王曉輝

（中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院，湖北武漢430073）

論刑事程序?qū)λ囊缸飿?gòu)成體系的隱性修正與重整
——以“犯罪認定一體化”與“相對化”為視角的解讀

王曉輝

（中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院，湖北武漢430073）

傳統(tǒng)觀點認為，犯罪構(gòu)成(體系)是認定犯罪的唯一標準。然而在理論歸結(jié)與司法適用中，犯罪構(gòu)成之外的規(guī)范性要素、刑事政策甚至是刑事程序都會對犯罪的實體認定產(chǎn)生制約、干擾甚或背離，這種犯罪認定的“一體化”及“相對化”隱性修正了傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的要素定位及邏輯架構(gòu)。犯罪構(gòu)成之程序向度尤應注意：在刑事立法中，訴訟制度的建構(gòu)及程序規(guī)范的修改應與刑事實體法保持機能上的協(xié)調(diào)；在刑事司法中，“犯罪認定一體化”的程序邊界應以罪刑法定的閾限規(guī)范之。一體化的犯罪認定體系應融入程序性要素以響應和體現(xiàn)定罪過程的開放性與實踐性要求，可適當借鑒英美刑法犯罪認定雙層次結(jié)構(gòu)中的合理因素。

犯罪構(gòu)成；刑事程序；罪刑法定；一體化思維

犯罪構(gòu)成體系的建構(gòu)和重整具有指引犯罪追訴進程、甄選訴訟模式等機能，刑事訴訟制度及其運行機制的創(chuàng)制和調(diào)整對犯罪構(gòu)成體系及其要素構(gòu)成也會形成隱性重構(gòu)。這種隱性的修正甚至重構(gòu)有無可遵行的準則，其與罪刑法定原則是否可以兼容并濟，融合了刑事實體規(guī)范、程序運行機制、刑事政策考量的犯罪認定“一體化”該如何認識等等，都是值得研究的問題，本文試就此進行初步探討。

一、犯罪認定、犯罪確證及其關系

“犯罪”作為刑事法學上的一個基本概念，在不同的分支學科中有不同涵義。刑法學上的“犯罪”，一般是指依照法律應當受刑罰處罰的危害社會的行為。①張明楷：《刑法學（第四版）》，法律出版社2011年版，第88頁。至于刑事訴訟法學上的“犯罪”概念，有學者認為，刑事訴訟法學應否有自己特殊的犯罪定義，是值得研究的問題。②張明楷：《犯罪定義與犯罪化》，《法學研究》2008年第3期。依據(jù)我國《刑事訴訟法》第12條之規(guī)定，犯罪是指被人民法院依法判決有罪的行為。英美刑法理論中，有學者認為，犯罪是一種能夠繼之以刑事訴訟并具有作為這些訴訟程序的必然結(jié)果中的一種不利結(jié)果的行為。③[英]J.C.史密斯、[英]B.霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第26頁。這并非嚴謹?shù)哪軌蚯逦缍ㄔV訟法意義上的犯罪內(nèi)涵與外延的犯罪定義，其更多是從無罪推定維度強調(diào)由特定機關認定犯罪的程序進程，也就是在客觀危害事實已然符合犯罪實然規(guī)范的前提下，在看得見的程序正義框架下的犯罪確證過程。

定罪是指犯罪的認定。有學者認為，定罪是法律規(guī)定與案件事實的耦合過程，是對某一行為是否有罪的確認。定罪活動中的所謂確認，主要是指對某一行為與刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成之間進行相互一致的認定。④陳興良：《定罪之研究》，《河南省政法管理干部學院學報》2000年第1期。很明顯，這個界定是從實體意義上來闡釋定罪的。還有學者從廣義與狹義兩方面來論述定罪：廣義上的定罪，包含實體法和程序法兩個方面的意義，定罪不僅是指根據(jù)刑法對行為的性質(zhì)作出判斷，而且包括一系列調(diào)查、核實、認定事實以及定罪過程中運用刑事訴訟程序的各種活動；狹義上的定罪，只具有實體法上的意義，定罪就是那種在犯罪事實已經(jīng)清楚的基礎上，依法對某一行為是否構(gòu)成犯罪作出確定的活動。⑤王勇：《定罪導論》，中國人民大學出版社1990年版，第7頁。

刑事實體認定之“犯罪”與刑事程序確證之“犯罪”之間的關系究竟如何厘定？后者在充足犯罪事實、證據(jù)及必要“確罪”訴訟條件時，可否僅基于刑事政策、行為人事后表現(xiàn)等犯罪構(gòu)成之外的因素而修正甚或否決前述犯罪？如果答案為“是”，那么犯罪構(gòu)成是“認定”犯罪的唯一標準的判斷是否成了一句空話？如果答案為“否”，那又如何解釋犯罪認定的“不純正”（指認定犯罪時考慮犯罪構(gòu)成之外因素的情形）現(xiàn)象呢？再進一步追問，如果對以上論述都給出命題為假的論斷，那么到底該如何認識當前中國刑法語境下的定罪機制呢？因此，刑法學上的犯罪認定（主要由犯罪構(gòu)成體系確定）與刑事訴訟法學上的犯罪確證（由訴訟結(jié)構(gòu)、模式及程序制度確定）之間關系的探討就顯得非常有必要。

在筆者看來，刑事訴訟的程序確證與實體犯罪的理論認定之基礎關系仍然是保障關系，但犯罪之確證也有其獨立的價值及意義。一方面，刑事程序具有彌補刑事實體法不足并“創(chuàng)制”刑事實體法的功能。⑥參見姚莉主編：《刑事訴訟法學》，北京大學出版社2006年版，第46頁。而且相對于實體法的訴訟法具有創(chuàng)制功能等觀點早已被中外學者發(fā)現(xiàn)并加以論證。⑦參見汪建成：《刑法和刑事訴訟法關系新解》，載陳光中主編：《訴訟法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版，第38頁。由于刑事實體規(guī)范的模糊性、滯后性及個別規(guī)定的實質(zhì)不正義性無法自我消解，此時，借助于程序制度的設計、程序規(guī)則的創(chuàng)制之立法，經(jīng)由法官之能動司法（例如法律解釋、法律發(fā)現(xiàn)、法律推理等），彌補其漏洞，明確其涵義，更新其內(nèi)容，這樣，既克服了刑事實體法律自身的局限性，又在一定程度上補充甚或重塑了相關實體規(guī)范。谷口安平教授也認為，實體法乃是從訴訟過程中孕生的，即使在現(xiàn)在，這種通過訴訟創(chuàng)造實體的過程仍然在繼續(xù)之中，因此，訴訟法乃實體法發(fā)展之母體。⑧參見陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學出版社2000年版，第1頁。另一方面，刑事程序阻卻或影響刑事實體法的實現(xiàn)，即刑事程序的確定力及其功能的自治在某些情況下會制約刑事實體法的實施及實現(xiàn)，此時，刑事程序盡管不能完全脫離刑事實體法的總括性規(guī)定，但有關刑事責任的具體條文不再被進一步適用。例如自訴案件中的起訴因素實際上成為了是否追訴犯罪的決斷前提。目前，我國刑事法學界已經(jīng)強烈地意識到程序優(yōu)先、程序優(yōu)越及程序法對于實體法的否定性。⑨同上注，陳興良主編書，第3頁。

考查現(xiàn)時犯罪構(gòu)成（解決犯罪認定問題）與刑事訴訟（解決犯罪確證問題）之關系的學術(shù)文獻可知，大多數(shù)論述僅關注犯罪構(gòu)成與刑事訴訟之本體論研究。例如犯罪構(gòu)成模式的程序法意義，犯罪構(gòu)成與證明責任分配之間的關系，消極性構(gòu)成要件的缺失對訴訟證明的不利方面等，而鮮有人深入挖掘程序因素對“犯罪認定相對化”的影響問題，即程序法固有的規(guī)范可能導致實體法規(guī)范發(fā)生變化，間接引致犯罪構(gòu)成體系的重構(gòu)或者與此相關的反向影響。關于犯罪構(gòu)成體系在刑法與刑事訴訟法之宏觀關系框架下的作用與功能定位，有學者認為，訴訟的超越性目的是以犯罪構(gòu)成要件為指導形象的實體形成過程。⑩參見[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第206頁。犯罪構(gòu)成對刑事訴訟價值（裁判準確、程序公正、政府權(quán)力限制和程序效率）發(fā)揮著重要的保障作用。①賴早興、潘永涓：《犯罪構(gòu)成對刑事訴訟價值的保障》，《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2013年第3期。另有學者認為，犯罪構(gòu)成是指導刑事訴訟證明的概念框架。②杜宇：《犯罪構(gòu)成與刑事訴訟之證明——犯罪構(gòu)成程序機能的初步拓展》，《環(huán)球法律評論》2012年第1期。檢視以上論斷可知，其論述的基本前提是：犯罪構(gòu)成各要素是刑事訴訟的待證對象，犯罪構(gòu)成的邏輯排列順序（從客觀到主觀、從犯罪行為到行為人）引導訴訟的理性證明進程，犯罪構(gòu)成的程序機能是查明犯罪事實。③參見陳銀珠：《論犯罪構(gòu)成要件的邏輯順序——以程序法與實體法的功能區(qū)分為視角》，《法律科學》2012年第3期。然而很少有學者從反向考慮刑事程序?qū)Ψ缸飿?gòu)成體系的滲透、互融抑或兩者之間的緊張、沖突。特別是修正后的我國《刑事訴訟法》對原有的刑事程序規(guī)范及制度進行了重新界定，有些甚至是顛覆性的重構(gòu)，例如對于逮捕條件中的“社會危險性”實體標準的細化、非法證據(jù)排除規(guī)則、刑事和解等制度的補充和完善等。遺憾的是，相關刑事訴訟制度理論范疇的構(gòu)建對于刑事實體法相應具體犯罪構(gòu)成的隱性修正及創(chuàng)制，沒有引起學界應有的關注與反思。例如，我國《刑事訴訟法》第50條增設的“不得強迫自證其罪”原則，就會與刑事實體法的相關規(guī)范相沖突，這主要表現(xiàn)在以被告人的誠實說明義務為犯罪構(gòu)成客觀要件的刑法實體規(guī)范中（如巨額財產(chǎn)來源不明罪）。

另外，我國《刑事訴訟法》第53條確立的“證據(jù)確實、充分”這一證明標準的第三項為綜合全案證據(jù)，對所認定事實已“排除合理懷疑”。排除“合理”懷疑對于以主觀罪過為構(gòu)成要件的犯罪來說，對于何謂“合理”的解釋也可能會“不合理”地擴張或限縮犯罪認定的范圍。再有，我國《刑事訴訟法》第82條對于公民扭送的規(guī)定，其限定的四種情形中都沒有實質(zhì)犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定。例如第一種情形：正在實行“犯罪”或者在“犯罪”后即時被發(fā)覺的，此時對“犯罪”的性質(zhì)及類型就沒有做出明確界定。那么，該項對于自訴罪（不損害國家利益且被害人尚未起訴）是否適用？這種刑事程序規(guī)范實質(zhì)上就有可能隱性修正自訴罪犯罪構(gòu)成要件之一的“需事先提起訴訟的規(guī)定”。凡此種種，都清晰地表明，相關刑事訴訟制度及范疇的修改抑或創(chuàng)制，很有可能會不經(jīng)意地改變刑事實體法的具體犯罪構(gòu)成要素的實體內(nèi)涵，甚或重整該犯罪構(gòu)成體系。因此，在設定、修改相關規(guī)范時，應注意盡力調(diào)和、消解實體規(guī)范認定犯罪與刑事程序確證犯罪之間的緊張與沖突，以保證犯罪認定體系的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一。

二、是否存有“犯罪認定之刑事一體化”

一般認為，犯罪構(gòu)成是指我國刑法所規(guī)定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必須的一切主觀、客觀要件的有機統(tǒng)一的整體。④馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第70頁。它是認定犯罪的具體規(guī)格和標準，是實踐中認定犯罪所依據(jù)的理論基礎和法律模式，它是唯一的也是最終的標準。⑤x劉艷紅：《我國與大陸法系犯罪論體系之比較研究》，《中外法學》2004年第5期。犯罪構(gòu)成理論具有本質(zhì)性、應然性和理論性，具有如下功能：指導立法、作為法律解釋的依據(jù)來指導司法，作為立法定罪的一種標準；犯罪構(gòu)成的法律表現(xiàn)具有法定性、類型性和形式性，其功能在于認定犯罪。⑥于改之、溫登平：《比較、反思與重塑：犯罪構(gòu)成理論再探》，《法學評論》2002年第3期。

刑事一體化理論的萌芽與生成最初是圍繞刑法與刑法運行、刑法規(guī)范與刑法結(jié)構(gòu)、刑事實體法與刑事政策、犯罪規(guī)范認定與刑罰功能實現(xiàn)、刑法機制（即刑法的結(jié)構(gòu)產(chǎn)生功能的方式和過程）的雙向制約即“犯罪—刑罰—行刑”效果等法學命題展開的，后來，刑事實體法與刑事程序法的融合理念又匯入“一體化”的論述中，由此就會牽涉到刑法規(guī)范學、犯罪學、行刑學、刑事訴訟法學等諸多領域的刑法知識。儲槐植教授認為，刑事一體化包括觀念的刑事一體化與方法的刑事一體化，刑事一體化作為觀念，其旨在論述建造一種結(jié)構(gòu)合理和機制順暢（即刑法和刑法運作內(nèi)外協(xié)調(diào)）的實踐刑法形態(tài)；刑事一體化作為刑法學研究方法，重在“化”字，即深度融合。⑦儲槐植：《再說刑事一體化》，《法學》2004年第3期。

然而，在我國刑事法學研究與司法實務中是否存有乃至是否承認“犯罪認定的刑事一體化”現(xiàn)象呢？關于“犯罪構(gòu)成是認定犯罪唯一標準”的論斷，刑法理論及刑事司法的回應是：犯罪構(gòu)成體系正經(jīng)歷著與四要件體系等同到集成諸多變量因素（在四要件體系之外加上刑法但書規(guī)定、正當防衛(wèi)或緊急避險、刑法解釋的刑事政策化、程序制度設計等）的犯罪認定體系的擴張與膨脹?？梢哉f，犯罪認定與犯罪確證過程實際上共同決定著犯罪是否成立（其間還雜糅著刑事政策、訴訟制度的政治、功利主義考量），即對犯罪的認定已呈現(xiàn)出鮮明的“刑事一體化”特點。尤其是刑事訴訟制度建構(gòu)及設計對犯罪構(gòu)成體系的隱性修正機制，更應重點加以關注。其主要表現(xiàn)在以下方面。其一，修正刑事規(guī)范之犯罪構(gòu)成要素，即藉由相關訴訟制度、規(guī)則隱性地創(chuàng)設或刪減犯罪構(gòu)成中的特定實體要件，進而引致刑事規(guī)范之犯罪認定體系的改變。例如，對于符合特定構(gòu)成要件的事實、行為人主觀心態(tài)的推定，某種意義上可以說弱化甚或修正了該罪客觀構(gòu)成要件的要素。推定本質(zhì)上改變了實體法的構(gòu)成要件，其根本特征是通過一定的方法降低刑事證明的難度。①劉廣三、莊乾龍：《對犯罪構(gòu)成刑事推定功能的質(zhì)疑——兼論利用影響力受賄罪之證明責任分配》，《中國刑事法雜志》2011年第7期。其以客觀真實的不可回復性為邏輯前提，通過基礎事實推定目標事實的有或無，以此在某種程度上修正犯罪之構(gòu)成要素。再如，對于舉證責任的不當分配也會對犯罪構(gòu)成要素形成隱性修正，在此過程中證明難度的大小、待證事實形態(tài)的復雜程度都可能因不可能證否或證實而間接改變對犯罪的最終認定。其二，基于刑事政策考量，經(jīng)由訴訟制度創(chuàng)制，阻止犯罪認定進入實體審查階段，進而整體否定犯罪的實體成立。例如通過刑事和解制度、酌定不起訴制度、認罪程序等對犯罪構(gòu)成定罪模式進行整體性肢解乃至顛覆，進而將符合構(gòu)成要件的行為阻遏在刑事追訴進程之外。其三，由于特定犯罪主客觀要件刑事證據(jù)之證明通道被阻塞、難以證明，進而否定對犯罪成立之認定。例如，證據(jù)的收集程序違法，該證據(jù)的有效性就不能被承認，該證據(jù)將在法庭上被排除。其結(jié)果是，因在裁判上不存在證明犯罪的證據(jù)，犯罪嫌疑人可能被判無罪。②[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2010年版，第2頁。還有逮捕條件的細化引致的犯罪構(gòu)成客觀方面待證對象范圍的重新調(diào)整，訴訟證明責任的分配，待證對象的增刪、剔選引發(fā)的對犯罪主觀罪過的間接證明等。其四，刑事實體法規(guī)定的法定阻卻犯罪事由具有類似于程序法的性質(zhì)，從而使相關涉罪行為免于刑事審查。例如，在逃稅罪中，行為人經(jīng)稅務機關依法下達追繳通知后，補交應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。

考查中國刑法之犯罪認定理論及制度，四要件的犯罪構(gòu)成體系作為犯罪認定的決定性準則已經(jīng)面臨崩塌的危險。從法理角度觀之，糅合刑事政策功利考量的刑法解釋已經(jīng)削弱、侵蝕乃至掏空或更換了犯罪構(gòu)成的基本概念及涵攝范圍。例如司法機關將“網(wǎng)絡空間”解釋為“公共場所”進而擴張尋釁滋事罪的涵攝范圍，過度的“刑法刑事政策化”擴大解釋而引致的“口袋罪”的入罪范圍的不合理擴充等。刑事程序法的相關制度及規(guī)則創(chuàng)設，從某種意義上也隱性修正了特定犯罪構(gòu)成的定罪結(jié)構(gòu)及構(gòu)成要素。例如特定犯罪訴訟證明責任的分配對該罪構(gòu)成要素的制約，刑事證據(jù)對行為人主觀罪過證明的難度有可能影響刑事立法對特定犯罪構(gòu)成要素的證明對象的規(guī)定。從實務角度視之，對于犯罪的認定早已溢出了犯罪構(gòu)成的閾限及框架，刑事政治考量、民意變量及至訴訟的便宜因素都可能影響對犯罪的最終認定及確證。例如許霆案、李昌奎案等爭議案件所引發(fā)的學界對于民意與司法的關系、刑事政策與犯罪論體系的關系、死緩適用標準、以刑制罪、盜竊罪的“秘密竊取”等對犯罪認定具有實質(zhì)意義的相關問題的論爭與論證。一言以蔽之，現(xiàn)今的犯罪認定體系已不僅是犯罪構(gòu)成理論所能涵括的了，其不僅受犯罪構(gòu)成體系、犯罪概念、但書規(guī)定、法定阻卻事由等理論刑法學、規(guī)范刑法學相關變量的影響與制約，而且，與其學術(shù)功能及體系定位迥然不同的程序因素也對犯罪認定體系發(fā)揮著實質(zhì)性作用。

刑法通過刑事訴訟法被相對化，程序法固有的規(guī)范有時會導致實體法規(guī)范發(fā)生變化。①同前注?，田口守一書，第2頁。在實際的刑事訴訟過程中，刑法和刑事訴訟法的區(qū)分并不是徑渭分明的，而是經(jīng)常被交叉適用，甚至刑法上的一些規(guī)范還經(jīng)常直接包含在刑事訴訟之中。②孫運梁：《“權(quán)力-學科”規(guī)訓下刑事法學科的產(chǎn)生、擅變及其整合——以“權(quán)力-學科-知識”理論考察刑法知識形態(tài)的嘗試》，載《刑事法評論（第20卷）》，第34頁。陳瑞華教授就認為，刑事訴訟法盡管屬于程序法，但往往包含著一系列的實體構(gòu)成規(guī)則。③陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學出版社2003年版，第553頁。程序法與實體法的關系是多年來法學界反復討論的問題，它經(jīng)歷了從實體為主、程序為輔，到實體與程序并重，再到程序優(yōu)于實體、程序創(chuàng)制實體的幾個認識階段。④蔡杰：《也論刑事程序的獨立價值》，《法學評論》2001年第4期。從學說史的角度考察，犯罪構(gòu)成理論的緣起與嬗變的歷史實際上就是刑法與刑事訴訟法交錯演進、協(xié)力推進犯罪認定體系走向完善、成熟的學術(shù)流變史。這些法律發(fā)現(xiàn)與刑事法治實踐的現(xiàn)實揭示了一個基本問題，就是刑法與刑事訴訟之間的融通與滲透已經(jīng)深切地改變了刑事定罪的一些基本觀點與實務做法，反映到犯罪構(gòu)成體系就是犯罪認定體系的“一體化”。我國平面四要件犯罪構(gòu)成體系靜態(tài)類型性有余，而動態(tài)開放性不足，透過“一體化”的視角來研究犯罪認定體系，不但可以更深刻地揭示犯罪構(gòu)成定罪機能的動態(tài)過程與實踐品格，而且可以恢復訴訟機制在認定犯罪時的本有權(quán)源。有意忽視或者選擇性祛除程序因素在犯罪構(gòu)成體系中的應有作用與實踐意義，不僅與當前刑事法治實踐的現(xiàn)狀相矛盾，而且遮斷了建構(gòu)科學犯罪構(gòu)成體系的寬廣學術(shù)視野，抹殺循此探究學科整合路徑的學術(shù)努力。但是，現(xiàn)時犯罪認定的“一體化”理論僅僅是做到了刑事學科層面上的組合、統(tǒng)合，而距刑法知識的真正契合、融合還相差甚遠。

三、“犯罪認定一體化”之程序向度與罪刑法定原則

犯罪論體系作為刑法學者對犯罪認定模型的自覺建構(gòu)，其學術(shù)功能主要在于在刑法規(guī)范與危害事實之間搭建邏輯過渡的推理橋梁，即將其作為中介性的分析工具，在事實與規(guī)范之間建立功能聯(lián)系的紐帶。由此，決定了犯罪論體系的建構(gòu)、演進不能脫離刑法規(guī)范學（其載體為刑法典）的影響與制約。然而，犯罪論體系既然是對實然事實的規(guī)范化、類型化塑造，其淵源就不能僅囿于刑法典的規(guī)范化表達（只不過是以刑法典為基本藍本），在犯罪論體系理論模型的構(gòu)建、邏輯結(jié)構(gòu)的布排、具體構(gòu)成要素的選擇、構(gòu)成要件特定涵義的釋明等方面，其更含有超實定法的內(nèi)容。此時，犯罪論體系的機能。不僅是作為法學分析工具在起中介作用，而且其還呈現(xiàn)出超出最初理論建構(gòu)初衷的“理論反噬”趨向，這具體表現(xiàn)在增設新型犯罪時，立法者會依據(jù)應然的犯罪構(gòu)成“前見”設定犯罪構(gòu)成要件。于是，犯罪論體系中超法典內(nèi)容的存在使得犯罪認定過程成為了對諸要素綜合判定的結(jié)果，而一國刑法典對犯罪的規(guī)制方式及內(nèi)容設定，在很大程度上便決定了該國學者對犯罪論體系該如何構(gòu)造。犯罪論體系所搭建的具體分析路徑及語言表述，必須同刑法典的宏觀結(jié)構(gòu)及法定術(shù)語盡量相符，否則其中介作用就難以實現(xiàn)甚至不能實現(xiàn)。⑤馮亞東：《刑法典對犯罪論的制約關系——基于中、德刑法典的比較分析》，《中外法學》2012年第3期?？梢哉f，犯罪論體系的基本內(nèi)核與主體構(gòu)成是刑法規(guī)范（即罪刑法定），犯罪認定的“一體化”有其正當性的理論基礎。

在探討影響犯罪認定的諸多論述中，非程序的理論成果已然很多，不再贅述，下面筆者僅以刑事和解制度為例對犯罪認定體系之程序向度與罪刑法定原則的關系進行剖析。

依據(jù)我國《刑事訴訟法》第279條的規(guī)定可知，對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關有向檢察院提出從寬處理的建議的權(quán)力；法院能對被告人從寬處罰；檢察院可以對于情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的案件，作出不起訴的決定。然而，對于這些原則性、概括性、框架性的規(guī)定需進一步厘清以下問題：法院的從寬處罰是否包括“不作為犯罪處理”？檢察機關對和解案件酌定不起訴是否屬于有罪評價？實體法意義的非犯罪化與程序法意義的非犯罪化是否依據(jù)相同標準判定，若兩者出現(xiàn)沖突，該如何處理？

從刑事司法的當然解釋及事理的邏輯推斷可知，犯罪嫌疑人、被告人的真誠悔罪應是以“認罪”為前提的，加害人的“認罪”部分，是影響加害人刑事責任的定罪依據(jù)。從實體條件方面來看，刑事和解的適用前提是犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或已經(jīng)構(gòu)成特定犯罪（對成立的罪名、刑罰幅度有限定），只是還沒有經(jīng)由正式的法定程序予以確證。聯(lián)系到刑事和解的方式可知，賠償損失是首要考量因素，而且也是表達加害人和解誠意的最具實質(zhì)意義的和解方式。這可能會引致“民意”對“花錢買罪”、“花錢買刑”的質(zhì)疑：既然行為人之行為依照犯罪構(gòu)成的（罪刑法定）規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成犯罪，怎么到了司法環(huán)節(jié)，有些犯罪卻僅因或主要因為“賠償”而不起訴呢？刑事和解的方式，只是犯罪嫌疑人、被告人事后“悔罪、悔過”的外在征表之一，在社會危害性、刑事違法性、人身危險性三者的關系論斷中，行為人事前的行為符合構(gòu)成要件的規(guī)定，說明行為人及其行為已經(jīng)具備了社會危害性、人身危險性及刑事違法性，賠償、賠禮道歉、真誠悔過等刑事和解方式則是表征行為人事后的人身危險性的指標之一，而司法機關卻僅基于刑事政策等方面的因素在程序確證過程中，對前述定罪一筆抹殺（如撤銷案件、不起訴、不作為犯罪處理），那么程序之“證罪”過程是否可以否定實體規(guī)范之“定罪”立法呢？鑒于一般刑事法理之“社會危害性→定罪；人身危險性→量刑”的對應論，筆者認為，刑事和解之法律效果僅可酌情裁量“量刑”，不可實質(zhì)處分“定罪”，也就是說，花錢“買”刑具有法理依據(jù)，而“買”“罪”則不可。那樣，對于刑事訴訟法的和解規(guī)定及司法實踐上的協(xié)商性司法又該如何解釋呢？

在刑事和解程序中，有權(quán)作出程序非罪化的途徑有兩個：一是檢察院的酌定不起訴；二是法院的從寬處理（可能包括不作為犯罪處理的情形）。我國《刑事訴訟法》賦予這兩個機關的權(quán)力擴大了其對相關公訴案件的自由裁量權(quán)。從刑事一體化的視角考察，行為構(gòu)成犯罪是實體法的刑事違法性、證據(jù)法的證據(jù)充分性與程序法的庭審確認性三位一體的概念。①參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第164頁。只是，已有證據(jù)支持且構(gòu)成實體犯罪的行為人，卻不被起訴或在程序的庭審確認階段不被作為犯罪處理，這在某種程度上超出了一般大眾的刑法認知，所以，對于我國《刑事訴訟法》的程序出罪化的處理必須作有限制的解釋與適用。

對于酌定不起訴來說，其適用條件有二：一是案件已經(jīng)達成和解協(xié)議；二是犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰。這說明，檢察院適用酌定不起訴的主要考量的不應是當事人之間的和解，而應是第二個條件，因為即使不存在和解因素，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第173條的規(guī)定，檢察院也可以作出酌定不起訴的決定，而且，我國《刑事訴訟法》第277條列示的刑事和解的第一適用對象就是輕微犯罪案件（可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件），我國《刑事訴訟法》第279條再次強調(diào)“犯罪情節(jié)輕微”，可以看出，立法機關限制適用酌定不起訴的意圖非常明顯。對于法院在公訴和解案件中作出的從寬處理決定來說，《刑事訴訟法》第279條沒有明確規(guī)定從寬處理的范圍與幅度，依據(jù)法理及邏輯，從寬處理應該包括“不作為犯罪處理”的處理方式，當然，其只是從寬的選項“之一”而不可能是“唯一”。也就是說，在某種意義上，立法者已經(jīng)認識到了實體定罪與程序出罪兩者之間的法理與邏輯雙向的緊張關系甚或沖突，對于已然構(gòu)成實體犯罪的行為人的程序出罪，訴訟法已經(jīng)作了嚴格限制。盡管如此，刑事和解訴訟制度所間接暴露出來的實體與程序定罪機制之間的機能牴牾，也不可能得到根本的舒緩與消解。對此，有學者試圖通過論證酌定不起訴也是行為人承擔刑事責任的方式，來解釋對當事人和解的公訴案件從寬處理不具有非犯罪化的意義，僅具有非刑罰化或刑罰輕緩化的意義。②黃京平：《刑事和解的政策性運行到法制化運行——以當事人和解的輕傷害案件為樣本的分析》，《中國法學》2013年第3期。但這不過是轉(zhuǎn)移論證的焦點進而作“現(xiàn)存規(guī)范合理化”辯解罷了，因為既然酌定不起訴不屬于有罪評價，①同前注?，黃京平文。那么，還有什么必要來討論其刑罰輕緩化問題呢？而且，酌定不起訴是一種介于不起訴和法律有罪判決之間的一種具有（司法）性的處理，其具有“準定罪”的效力，②參見龍宗智、左衛(wèi)民：《法理與操作——刑事起訴制度評述》，《現(xiàn)代法學》1997年第4期。不屬于非刑罰化的處理方式。在刑事立法已經(jīng)實行了非犯罪化的立法體例下，司法上的非犯罪化必然沒有很大空間，也因為如此，我國刑事司法機關不應當盲目進行刑事和解。③張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，《法學家》2008年第4期。

類似由于程序設定而對符合構(gòu)成要件的行為不以犯罪處斷的作法，在法治成熟國家早已存在。我國采“定性加定量”的犯罪認定模式。在設定犯罪構(gòu)成的相關構(gòu)成要素時，刑法已經(jīng)將“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”、“造成嚴重后果”等表征法益侵害程度的要素作為必備之構(gòu)成要件。刑事訴訟階段不能再以社會危害較小、情節(jié)輕微等量化因素否定犯罪。根據(jù)罪刑法定原則，充足犯罪構(gòu)成就認定為犯罪本無異議，現(xiàn)在卻由于刑事程序的“阻撓”而擱淺。例如，可以適用刑事和解的“侵犯通信自由罪”，其構(gòu)成要素之一為“情節(jié)嚴重的”，而現(xiàn)在可作為第二種自訴案件酌定不起訴，前提之一竟然是“犯罪情節(jié)輕微”，兩者之間的度究竟應如何把握？而德國、日本、美國等國家采“立法定性、司法定量”的犯罪認定模式，其已經(jīng)基本確立了與此相應的刑法體系及司法架構(gòu)。日本的“微罪處分制度”與美國的“辯訴交易制度”在裁量“定罪”還是裁量“量刑”方面是不同的。這種分工模式從立法上明確了“定罪”與“量刑”的分野，這樣，刑事實體法僅對犯罪定性即依據(jù)犯罪論體系認定犯罪，刑事程序法則依據(jù)情節(jié)、數(shù)額等量刑因素確定是否追訴及如何追訴。對量刑因素進行裁量既是其本有之機能，也沒有侵奪刑事實體法對犯罪的認定權(quán)。且鑒于歐陸刑法犯罪構(gòu)成體系的開放性特性，在犯罪論體系內(nèi)部，情節(jié)、危害過于輕微之行為就可以被過濾掉。因此，要特別注意刑事實體法與程序法對犯罪論體系建構(gòu)、完善的雙向影響與制約，刑事程序的變動應考慮到罪刑法定原則統(tǒng)制下的犯罪認定體系的規(guī)范閾限，要盡量保持兩者之間的良性互動與協(xié)調(diào)。這就不得不談到刑事訴訟的目的問題。因為刑事訴訟之目的是發(fā)現(xiàn)真實，而不是對于通過刑事程序已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的事實既承認其實質(zhì)刑法效力，又在認定犯罪時對其予以選擇性的忽視，進而基于功利性考量排除對行為人定罪，或?qū)嵸|(zhì)上排除對犯罪的追訴（這是變相的非犯罪化）。

四、程序要素融入犯罪認定體系的模式選擇與理論路徑

如前所述，在當前中國刑法語境下，犯罪認定體系已呈現(xiàn)出“一體化”的趨向，程序因素對于犯罪構(gòu)成體系的隱性修正，已經(jīng)引起了一些學者的關注并對此進行了初步的研討。為合理闡釋、緩和、消解程序因素對犯罪構(gòu)成體系的隱性修正與現(xiàn)有犯罪認定體系之間的緊張關系與沖突，除需在刑事立法中，保持訴訟制度的建構(gòu)及程序規(guī)范的修改與刑事實體法保持機能上的協(xié)調(diào)外，還應建構(gòu)一個兼具法的實質(zhì)安全性、法的邏輯合理性及法的實務操作性于一體的犯罪認知體系，④參見李潔：《犯罪構(gòu)成理論體系設定需要厘清的基本問題》，《湖北警官學院學報》2007年第1期。以消弭認定犯罪諸變項之間的理論牴牾、邏輯矛盾與機能缺陷。而這一體系建構(gòu)的理論切入點只能從犯罪構(gòu)成體系或者說定罪機制本身去尋找。

犯罪構(gòu)成是兼具實體法和程序法雙重屬性的刑事范疇。⑤李永升、劉沛谞：《重返犯罪構(gòu)成原點——以犯罪構(gòu)成塑成刑事法學研究新范式》，《時代法學》2007年第5期。要科學解釋程序因素對于犯罪構(gòu)成體系的隱性修正的實質(zhì)價值及意義，就必須對我國當前四要件體系進行程序化的合理解讀與適度重整。然而這必須遵守兩個原則：一是必須尊重當前我國刑事法治實踐的現(xiàn)狀；二是必須體現(xiàn)認定犯罪的動態(tài)過程與實踐品性。鑒于我國犯罪構(gòu)成體系開放性缺失之缺陷，且囿于我國“四要件體系（實體）認定犯罪—庭審（程序）抗辯”的刑事司法現(xiàn)狀，再加之以下原因，筆者認為，我國可適當借鑒英美法系國家犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)及體系，同時納入四要件犯罪構(gòu)成中的合理成分，建構(gòu)“實體意義上的要件—犯罪基本要件（四要件）與訴訟意義上的要件—排除犯罪性事由及其他影響定罪的程序要素”為框架的新的犯罪構(gòu)成體系，以重整體現(xiàn)程序面向的一體化犯罪認定體系。

英美刑法教科書一般是在犯罪行為與犯罪心態(tài)之后討論合法辯護事由的。儲槐植教授把英美法系的犯罪構(gòu)成體系概括為犯罪成立的本體要件與責任充足要件，前一部分包括犯罪行為與犯罪心態(tài)，后一部分包括正當化事由與可得寬恕事由，并且稱之為雙層次結(jié)構(gòu)。中國通用刑法教科書的編排體例是“犯罪客體—客觀方面—犯罪主體—主觀方面”，然后是正當防衛(wèi)、緊急避險。比較兩種教科書的體例結(jié)構(gòu)，可以看出兩者有相似之處，然而，學界卻沒有人把中國四要件體系視為階層性的結(jié)構(gòu)，而是稱之為平面體系。實際上，單純從刑法教科書或者說刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)排列來看，中國與英美法系國家并沒有根本性的區(qū)別，那么為何對兩者的理論結(jié)構(gòu)的解讀與闡釋有如此大的不同呢？這是由于英美法系國家獨特的當事人主義的訴訟模式給予了被告人更大的辯護權(quán)利、更平等的訴訟地位，對抗式的審判方式使得英美法上本來是平面的犯罪論體系在訴訟程序中實際上演變成了階層式的犯罪論體系，①吳紀奎：《犯罪論體系與刑事訴訟模式》，《中國刑事法雜志》2009年第3期。這其實與結(jié)構(gòu)的層次性并沒有必然聯(lián)系。依此邏輯，在中國刑事法語境下，是否也可以通過給予當事人更多程序權(quán)利、強化刑事訴訟中的抗辯性，而把四要件體系改造成為雙層次體系呢？而且，控方依據(jù)四要件體系對辯方實施指控，辯方按照我國《刑事訴訟法》所賦予的權(quán)利進行的積極防御，也是既有實體性的，又有程序性的，這與英美刑法上責任充足要件中的各項抗辯事由的性質(zhì)一致，只不過，中國當前刑事訴訟模式職權(quán)因素更多一些而已。我國目前的通說認為，英美的犯罪論體系是雙層次的犯罪論體系，盡管也有英美學者持此種觀點，但從英美刑法學界的總體研究情況來看，它屬于少數(shù)學者的觀點，不居于通說地位。正如弗來徹所指出的，二元的犯罪論體系（即犯罪由犯罪行為和犯罪心態(tài)構(gòu)成）才構(gòu)成目前英美學界的主導性觀念。②參見周長軍：《犯罪論體系的程序向度：研究誤區(qū)與理論反思》，《清華法學》2008年第3期。犯罪論體系的階層與邏輯其實是個偽命題，它將認定行為是否成立犯罪的模型和標準，與通過邏輯推理得出的結(jié)論混為一談。因此，階層與邏輯對于犯罪成立要件而言并非是必然的。③李曉明、彭文華：《犯罪論體系的維度》，《現(xiàn)代法學》2013年第1期。單就犯罪行為與犯罪心態(tài)的所謂二元犯罪構(gòu)成體系來說，英美犯罪構(gòu)成體系實質(zhì)上也是平面性的。

從總的邏輯架構(gòu)來看，中國與英美法系的犯罪構(gòu)成具有結(jié)構(gòu)上的同質(zhì)性，即第一部分都是平面結(jié)構(gòu)，第二部分都帶有抗辯性特征。只是中國規(guī)定在刑法中的只有正當防衛(wèi)與緊急避險，其他的抗辯事由規(guī)定在訴訟法中，但是正當防衛(wèi)與緊急避險只有在刑事程序中才能發(fā)揮其應有的機能。而英美法系國家抗辯事由絕大部分都規(guī)定在實體法中，英國的許多實體法是和程序法交織在一起的，④[英]丹寧勛爵：《法律的正當程序》，李克強等譯，群眾出版社1984年版，第2頁。更確切地講，實體法隱藏于程序法的縫隙之中。⑤[德]K·茨威格特、[德]H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第342頁。實際上，抗辯事由棲身之法律所在為何，并不必然決定犯罪構(gòu)成體系的理論歸納與邏輯歸結(jié)。美國刑法中的犯罪行為不僅僅研究行為，還研究行為人、因果關系等，而其對于犯罪心態(tài)的研究也包括主觀心態(tài)及認識錯誤等要素。弗來徹就認為，普通法系國家屬于二元的犯罪論體系，該體系把犯罪劃分為犯罪行為（犯罪行為的外部方面）和犯罪心態(tài)（犯罪行為的內(nèi)部方面），犯罪必須是犯罪行為和犯罪心態(tài)的統(tǒng)一。四元的犯罪論體系是對二元體系的某種改進。⑥周光權(quán)：《犯罪論體系在中國的論爭與發(fā)展》，《國家檢察官學院學報》2010年第1期。也就是說，英美法系國家犯罪構(gòu)成體系與中國犯罪構(gòu)成體系第一部分的平面要件都包含大致相同的犯罪成立要素。這說明英美法系國家犯罪構(gòu)成體系與中國犯罪構(gòu)成體系具有大致相似的定罪結(jié)構(gòu)及定罪要素。以英美犯罪構(gòu)成體系為藍本重整我國犯罪構(gòu)成體系具有正當?shù)恼摾砘?。當然，要發(fā)揮第二部分排除犯罪性事由的最大功用，就必須對我國現(xiàn)行訴訟模式進行由“犯罪控制模式”到“正當程序模式”的改良與改造。可期待的是，雖然我國刑事訴訟構(gòu)造中仍然具有濃厚的職權(quán)主義色彩，但歷次《刑事訴訟法》的修改表明我國刑事訴訟模式正不斷向當事人主義靠攏。①賴早興：《刑事證明責任分配與犯罪構(gòu)成要件》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第3卷），法律出版社2013年版，第206頁。

要將程序要素融入犯罪構(gòu)成體系，應強調(diào)以下幾點。

第一，強化辯護機制在認定犯罪中的修正作用，適度增添辯方除刑法及刑事訴訟法明文規(guī)定之外的排除犯罪性事由（如警察圈套、罷工等）及被追訴人的對質(zhì)詰問權(quán)、強制獲得有利于己的證據(jù)權(quán)、沉默權(quán)等可能影響定罪的程序規(guī)則及訴訟權(quán)利。從程序要件上“武裝”辯方當事人，使因第一部分平面四要件而授予控方過重權(quán)重的職權(quán)主義模式適度向?qū)怪频摹斒氯酥髁x的訴訟模式傾斜，以建立控辯審三者權(quán)利均衡的三角形訴訟結(jié)構(gòu)。在三方動態(tài)的權(quán)利角力及司法立場對峙的相互攻防過程中，辨明相關程序規(guī)則、制度對實體構(gòu)成要素的具體影響機制及可能的路徑。把辯護權(quán)納入犯罪構(gòu)成體系，不但能夠?qū)崿F(xiàn)立體思維下刑事實體法和刑事程序法的一體化，體現(xiàn)犯罪構(gòu)成體系的動態(tài)化，再現(xiàn)認定犯罪的完整過程，而且有利于緩解形式合理性與實質(zhì)合理性的矛盾，體現(xiàn)刑法的人道主義色彩，有利于獲得被告人的認同。②參見景年紅：《辯護權(quán)——實現(xiàn)犯罪構(gòu)成體系一體化談》，《政法論叢》2007年第2期。

第二，重視程序運作對犯罪構(gòu)成體系的矯正、補闕作用。第一部分平面性的四要件體系作為認定犯罪的基本規(guī)格、類型，畢竟只是針對犯罪嫌疑事實所勾勒的理想化的、推論性的犯罪還原圖景，其面向的對象是普遍性的、一般意義上的構(gòu)成事實，不可能涵括所有的犯罪現(xiàn)象。在將其作為大前提來對構(gòu)成事實作演繹推理時，可通過法官的自由裁量權(quán)、法官解釋、對某項證據(jù)的證據(jù)能力和證明力的采信與否等程序規(guī)則間接“創(chuàng)制”實體規(guī)范，以訴訟程序的修正機制來克服犯罪構(gòu)成適用于個案時可能產(chǎn)生的實質(zhì)不公正性。在訴訟活動中，通過功利或?qū)嵱萌∠虻膬r值判斷及典型案例的實質(zhì)性解釋，確立處理類似例外情形的實體或訴訟規(guī)則，并將之規(guī)范化，進而經(jīng)由法定程序上升為抗御犯罪指控的一般性規(guī)定，以此從生動的現(xiàn)實生活中開掘開放性的超法規(guī)的犯罪阻卻事由的存在空間，以克服四要件體系形式性有余而對實質(zhì)合理性與個別合理化關注不夠的弊端。③參見宗建文：《程序運作中的犯罪構(gòu)成——外國刑法中的適用解釋》，《法制與社會發(fā)展》1995年第6期。而且，對于在程序運行過程中所發(fā)現(xiàn)的刑法的缺漏，可以通過程序規(guī)范的進一步完善來彌補其不足，并為刑法今后的修訂、完善積累經(jīng)驗。④卞建林主編：《刑事訴訟法學》，科學出版社2008年版，第15頁。以“程序制罪”的反向定罪機能消解特定實體構(gòu)成要件與要素認定犯罪的不足與缺陷。

第三，區(qū)分實體性阻卻事由與程序性阻卻事由。可把實體辯護分為五類：（1）缺少要素抗辯事由：沒有犯罪故意、不屬于刑法上的危害行為等；（2）犯罪修正抗辯事由：犯罪中止、未遂等；（3）正當化事由：正當防衛(wèi)、緊急避險、職務行為等；（4）無罪抗辯事由：外交豁免、訴訟時效等；⑤無罪抗辯事由是指行為符合了犯罪的諸要素，而且也不具有正當化事由與可寬恕事由，但是為了促進一項重要的社會利益而放棄對行為的定罪。5）可得寬恕事由：未成年、無行為能力及認識錯誤等。⑥同前注?，吳紀奎文。（程序性的事由包括不在犯罪現(xiàn)場的證明、誘陷偵查、非法證據(jù)排除、沒有告訴（對于自訴案件而言）、證據(jù)不足不起訴等。這樣區(qū)分有利于使辯方對于控方指控的成罪焦點提出更有針對性的反駁與抗辯，而且，細化犯罪阻卻事由的分類，可以更直觀地揭示刑事程序?qū)Ψ缸飿?gòu)成體系進行隱性修正的具體路徑與價值取向。

（責任編輯：江鍇）

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1005-9512（2014）03-

王曉輝，中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院博士研究生。