成了重復(fù)評(píng)價(jià)，即犯罪的事實(shí)基本上決定了犯罪性質(zhì)和對(duì)于社會(huì)的危害程度。就此而言，中國(guó)量刑規(guī)范化的首要任務(wù)是實(shí)現(xiàn)量刑評(píng)價(jià)范圍與方法的法定化，即哪些情節(jié)或要素可以影響法官量刑以及影響程度如何等，應(yīng)該由量刑規(guī)范做出盡可能完備的規(guī)定，即除了刑法已經(jīng)規(guī)定的自首、立功、累犯等之外，立法者應(yīng)該根據(jù)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，慎重對(duì)待犯罪動(dòng)機(jī)、目的、行為意志、義務(wù)違反程度、彌補(bǔ)被害人損失的努力、刑事和解等對(duì)量刑的影響。此外，量刑規(guī)范還應(yīng)該為法官量刑提供評(píng)價(jià)方法。首先，應(yīng)該禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，即一個(gè)事實(shí)不應(yīng)該在定罪事實(shí)中評(píng)價(jià)之后，再在量刑中重復(fù)評(píng)價(jià)一次。其次，應(yīng)該提倡折衷式量刑準(zhǔn)據(jù)，它是指程序上強(qiáng)制法官去考慮量刑準(zhǔn)據(jù)，但實(shí)體上法官因個(gè)案合理之考慮，則得排除適用，而上訴審則可就“量刑裁量有無(wú)濫用”加以審查。最后，應(yīng)該以量刑比例、量刑基準(zhǔn)等架設(shè)量刑情節(jié)對(duì)宣告刑影響的比例關(guān)系。具體量刑情節(jié)對(duì)法定刑的影響幅度是多少，則必須以量刑比例方式予以規(guī)定，并且以量刑基準(zhǔn)明確“罪—責(zé)—刑”之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，以為法官量刑提供判斷基準(zhǔn)。

（二）內(nèi)在體系：重視現(xiàn)代責(zé)任主義原則

作為前提，以何種刑罰種類處罰以及判處多重的刑罰，這是刑法和刑法理論所共同涉及的核心問(wèn)題。這大約涉及如下基本問(wèn)題：一是在《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》對(duì)自首、立功、悔罪表現(xiàn)等影響宣告刑的幅度（量刑比例）做出明確規(guī)定的情況下，如何判斷具體個(gè)罪的基準(zhǔn)刑（或處斷刑）乃成為量刑的難點(diǎn)，而這種難題的破解又有賴于量刑規(guī)則對(duì)量刑基準(zhǔn)的規(guī)定。因?yàn)椤爱?dāng)前的量刑規(guī)范化試點(diǎn)或者改革，大體上是以上述具體個(gè)罪的量刑基準(zhǔn)論為理論支撐展開(kāi)的”。②同前注①，張明楷文。因此，下文僅以量刑基準(zhǔn)為例，說(shuō)明責(zé)任主義原則對(duì)量刑規(guī)則的制約意義。

對(duì)于量刑基準(zhǔn)是什么，國(guó)內(nèi)學(xué)界目前主要有三種觀點(diǎn)。（1）量刑根據(jù)論。該觀點(diǎn)認(rèn)為量刑基準(zhǔn)主要是解決量刑的考量要素，以及運(yùn)用什么原則來(lái)進(jìn)行量刑的問(wèn)題。③參見(jiàn)陳興良：《刑法適用總論》（下卷），法律出版社1999年版，第282頁(yè)。（2）刑罰量論。持此論者把量刑基準(zhǔn)視為對(duì)已確定適用一定幅度法定刑的抽象個(gè)罪，在不考慮任何量刑情節(jié)的情況下，僅依其犯罪構(gòu)成事實(shí)所應(yīng)當(dāng)判處的刑罰量。④參見(jiàn)周光權(quán)：《量刑基準(zhǔn)研究》，《中國(guó)法學(xué)》1999年第5期。（3）“平均刑量論”，即“作為法制實(shí)踐離散程度的客觀反映，量刑基準(zhǔn)是某種犯罪各組權(quán)威示范性案例樣本之間相互獨(dú)立的平均刑量”。⑤白建軍：《量刑基準(zhǔn)實(shí)證研究》，《法學(xué)研究》2008年第1期。而德日學(xué)界主要有點(diǎn)的理論與幅的理論之爭(zhēng)。前者認(rèn)為，“與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰只能是正確確定的某個(gè)特定的刑罰（點(diǎn)），而不是幅度”；后者則認(rèn)為，“與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰（或以責(zé)任為基礎(chǔ)的刑罰）具有一定的幅度，法官應(yīng)當(dāng)在此幅度范圍內(nèi)考慮預(yù)防犯罪的目的，最終決定刑罰”。⑥同前注①，張明楷文。筆者認(rèn)為，把量刑基準(zhǔn)等同于量刑根據(jù)，這雖然有助于劃定量刑評(píng)價(jià)范圍，即哪些事實(shí)對(duì)量刑具有制約或影響作用，但卻混淆了量刑基準(zhǔn)與宣告刑之間的關(guān)系，因此并不可取?！捌骄塘空摗卑蚜啃袒鶞?zhǔn)界定為某種犯罪各組權(quán)威示范性案例樣本之間相互獨(dú)立的平均刑量，這從實(shí)證的角度表明了量刑基準(zhǔn)乃是以往所判案例之宣告刑的平均數(shù)，也指出量刑基準(zhǔn)與宣告刑之間的平均數(shù)，但卻在可操作性上不僅沒(méi)有考慮到中國(guó)刑法“定性+定量”相結(jié)合的模式，而且如何得出犯罪各組權(quán)威示范性案例樣本之間相互獨(dú)立的平均刑量乃面臨著技術(shù)難題。國(guó)內(nèi)學(xué)者所主張的“刑法量論”與德日國(guó)家學(xué)者堅(jiān)持的“點(diǎn)的理論”與“幅的理論”之間具有明顯的親緣關(guān)系，只是，點(diǎn)的理論把抽象個(gè)罪在不考慮任何量刑情節(jié)的情況下，犯罪構(gòu)成事實(shí)所對(duì)應(yīng)的刑罰量解釋為一個(gè)具體的刑種或某個(gè)確定的刑期，以得出責(zé)任刑。而幅的理論把其視為一個(gè)幅度，強(qiáng)調(diào)責(zé)任刑與預(yù)防刑并重，這是綜合刑論的基本主張。

其實(shí)，如何定義量刑基準(zhǔn)，與我們建構(gòu)量刑基準(zhǔn)這一概念的功能密切相關(guān)，量刑基準(zhǔn)與量刑根據(jù)不同，它在于為法官確立基準(zhǔn)刑提供一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)與方法，即法官依據(jù)法定的量刑基準(zhǔn)，可以比較客觀、準(zhǔn)確、快速地得出基準(zhǔn)刑，并綜合考慮各種對(duì)被告人有利與不利的量刑情節(jié)（量刑根據(jù)所確定），得出一個(gè)公正的宣告刑。這在《意見(jiàn)》中得以集中體現(xiàn)，《意見(jiàn)》明確了“根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)——根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑——根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑”的量刑步驟，這就要求法官合理確定具體個(gè)罪的基準(zhǔn)刑。問(wèn)題是：如何確定該基準(zhǔn)刑呢？因?yàn)樾谭ㄖ写嬖谥罅康慕Y(jié)果犯，這些犯罪大都以犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)或犯罪情節(jié)等作為犯罪成立的要件，并且隨著犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)和犯罪情節(jié)的變化，犯罪的社會(huì)危害性程度也隨之變化，所以，我們必須以技術(shù)理性建構(gòu)這種犯罪與刑罰之間的數(shù)量對(duì)應(yīng)關(guān)系，以為法官確定基準(zhǔn)刑提供標(biāo)準(zhǔn)。這就需要針對(duì)抽象個(gè)罪建構(gòu)出量刑基準(zhǔn)。就此而言，點(diǎn)的理論把量刑基準(zhǔn)視為一個(gè)確定的刑期或刑種，這與基準(zhǔn)刑存在著混同現(xiàn)象，它表明的其實(shí)就是《意見(jiàn)》所指的基準(zhǔn)刑。而相反，幅的理論指出了量刑基準(zhǔn)的本質(zhì)，它表明了量刑基準(zhǔn)乃是一個(gè)刑罰幅度，如德國(guó)聯(lián)邦法院1954年11月10日的判例指出：“什么樣的刑罰與責(zé)任相當(dāng)，不可能正確地決定。在此存在一個(gè)有界限的幅度，即下限的刑罰已經(jīng)與責(zé)任相當(dāng)，上限的刑罰也與責(zé)任相當(dāng)。事實(shí)審的法官(Tatrichter)，不得超過(guò)上限。因此，就刑罰的程度與種類而言，他不得科處他自己也認(rèn)為與責(zé)任不相當(dāng)?shù)膰?yán)厲刑罰。但是，在此幅度內(nèi)應(yīng)當(dāng)判處什么樣的刑罰，他是可以自由裁量來(lái)決定的?！雹偻白ⅱ?，張明楷文。不難看出，幅的理論立足于責(zé)任刑與預(yù)防刑之間的平衡，主張量刑必須綜合考慮案件中罪量與刑量之間對(duì)應(yīng)的比例關(guān)系，不同具體個(gè)罪的罪量不同，因此，其刑量自然也不同。這就需要以一定的刑罰幅度體現(xiàn)責(zé)任主義原則。就此而言，幅的理論具有合理性。問(wèn)題是，幅的理論能否以規(guī)范形式加以規(guī)定，這在德國(guó)判例及刑法理論中都沒(méi)有明確。因此，也留下了未完成的遺憾。

筆者曾指出，量刑基準(zhǔn)與基準(zhǔn)刑不同，前者是一個(gè)幅度，為確定基準(zhǔn)刑服務(wù)，而后者是一個(gè)確定的點(diǎn)，為得出宣告刑服務(wù)。為發(fā)揮量刑基準(zhǔn)的這種功能，量刑基準(zhǔn)應(yīng)該是一種確立程式，即首先有一個(gè)起點(diǎn)刑，基準(zhǔn)刑的確定不得低于這個(gè)起點(diǎn)刑。然后，隨著犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、被害人的人數(shù)或犯罪后果等的加入，基準(zhǔn)刑也隨之增加，這就等于向法官提供了一個(gè)計(jì)算基準(zhǔn)刑的確立程式。②參見(jiàn)姜濤：《量刑基準(zhǔn)：從點(diǎn)幅之爭(zhēng)到確立程式》，《云南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期。以《意見(jiàn)》有關(guān)交通肇事罪之量刑基準(zhǔn)的確定為例，構(gòu)成交通肇事罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：（1）致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，可以在六個(gè)月至二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)；（2）交通肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)；（3）因逃逸致一人死亡的，可以在七年至八年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。同時(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)責(zé)任程度、致人重傷、死亡的人數(shù)或者財(cái)產(chǎn)損失的數(shù)額以及逃逸等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。①參見(jiàn)2010年10月1日實(shí)施的最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》（試行）“常見(jiàn)犯罪的量刑”部分。在這種規(guī)定的背后其實(shí)隱含著一個(gè)“以起點(diǎn)刑為基礎(chǔ)，隨著責(zé)任程度、致人重傷、死亡的人數(shù)或者財(cái)產(chǎn)損失的數(shù)額以及逃逸等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)的增加，基準(zhǔn)刑之刑罰量亦增加”的遞增公式。這種量刑基準(zhǔn)雖然不具有普適性，但對(duì)于結(jié)果犯、結(jié)果加重犯等來(lái)說(shuō)具有意義。

然而，這種刑罰量的增加必須建立在責(zé)任主義原則之上。在當(dāng)今刑法理論中，責(zé)任主義原則主要在兩個(gè)層面存在：一是歸責(zé)意義上的責(zé)任主義，它以“無(wú)罪責(zé)則無(wú)刑罰”為號(hào)召，②[德]李斯特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》(修訂譯本)，徐久生譯，法律出版社2006年版，第265頁(yè)。目的在于通過(guò)限制國(guó)家刑罰權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保障，它意味著無(wú)故意或過(guò)失，無(wú)責(zé)任能力、無(wú)違法性意識(shí)可能性、無(wú)期待可能性，都不具有非難可能性，都不得作為犯罪加以處罰；③同前注?，陳子平書(shū)，第302頁(yè)。二是量刑意義上的責(zé)任主義，責(zé)任屬于報(bào)應(yīng)論體系中的基本范疇，它不僅為國(guó)家對(duì)行為人發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)提供了正當(dāng)根據(jù)，而且要求刑種、刑度與刑種、刑度之間保持適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系，以防止刑罰權(quán)的濫用或任意擴(kuò)張。④同前注③，梁根林文。盡管，當(dāng)代刑罰理論強(qiáng)調(diào)責(zé)任與預(yù)防并重，比如，羅克辛指出：“目的理性體系以這里所代表的形式提出的第二個(gè)核心創(chuàng)新，形成了把‘罪責(zé)’擴(kuò)展為‘責(zé)任’的范疇。在這里，對(duì)于罪責(zé)這個(gè)各種刑罰必不可少的條件，總還必須補(bǔ)充進(jìn)刑事懲罰的（特殊或者一般）預(yù)防必要性。因此，罪責(zé)和預(yù)防性需要是相互限制的，然后才能共同產(chǎn)生引起刑罰的行為人個(gè)人的‘責(zé)任’?！雹輀德]羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第125頁(yè)。然而，在基準(zhǔn)刑的確立上，這是立法應(yīng)該規(guī)定的內(nèi)容，這種規(guī)定應(yīng)該以報(bào)應(yīng)論為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防，所以，基準(zhǔn)刑的確立必須以責(zé)任主義原則為基礎(chǔ)，其正如耶賽克教授所指出：“保護(hù)社會(huì)的目的只有以公正的方式才能實(shí)現(xiàn)（聯(lián)邦法院刑事判決24，40）。如果刑罰應(yīng)當(dāng)作為有責(zé)的違法行為的抵償，就必須保持責(zé)任內(nèi)容和刑罰的適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系，過(guò)高或過(guò)低地適用刑罰都是應(yīng)當(dāng)予以禁止的。”⑥[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第31頁(yè)。就此而言，量刑基準(zhǔn)中起點(diǎn)刑的確定，以及基準(zhǔn)刑增加的幅度與標(biāo)準(zhǔn)等的確定，則必須立足于責(zé)任主義原則予以合理確定。這不僅需要在具體個(gè)罪內(nèi)部評(píng)估罪—責(zé)—刑之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，而且需要評(píng)估具體個(gè)罪與具體個(gè)罪之間罪責(zé)差異的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)刑罰之間的協(xié)調(diào)性，不允許在罪刑規(guī)范層面上出現(xiàn)重罪輕罰和輕罪重罰現(xiàn)象。

總之，量刑公正在當(dāng)代已經(jīng)不再局限在價(jià)值的層面上，而是提升到規(guī)范層面。為確保法官能夠公正量刑，量刑規(guī)范應(yīng)該立足于責(zé)任主義原則建構(gòu)出合理、正義的量刑基準(zhǔn)，然后由法官根據(jù)這一量刑基準(zhǔn)“計(jì)算”出基準(zhǔn)刑，并將其作為宣告刑得出的“基準(zhǔn)”（基準(zhǔn)刑），之后法官在綜合運(yùn)用各種量刑情節(jié)，在責(zé)任與預(yù)防的雙重考量之下，⑦責(zé)任和預(yù)防可以被視為犯罪預(yù)防的兩個(gè)不同側(cè)面，都服務(wù)于犯罪預(yù)防目的。得出最終的宣告刑。這樣，又延展出了量刑原理中的責(zé)任主義與量刑規(guī)則兩個(gè)基本維度，它們分別構(gòu)成了現(xiàn)代量刑原理的內(nèi)在體系與外在體系。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）02-0142-11

，《意見(jiàn)》和《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》兩個(gè)規(guī)范性文件標(biāo)志著量刑規(guī)范化在中國(guó)的初步建構(gòu)，同時(shí)也在司法實(shí)踐中得以貫徹落實(shí)。那么，我國(guó)量刑規(guī)范化取得了何種效果呢？實(shí)踐效果是最好的例證。以大慶市法院系統(tǒng)的實(shí)踐為例，自2010年10月1日開(kāi)始實(shí)施量刑規(guī)范化以來(lái)，不僅服判息訴率明顯上升，而且量刑規(guī)范化試行案件無(wú)一上訪。②參見(jiàn)《關(guān)于量刑規(guī)范化改革情況的報(bào)告》，《大慶日?qǐng)?bào)》2011年11月14日。廣西壯族自治區(qū)15個(gè)中級(jí)人民法院、111個(gè)基層人民法院全部開(kāi)展了量刑規(guī)范化改革試行工作。法院辦案質(zhì)量、效率明顯提高，取得了“五升三降”的良好效果，即服判息訴率、調(diào)解撤訴率、退賠退贓率、當(dāng)庭宣判率、當(dāng)庭認(rèn)罪率上升，上訴率、發(fā)改率、上訪率下降。③參見(jiàn)《廣西量刑規(guī)范化改革取得“五升三降”效果》，《法制日?qǐng)?bào)》2011年8月18日。最高人民法院負(fù)責(zé)人也指出，通過(guò)量刑規(guī)范化改革，量刑更加公正和均衡，刑事案件上訴率、抗訴率、上訪率普遍大幅度下降，辦案質(zhì)量明顯提高；當(dāng)庭認(rèn)罪率、調(diào)解撤訴率、退贓退賠率、當(dāng)庭宣判率和服判息訴率明顯上升，有利于促進(jìn)調(diào)解，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了；量刑過(guò)程更加公開(kāi)和透明，有效預(yù)防“人情案、關(guān)系案、金錢案”的發(fā)生，實(shí)現(xiàn)陽(yáng)光審判、透明司法，促進(jìn)公正廉潔辦案。④參見(jiàn)李娜：《3000余法院試行量刑規(guī)范化上訴抗訴變少服判增多》，《法制日?qǐng)?bào)》2011年2月9日。在完備而合理的量刑規(guī)范下，法官量刑的過(guò)程不再是一個(gè)黑盒子，因?yàn)橄嚓P(guān)量刑因素業(yè)已根據(jù)責(zé)任主義原則具體化為條文，這有助于增加量刑裁判之透明性及合理性，矯正量刑失衡現(xiàn)象。

姜濤，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

*本文獲得“江蘇高校優(yōu)勢(shì)學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目”（PAPD）的資助，同時(shí)也受到國(guó)家社科基金項(xiàng)目“刑事政策制約刑法解釋的理論建構(gòu)與制度實(shí)踐研究”（項(xiàng)目編號(hào)：13CFX045）的支持。