劉志剛

(復旦大學法學院，上海 200433)

法律規(guī)范沖突是指同一法律事實被多個法律規(guī)范所指涉時，不同法律規(guī)范的法律效果不同并且彼此之間無法相容的情形。法律規(guī)范沖突的解決不僅是一個方法論上的問題，同時在法哲學層面上也被廣為關(guān)注。

一、法律規(guī)范沖突的產(chǎn)生原因

從實證的角度來看，法律規(guī)范沖突的外在表現(xiàn)樣式較為多元，憲法和法律的沖突、全國人大及其常委會所做授權(quán)決定和法律乃至憲法的沖突、上位法與下位法的沖突、特別法與一般法的沖突、新法與舊法的沖突、法律原則與法律規(guī)范的沖突、地方性立法之間的沖突等均是其例。產(chǎn)生前述諸種沖突的原因是多元的，既有立法層面的原因，也有司法適用層面的原因，其中，立法層面的原因是產(chǎn)生法律規(guī)范沖突的根本原因，主要有以下三個方面：

(一)立法權(quán)限界分不清是法律規(guī)范沖突產(chǎn)生的根本原因

1949年頒布的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》和《中華人民共和國中央人民政府組織法》規(guī)定，中央人民政府委員會是行使立法權(quán)的唯一主體，政務院及其他國家機關(guān)均無立法權(quán)。1954年憲法頒布之后，國家制度逐步走向規(guī)范化和制度化。在立法體制的構(gòu)筑方面，1954年憲法確立了高度集中壟斷的立法體制。該法第22條規(guī)定，全國人大是行使國家立法權(quán)的唯一機關(guān)。舍此而外，無論是全國人大常委會，還是包括國務院在內(nèi)的其他中央和地方國家機關(guān)，均無立法權(quán)。1955年7月和1959年4月全國人大分兩次授權(quán)全國人大常委會制定單行法規(guī)和修改法律的權(quán)力，但集權(quán)、壟斷型立法體制并未從根本上改變。此后，1975年憲法和1978年憲法中沿承了1954年憲法所確立的集權(quán)型立法體制，從制度上排除了其他國家機關(guān)行使立法權(quán)的可能性，甚至，此前全國人大對其常委會的兩次授權(quán)在1978年憲法中也未得到確認。回溯1949年建國到1978年憲法我國三十年的立法實踐，由于該時期這種集權(quán)、壟斷型的立法體制使然，法律規(guī)范的樣式比較單一，不同類型法律規(guī)范之間的沖突基本上不存在。

1979年7月，五屆全國人大二次會議通過《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，規(guī)定省級人大常委會有制定地方性法規(guī)的權(quán)力，從而結(jié)束了從1954年憲法實施以來長達25年的立法權(quán)高度集中的狀況，開始實行中央和地方分權(quán)。1982年憲法在我國立法體制方面做了較大的變革，具體表現(xiàn)在：(1)首次確立了全國人大常委會的立法權(quán)；(2)首次確立省級人大及其常委會的地方立法權(quán)；(3)首次確立國務院制定行政法規(guī)，國務院部委制定行政規(guī)章的權(quán)力。與此前相比，這無疑是國家立法體制方面的重大突破。根據(jù)1982年憲法的規(guī)定，地方省會城市和國務院批準的較大的市的人大及其常委會沒有制定地方性法規(guī)的權(quán)力，省級人民政府、省會城市和國務院批準的較大的市人民政府也沒有制定地方政府規(guī)章的權(quán)力，但是，1986年修訂的《地方組織法》賦予地方人大及其常委會以及地方人民政府以立法權(quán)，進一步充實了1982年憲法中的相關(guān)內(nèi)容。此外，全國人大常委會和全國人大分別于1992年7月、1994年3月、1996年3月先后授權(quán)深圳、廈門、珠海、汕頭人大及其常委會制定特權(quán)授權(quán)法規(guī)、授權(quán)上述城市政府制定特區(qū)規(guī)章，在各自經(jīng)濟特區(qū)實施，進一步擴大了地方立法權(quán)。至此，我國“一元、兩級、多層次”的立法體制開始形成。但是，由于憲法、地方組織法、全國人大及其常委會的授權(quán)決定中并未對不同類型國家機關(guān)之間的立法權(quán)限做一比較清晰的切割，甚至，2000年通過的立法法中也未徹底厘清不同類型國家機關(guān)之間的立法權(quán)限，由此使得不同類型法律規(guī)范之間的沖突不可避免。

(二)對制憲權(quán)、修憲權(quán)、憲法解釋權(quán)、立法權(quán)之間界限的混淆是產(chǎn)生法律規(guī)范沖突的重要原因

圍繞制憲權(quán)和修憲權(quán)的關(guān)系問題，學界主要有兩種觀點：一種觀點認為制憲權(quán)與修憲權(quán)相同，二者之間沒有實質(zhì)上的差別，如19世紀的德國學者G.拉班德、G.耶林等人的法實證主義學說。在拉班德和耶林等人看來，憲法并不具有最高法的地位，制憲權(quán)、修憲權(quán)和立法權(quán)本質(zhì)上是同一概念，制憲權(quán)和修憲權(quán)之間沒有實質(zhì)性的差別。另一種觀點認為，制憲權(quán)和修憲權(quán)在性質(zhì)上存在根本差別，在觀念上對二者之間界限的混同將會在較大程度上影響憲法的權(quán)威性與穩(wěn)定性。憲法學界多數(shù)學者認為，制憲權(quán)和修憲權(quán)之間存在本質(zhì)上的差別，二者在權(quán)力的歸屬、所受到的限制、權(quán)力的性質(zhì)等方面均不甚相同①，應將二者區(qū)分開來。圍繞憲法修改和憲法解釋之間的關(guān)系問題，學界的立場較為一致。一般認為，憲法修改和憲法解釋均是憲政運作中解決規(guī)范與現(xiàn)實沖突的兩種基本形式②。但是，二者之間也存在諸多方面的差異，就我國而言，二者之間的差異主要表現(xiàn)為：其一，二者的權(quán)力歸屬不同。憲法修改權(quán)屬于全國人大，憲法解釋權(quán)卻屬于全國人大常委會；其二，二者的運行程序不同。憲法修改需要依據(jù)憲法第64條所規(guī)定的程序，即由全國人大常委會或者1/5以上全國人大代表的提議，并由全國人大以全體代表2/3以上多數(shù)通過。與之相比，憲法解釋的程序在憲法中卻不甚清楚。其三，對二者的限制性要求不同。憲法修改不可以更動憲法的基本原則，但可以更動憲法的文本。憲法解釋卻不能更動憲法的文本，而只能對憲法文本做限制或者拓展性的解釋。圍繞憲法制定、憲法修改、憲法解釋與立法之間的關(guān)系問題，學界并未進行過多縱深層面的探討。筆者認為，憲法制定與立法、憲法解釋與立法之間的界限是比較清楚的，實踐中發(fā)生混淆的主要集中表現(xiàn)為憲法修改和立法之間的問題。從法理上來說，二者在權(quán)力的歸屬、權(quán)力運行程序、權(quán)力的限制性要求等方面均不甚相同，并不難以區(qū)分。但是，從我國立法實踐來看，前述范疇之間的應有界限在立法工作中并未得到應有的重視，由此出現(xiàn)了憲法和法律之間的界限混亂問題。例如，1982年憲法中規(guī)定擁有國家立法權(quán)的地方國家機關(guān)僅限于省級人大及其常委會，并不包括省會城市和國務院批準的較大的市的人大及其常委會，也不包括省級政府和前述兩市政府。但是，1986年和1995年修訂的地方組織法卻賦予上述主體相應的地方立法權(quán)。再如，1982年憲法中規(guī)定擁有部門規(guī)章制定權(quán)的主體僅限于國務院部委，并不包括國務院具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，但是，2000年通過的立法法卻賦予它制定部門規(guī)章的權(quán)力。就上述情形而言，法律中所做不同于憲法的規(guī)定究竟屬于對憲法的修改呢，還是屬于憲法解釋，抑或?qū)儆谝话阋饬x上的立法？基于前述，立法法顯然既不屬于對憲法的修改，也不屬于對憲法的解釋，而僅僅是一般意義上的立法，如此以來，法律和憲法之間的沖突就呈現(xiàn)出來。

(三)混淆人民代表大會制度與依法治國之間的界限是法律規(guī)范沖突產(chǎn)生的重要原因

社會主義國家往往從人民主權(quán)的理論出發(fā)，推演出應以人民代表大會制度作為實現(xiàn)人民主權(quán)的基本形式，并認為人民代表大會制度在實現(xiàn)民主的范圍和效能方面是全面而有全權(quán)的③。該種理念在現(xiàn)行憲法中表現(xiàn)得非常明顯。憲法第2條規(guī)定，“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！睉椃ǖ?2條列舉了全國人大行使的15項職權(quán)，其中，前14項是明示的權(quán)力，第15項是籠統(tǒng)概括性的權(quán)力：“應當由最高國家權(quán)力機關(guān)行使的其他職權(quán)”。憲法第67條列舉了全國人大常委會行使的21項職權(quán)，其中，前20項是明示的權(quán)力，第21項是籠統(tǒng)概括性的權(quán)力：“全國人民代表大會授予的其他職權(quán)”。從法理上來講，依法治國的核心和前提是依憲治國，包括全國人大及其常委會在內(nèi)的所有國家公權(quán)機關(guān)都必須依據(jù)憲法和法律行使職權(quán)，任何國家機關(guān)都不得有超越憲法的職權(quán)。然而，從我國的立法實踐來看，全國人大及其常委會似乎擁有一種超越于法律乃至憲法之上的權(quán)力，由此和依法治國的基本方略之間產(chǎn)生了矛盾，造成了全國人大及其常委會授權(quán)決定和法律乃至憲法之間的沖突。例如，1992年七屆全國人大常委會第26次會議通過關(guān)于授權(quán)深圳市人大及其常委會和深圳市政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在深圳經(jīng)濟特區(qū)實施的決定，依據(jù)憲法第67條關(guān)于全國人大常委會職權(quán)的規(guī)定，該項權(quán)力并不屬于全國人大常委會被明示的權(quán)力范圍。全國人大常委會固然可以依據(jù)憲法第67條第21項的規(guī)定行使籠統(tǒng)概括性的國家權(quán)力，但是必須獲得全國人大的授權(quán)，但是全國人大常委會對深圳市作出的該項授權(quán)決定顯然是沒有獲得全國人大的授權(quán)的。如此以來，該項權(quán)力就不具有憲法上的正當性。舍此而外，2000年頒行的立法法第65條規(guī)定，有權(quán)對經(jīng)濟特區(qū)作出授權(quán)決定的主體僅限于全國人大，并不包括全國人大常委會。被授權(quán)主體僅限于經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會，不包括經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人民政府。如此以來，全國人大常委會1992年所做的授權(quán)決定就不僅不具有憲法上的正當性，而且也不具有立法法上的正當性。再如，2013年8月30日，十二屆全國人大常委會第四次會議審議通過《關(guān)于授權(quán)國務院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》④，依據(jù)憲法第67條關(guān)于全國人大常委會職權(quán)的規(guī)定，該項授權(quán)既不屬于該條前20項關(guān)于全國人大常委會明示的權(quán)力范圍，也無法納入第21項概括性權(quán)力的范圍，其憲法正當性令人質(zhì)疑。舍此而外，該項權(quán)力在立法法層面不僅同樣查找不到相關(guān)依據(jù)，而且，由于該項授權(quán)決定本身所涉及的事項屬于法律保留的范圍，因此，該項授權(quán)決定在內(nèi)容上、程序上也涉嫌違反立法法第8條、第9條的規(guī)定。概觀前述兩例，可以看出，全國人大常委會實際上在自覺不自覺地行使一種超越于憲法和法律之上的權(quán)力，由此必然使得它所作出的授權(quán)決定和法律乃至憲法產(chǎn)生沖突。

二、法律規(guī)范沖突的存在場域

(一)法律規(guī)范沖突在立法、行政、司法諸場域并行存在

1982年憲法頒行之后，隨著我國“一元、兩級、多層次”立法體制的逐步形成，不同類型法律規(guī)范之間的沖突開始逐步增多，如何妥當處理和解決好法律規(guī)范之間的沖突開始成為我國法治建設(shè)中面臨的一個現(xiàn)實問題。但是，無論是1982年憲法，還是地方組織法中均未明確指出解決法律規(guī)范沖突的具體方法，法律規(guī)范沖突的解決因之而成為該時期一個仁者見仁、智者見智的問題。2000年立法法頒行之后，這種狀況得以從根本上改變。一些學者據(jù)此認為，法律規(guī)范沖突的解決主要是立法領(lǐng)域的問題，應該將解決法律規(guī)范沖突的權(quán)力賦予立法者。對此，一些學者提出了反對的意見。有學者指出，“《立法法》看似只規(guī)范立法行為，而與司法機關(guān)關(guān)系不大，其實不然。首先，司法機關(guān)是立法活動的參與主體”，“其次，審判機關(guān)是法律規(guī)范的實施主體和適用主體”，“最后，《立法法》的貫徹實施有賴于審判機關(guān)的嚴格司法”⑤。也有學者從法理的角度對將法律規(guī)范沖突的解決僅限于立法場域的觀點進行了反駁，具體理由是：“(1)規(guī)范沖突的本質(zhì)原因在于，立法通過一種‘概念法學’來界定概念或準則而忽略了(裁判)結(jié)果，以至于達到了‘枯燥的邏輯極端’。由此使得大概和相對的事物變得確定化和絕對化。這種片面的概念化的處理方式必然‘瓦解并敗壞生活的整體性’(拉德布魯赫語)，因而規(guī)范沖突不可避免。既然立法本身無法自救，就需要更接近生活的司法來救濟。(2)立法屬于一種間隔性的常規(guī)活動，立法者沒有精力時時回應司法實踐，而規(guī)范沖突則在司法中大量發(fā)生。立法者除了預設(shè)一些形式準則外，不可能解決所有的規(guī)范沖突。(3)有時，立法者有意避免自己去解決規(guī)范沖突，而將這一負擔轉(zhuǎn)移給法官，尤其是當立法者預計到自己所偏愛或認為的最佳解決方案會遭到公眾的反對時?！雹?/p>

筆者認為，法律規(guī)范沖突的解決既存在于立法場域，也存在于行政執(zhí)法及司法審判場域，是三大場域并行存在的一個問題。單一依靠立法者或者單一依靠司法裁判者都無法從根本上解決法律規(guī)范的沖突問題。具體理由如下：其一，法律規(guī)范沖突的解決固然集中表現(xiàn)于立法法，但并不意味著賦予立法者解決法律規(guī)范沖突的壟斷性責任。立法法第78條到第92條詳細規(guī)定了法律規(guī)范沖突的解決方法，其內(nèi)容包括不同類型法律規(guī)范的位階、法律規(guī)范沖突的裁決、法律規(guī)范的備案審查程序、法律規(guī)范的違法審查程序等諸多方面。內(nèi)容詳實，邏輯總體嚴密。但是，這并不意味著法律規(guī)范沖突的解決是立法者的單一責任。立法法將上述內(nèi)容總體歸入第五章“適用與備案”部分的意圖，就在于賦予作為法律適用主體的行政執(zhí)法者、司法裁判者同等的解決法律規(guī)范沖突的責任，而不是賦予立法者解決法律規(guī)范沖突的壟斷性權(quán)力。其二，立法者無法壟斷性地解決所有類型的法律規(guī)范沖突。法律規(guī)范沖突在類型上可以區(qū)分為“顯性沖突”和“隱性沖突”兩大類。所謂“顯性沖突”，是指在空間、實踐和邏輯上處于不同位階的法律規(guī)范之間的沖突。如憲法和法律的沖突、上位法和下位法的沖突、特別法和一般法的沖突、新法和舊法的沖突等。所謂“隱性沖突”，是指在相同位階的法律規(guī)范之間發(fā)生的沖突，該種沖突在法律規(guī)范的直觀層面并不顯現(xiàn)，但是，當和具體的法律事實關(guān)聯(lián)在一起的時候，彼此間的沖突就呈現(xiàn)出來了。如法律原則和法律規(guī)范之間的沖突、不同省份或者同一省份下不同的市制定的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章之間的沖突、行政法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范的沖突等。兩種類型法律規(guī)范沖突的解決方法不甚相同：顯性沖突需要依據(jù)前期預設(shè)的沖突解決規(guī)則加以解決，該類規(guī)則是由立法者先期預設(shè)的，是一種體系化的解決方式。與之相比，隱性沖突由于并不直接外顯于法律規(guī)范之間的沖突，而是需要借助于具體的法律事實方才能夠呈現(xiàn)出來，因此，該類沖突的解決只能在沖突發(fā)生之后，通過對相互沖突的法律規(guī)范進行內(nèi)容上的比較，進而采取個案化的解決方式。就沖突解決的主體而言，顯性沖突的根本性解決取決于立法者，但司法者、行政執(zhí)法者在適用法律規(guī)范的時候可以通過選擇適用法律規(guī)范的方式個案性解決法律規(guī)范之間的沖突。與之相比，隱性沖突解決的主體是行政執(zhí)法者、司法裁判者，尤其是司法裁判者。對于行政執(zhí)法者而言，它應對法律規(guī)范沖突的方式主要是選擇適用相關(guān)的法律規(guī)范，且該種適用原則上不是終局性的。統(tǒng)合前述，筆者認為，法律規(guī)范沖突在立法、行政、司法領(lǐng)域并行存在，妥當處理和解決好法律規(guī)范沖突問題是立法者、行政執(zhí)法者、司法裁判者的共同責任。相比較而言，通過司法解決法律規(guī)范之間的沖突更具有方法論層面的現(xiàn)實意義。

(二)法律規(guī)范沖突在司法審判場域的存在空間

誠如前述，通過司法審判解決法律規(guī)范之間的沖突相較于通過立法來解決這類沖突更具有方法論上的價值。那么，法律規(guī)范之間的沖突及其解決究竟存在于何種審判場域呢？筆者認為，該問題同時存在于民事審判、刑事審判、行政審判等三大場域，但不同場域法律規(guī)范沖突的情形以及由此衍生出的解決思路不盡相同。

其一，民事審判場域的法律規(guī)范沖突

民事審判場域的法律規(guī)范沖突可以分為實體法層面的沖突和程序法層面的法律規(guī)范沖突兩個方面。實體法層面法律規(guī)范沖突的類型取決于民法的淵源。所謂民法的淵源，是指民法由以表現(xiàn)的形式。在民法淵源問題上，主要存在兩種立法例：一元制和多元制。所謂一元制，是指只承認制定法為民法的淵源，不承認此外的其他形式⑦。所謂多元制，是指民法的淵源除了制定法之外，還包括習慣、判例、法理等⑧。我國在民法淵源問題上采取多元體制?！睹穹ㄍ▌t》第6條、第7條規(guī)定，“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策”?！懊袷禄顒討斪鹬厣鐣?，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”。依據(jù)前述規(guī)定，法律是我國民法的直接淵源，國家政策、社會公德、國家經(jīng)濟計劃等是民法的間接淵源。直接淵源與間接淵源的區(qū)別在于：前者具有適用上的直接性和優(yōu)先性，對于訴訟事件，有制定法的明文規(guī)定的，必須先直接適用制定法；后者具有適用上的補充性和間接性。補充性表現(xiàn)為無制定法規(guī)定時方可適用；間接性表現(xiàn)為：作為補充淵源的規(guī)范，只有經(jīng)法院選擇、認可后，才可以作為法律適用⑨。民法通則的前述規(guī)定不僅框定了直接淵源與間接淵源在適用上的關(guān)系，而且預決了民事審判場域法律規(guī)范沖突在實體法層面的基本類型，即法律與法律之間的沖突，特別法與一般法的沖突、新法與舊法的沖突、法律原則與法律規(guī)范的沖突等均植根于該種沖突類型的基礎(chǔ)之上，不同位階的法律規(guī)范沖突在該場域難以存在?！读⒎ǚā返?條第7項⑩的規(guī)定強化了這一點。除卻實體法層面的法律規(guī)范沖突之外，民事審判場域的法律規(guī)范沖突還包括程序法層面的法律規(guī)范沖突。后者主要表現(xiàn)為民事、行政交叉案件中的法律規(guī)范沖突和民事、刑事交叉案件中的法律規(guī)范沖突兩種類型。與前者相比，后者總體上屬于隱性的法律規(guī)范沖突。也就是說，從三大訴訟法的文本規(guī)定來看，彼此間并不存在明顯的沖突。但是，在關(guān)涉到民事、行政交叉案件或者民事、刑事交叉案件的時候，法律規(guī)范之間的沖突就顯現(xiàn)出來了。例如，1991年《民事訴訟法》第136條第5項規(guī)定，“本案必須以另一案的處理結(jié)果為依據(jù)，而另一案未審結(jié)的”，人民法院應當中止訴訟。1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第51條第6項規(guī)定，在訴訟過程中，“案件的審理須以相關(guān)民事、刑事或者其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的”，中止訴訟。前者指向于“行政糾紛解決前提的行民交叉案件”，后者指向于“民事糾紛的解決是行政糾紛解決前提的行民交叉案件”。二者在直觀上似乎并不存在差別，但是，由于對行政優(yōu)先或者民事優(yōu)先的理解差異，二者在實踐中往往會產(chǎn)生程序上的沖突，形成循環(huán)訴訟。

其二，刑事審判場域的法律規(guī)范沖突

《立法法》第8條第4項規(guī)定，犯罪和刑罰，只能制定法律。《刑法》第3條規(guī)定，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。依據(jù)前述規(guī)定，刑法的單一表現(xiàn)形式就是法律，此外其他類型的法律規(guī)范不是刑法的淵源，因此，刑事審判場域的法律規(guī)范沖突主要局限于狹義的法律層面，嚴格來說，主要局限于刑法內(nèi)部，刑法和另外其他法律規(guī)范之間的沖突表現(xiàn)得不甚明顯。但是，由于對犯罪的認定和處罰往往是和相關(guān)的行政法律關(guān)聯(lián)在一起的，加之刑事審判程序和民事、行政審判程序之間在邏輯上的相互關(guān)聯(lián)性，使得法律規(guī)范沖突在刑事審判場域同樣存在?？傮w來看，該場域的法律規(guī)范沖突表現(xiàn)為兩種形式：其一，行政執(zhí)法和刑事司法銜接中的法律規(guī)范沖突。例如，行政處罰和刑事處罰在處罰標準方面不甚一致：“行政處罰是對事，只要存在違法事實，即可對行政相對人進行行政處罰。而刑事處罰是對人，標準上高于行政處罰，除了客觀事實以外，還需具備主客觀要件，即必須嚴格按照犯罪構(gòu)成的四個要件來認定行為人的行為性質(zhì)。因此，行政執(zhí)法機關(guān)在查處違法行為過程中，側(cè)重于客觀證據(jù)的收集，對于主觀方面往往是忽略的”，由此導致的結(jié)果必然是行政執(zhí)法證據(jù)向刑事司法證據(jù)轉(zhuǎn)化的困難，在事實上造成行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范之間的規(guī)范沖突?！澳壳靶姓?zhí)法和刑事司法銜接的法律規(guī)定、司法解釋主要是國務院頒布的《關(guān)于行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》和最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》。前者屬于行政法規(guī)，雖然對行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的條件、基本程序及工作時限、違規(guī)責任做了明確規(guī)定，但由于該規(guī)定無法涉及到刑事司法領(lǐng)域，沒有解決在行政執(zhí)法過程中形成的證據(jù)進入司法程序后的法律地位及證明規(guī)則問題；后者屬于內(nèi)部規(guī)定，由于檢察機關(guān)直接管轄的案件是職務犯罪案件，并非行政相對人違反行政法律、法規(guī)達到觸犯刑法的刑事案件，該規(guī)定對公安機關(guān)如何處置行政執(zhí)法機關(guān)移送案件的有關(guān)要求，實際上僅僅是重申檢察機關(guān)立案監(jiān)督的有關(guān)規(guī)定，其對行政執(zhí)法機關(guān)如何向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件卻無法作出規(guī)定。各地檢察機關(guān)與公安機關(guān)、行政執(zhí)法機關(guān)會簽的文件，也沒有法律約束力”。其二，交叉案件中的法律規(guī)范沖突，包括行政、刑事交叉案件中的法律規(guī)范沖突和民事、刑事交叉案件中的法律規(guī)范沖突兩種類型，限于篇幅，此處以前種類型略作說明。行政、刑事交叉案件總體上可以分為兩種類型：行政訴訟是刑事訴訟前提的交叉案件、刑事訴訟是行政訴訟前提的交叉案件?，F(xiàn)行立法及法律解釋中關(guān)于處置行政、刑事交叉案件的立場主要表現(xiàn)于《行政訴訟法》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定中，《刑事訴訟法》及其司法解釋中并無相關(guān)規(guī)定。從直觀上來看，二者之間并不存在沖突，但是，當具體法律事實顯現(xiàn)之后，二者之間的沖突就顯現(xiàn)出來了?！缎姓V訟法》第56條規(guī)定，“人民法院在審理行政案件中，認為行政機關(guān)的主管人員、直接責任人員違反政紀的，應當將有關(guān)材料移送該行政機關(guān)或者其上一級行政機關(guān)或者監(jiān)察、人事機關(guān)；認為有犯罪行為的，應當將有關(guān)材料移送公安、檢察機關(guān)”。依據(jù)該規(guī)定，在行政訴訟中，行政審判組織如果發(fā)現(xiàn)犯罪的，應該將案件移送至公安機關(guān)、檢察機關(guān)，從而引發(fā)刑事訴訟程序。但是，刑事訴訟程序開始之后，先前處于進行狀態(tài)的行政訴訟程序如何處置，行政訴訟與后繼的刑事訴訟程序之間的關(guān)系如何處置，《行政訴訟法》中均未作出規(guī)定。舍此而外，行政、刑事交叉案件也可能發(fā)生于刑事訴訟中或者刑事訴訟結(jié)束之后，當事人有可能基于某些方面的考慮，對刑事訴訟中行政行為的合法性提起行政訴訟，法院受理與否直接決定著后續(xù)刑事訴訟程序的展開。對此，《刑事訴訟法》及其司法解釋中并未做出規(guī)定。在上述兩種情形下，原本并不沖突的行政訴訟、刑事訴訟法律規(guī)范之間便被結(jié)構(gòu)性地捆綁在了一起，產(chǎn)生了立法者意料之外的沖突和矛盾。由于該類法律規(guī)范的沖突個體差異比較大，對該種沖突的解決不適合于由立法者作出一體化的規(guī)定，相比較而言，更適合于交由司法裁判者在秉持一定準則的前提下作出個案性的裁決。

與民法、刑法相比，行政法的淵源較為多元。就制定法而言，并不僅僅局限于狹義的法律，法規(guī)、規(guī)章、條例甚至一般的規(guī)范性文件均是行政法的淵源形式。因此，行政審判場域的法律規(guī)范沖突在外觀形式上表現(xiàn)得更為全面和典型。為避免表述上的冗雜以及和前后文之間的重復，此處不贅述。

三、上位法與下位法的沖突解決方法

“上位法與下位法”是立法法確立的劃分法律位階的兩個基本范疇?！读⒎ǚā返?8條至第82條確立了我國不同類型法律規(guī)范之間的效力等級關(guān)系，《立法法》第87條規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下位法違反上位法規(guī)定的，由有權(quán)機關(guān)按照本法第88條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷。該條確立了上位法與下位法的沖突解決方法——上位法優(yōu)于下位法。對此，應當從以下幾個方面進行分析：

其一，上位法優(yōu)于下位法的條件。該條件具體包括三個方面：(1)相關(guān)法律規(guī)范之間存在上位法與下位法的關(guān)系，同位階法律規(guī)范之間的沖突不可以適用該方法加以解決。(2)下位法與上位法相抵觸。立法法中并未規(guī)定下位法與上位法相抵觸的標準，2004年5月18日，最高人民法院在其發(fā)布的《關(guān)于審理行政案件適用法律問題的座談會紀要》中對此做了總結(jié)。(3)上位法優(yōu)于下位法不排除特定情形下的例外。經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會根據(jù)全國人大及其常委會的授權(quán)決定制定的法規(guī)，民族自治地方的人大制定的自治條例、單行條例，相較于法律、行政法規(guī)，本質(zhì)上屬于下位法。但是，在不抵觸法律、行政法規(guī)基本原則的前提下，可以對法律、行政法規(guī)進行變通。這實際上屬于上位法優(yōu)于下位法規(guī)則的例外情形。

其二，法院適用上位法優(yōu)于下位法規(guī)則的方式。依據(jù)《立法法》第90條的規(guī)定，對于與憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)、地方性法規(guī)，受訴人民法院可以逐級上報至最高人民法院，由它以有權(quán)國家機關(guān)的名義向全國人大常委會書面提出審查的建議，但是不可以直接選擇適用上位法。對于與行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和部門規(guī)章、與地方性法規(guī)相抵觸的地方政府規(guī)章、與省級地方性法規(guī)相抵觸的較大的市的地方政府規(guī)章，《立法法》中并沒有作出相應的規(guī)定。但是，從《立法法》的上述立法精神可以推斷出，受訴法院是不可以直接選擇適用上位法的，這似乎也是實踐中法院處理法律沖突時的常規(guī)做法。然而，從司法實踐來看，最高人民法院對此秉持的立場卻全然不同。例如，2000年，河南省高級人民法院就河南省人大常委會制定的《河南省鹽業(yè)管理條例》與國務院發(fā)布實施的《食鹽專營辦法》有關(guān)規(guī)定是否一致的問題向最高人民法院請示。2003年4月29日，最高法院作出《對人民法院在審理鹽業(yè)行政案件中如何適用國務院<食鹽專營辦法>第二十五條規(guī)定與<河南省鹽業(yè)管理條例>第三十條第一款規(guī)定問題的答復》。該《答復》指出，“人民法院在審理有關(guān)行政案件時，應根據(jù)《中華人民共和國立法法》第六十四條第二款、第七十九條第二款規(guī)定的精神進行選擇適用”。依據(jù)該批復，對于下位法與上位法之間的沖突，受訴法院可以直接選擇適用上位法，不必報請最高法院作出答復之后，再行依據(jù)上位法審結(jié)案件，更不用報請全國人大常委會或者其他有權(quán)機關(guān)作出裁決之后，再行依據(jù)上位法審理案件。

其三，上位法優(yōu)于下位法規(guī)則對憲法與法律之間沖突的適用性。依據(jù)憲法第5條和立法法第78條的規(guī)定，憲法與法律在位階上屬于上位法與下位法，但是，二者之間沖突的解決卻并不適用上位法優(yōu)于下位法的規(guī)則。其原因在于：(1)法律無所謂合憲不合憲。有學者指出，“立法法第78條重申憲法第5條的原則，指出：憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。立法法進一步以第88條第二項授權(quán)全國人民代表大會常務委員會撤銷同憲法相抵觸的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。立法法第90條和第91條則設(shè)立了對法規(guī)、自治條例、單行條例作違憲審查的程序。這些條款為增強最高立法機關(guān)對中央行政機關(guān)以及中央對地方的憲法性制約提供了前所未有的操作性。不過，在這些引人注目的新舉措的背后，是立法法的一大沉默。立法法對法律——無論是全國人大制定的基本法律還是全國人大常委會制定的一般法律——是否應受到違憲審查避而不談”。該學者認為，“立法法的沉默是因為我國的法律無所謂合憲不合憲。造成無所謂合不合憲法的法律這一基本事實的規(guī)范性原因是我國的憲法本身，特別是憲法的民主集中制原則”。該學者的分析或許有些偏頗，但是，立法法所確立的上位法優(yōu)于下位法規(guī)則并不涵蓋憲法與法律之間的沖突卻是事實，立法法第88條、90條、91條都有意無意地回避了對法律違憲的審查問題，由此使得為立法法第78條所重申的憲法之最高法律效力事實上處于一種虛置的狀態(tài)。也正因為這樣，學界多年來一直在謀求設(shè)計一種能夠捍衛(wèi)憲法最高法律效力的違憲審查機制。(2)法院無法直接適用憲法審理案件。面對憲法和法律之間的沖突，法院直接選擇適用上位法是“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則發(fā)揮作用的一種重要方式。但是，令人遺憾的是，在我國，由于司法解釋和行政訴訟法的綜合作用，憲法卻并不是法院審理案件的依據(jù)。1955年7月30日《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的批復》指出，“在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”。1986年10月28日《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復》對法院審理案件時可以引用、參照和貫徹執(zhí)行的法律規(guī)范形式做了具體說明，但對于憲法是否可以法院審判依據(jù)的問題采取了回避的立場?！缎姓V訟法》第52條、53條規(guī)定，法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。憲法不是法院審理行政案件的依據(jù)。

其四，基本法律和其他法律之間的位階關(guān)系。全國人大制定的基本法律和全國人大常委會制定的其他法律之間是屬于上位法與下位法的關(guān)系，理論和實踐中的爭議比較大。對此，《立法法》中沒有作出明確規(guī)定，學理上的理解也不甚相同。代表性的觀點有兩種：“基本法律與非基本法律等同說”、“基本法律效力高于非基本法律說”。筆者認為，對基本法律和其他法律之間的位階關(guān)系可以從實然和應然兩個角度來看。從實然的角度來看，由于立法法中并沒有對基本法律和其他法律的位階作出界分，因而兩者之間并不存在實證層面的上位法與下位法的關(guān)系。而且，由于目前憲法和立法法中對全國人大及其常委會的立法權(quán)限并沒有做出非常明確的界定，而是使用了一些模棱兩可的語詞，如“其他的”、“等”、“部分的”等等術(shù)語，這必然會造成原本應該由全國人大制定的法律在事實上卻由全國人大常委會制定。如果將基本法律視為其他法律的上位法，必然會導致法律體系內(nèi)部的紊亂。然而，如果拋卻我國目前的立法現(xiàn)實，從應然的角度來分析的話，基本法律的效力應當是高于其他法律的。有學者指出，“從我國憲法和立法法的規(guī)定以及立憲主義的基本原理來看，基本法律效力不同于非基本法律說的主張具有其合理性”?！盎痉墒墙橛趹椃ê头腔痉芍g的法律層次，它所規(guī)范的內(nèi)容應當較之非基本法律更具有全局性和重要性，與憲法一起成為非基本法律以下各個層次法律、法規(guī)、規(guī)章制定的依據(jù)。由于基本法律是地位僅次于憲法的重要法律層面，因此，它應當是憲法最直接的具體化，它所規(guī)范的領(lǐng)域應當最接近于憲法規(guī)范的領(lǐng)域。由基本法律的中大型和全局性等特點，決定了它應當是國家法律體系中地位僅次于憲法又高于其他法律的一個十分重要的層次”。

其五，國務院決定、命令和地方性法規(guī)之間的位階關(guān)系。國務院制定的規(guī)范性的決定、命令在法律規(guī)則體系中究竟處于什么樣的位置，現(xiàn)行憲法和立法法等相關(guān)法律中規(guī)定得并不是十分清楚，這在很大程度上影響到了上位法優(yōu)于下位法規(guī)則的具體適用。目前，學界對國務院制定的決定、命令相較于憲法、法律、行政法規(guī)、規(guī)章的地位基本能夠達成共識，實證法上也有一些直接或者間接的依據(jù)。但是，學界對該種決定、命令相較于省級地方性法規(guī)的位階關(guān)系卻存在諸多分歧，主要有兩種觀點：其一，認為國務院發(fā)布的決定、命令在與省級地方性法規(guī)不一致的時候，應當優(yōu)先適用省級地方性法規(guī)。其二，認為國務院發(fā)布的決定、命令在不與憲法、法律、行政法規(guī)發(fā)生抵觸的情況下，其效力應當高于地方性法規(guī)。筆者認為，國務院制定的決定、命令在性質(zhì)上并不屬于嚴格意義上的法，因此立法法中不可能界定其相較于其他法律規(guī)范的位階關(guān)系，它相較于省級地方性法規(guī)的位階關(guān)系更多地屬于一種學理層面的探討的內(nèi)容。對此，主要應該從以下三個方面進行分析：(1)國務院是否獲得了相關(guān)法律的授權(quán)。如果國務院獲得了相關(guān)法律的授權(quán)，那么它所制定的決定、命令在位階上就應該高于省級地方性法規(guī)。(2)地方省級人大及其常委會是否獲得了授權(quán)。如果省級人大及其常委會獲得了相關(guān)法律的授權(quán)，那么，它所制定的地方性法規(guī)在效力上就高于國務院發(fā)布的決定、命令。但是，如果國務院和省級人大及其常委會均獲得了相關(guān)法律的授權(quán)，那么，國務院發(fā)布的決定、命令在效力上就高于省級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。(3)國務院發(fā)布決定、命令的時間以及制定程序。依據(jù)最高人民法院2004年發(fā)布的《關(guān)于審理行政案件適用法律問題的座談會紀要》中的相關(guān)規(guī)定，如果國務院發(fā)布的決定、命令是在《立法法》實施之前制定的、且符合當時《行政法規(guī)制定程序條例》的規(guī)定，那么，其性質(zhì)就屬于行政法規(guī)。反之，其性質(zhì)就不屬于行政法規(guī)，而是規(guī)范性的決定、命令。該種情形下其相較于省級地方性法規(guī)的位階關(guān)系應該按照前述(1)和(2)所確立的原則確定。

除卻上述情形之外，適用上位法優(yōu)于下位法規(guī)則時還應厘定全國人大常委會授權(quán)決定與法律之間的位階關(guān)系，對此，筆者在其他論文中另有闡述，此處不再贅述。

四、特別法與一般法的沖突解決方法

“特別法優(yōu)于一般法”是解決二者之間沖突的方法。它最早起源于古羅馬法時期，由古羅馬法學家伯比尼安提出?，F(xiàn)今時代，它已經(jīng)成為解決法律規(guī)范沖突的一項重要規(guī)則。《立法法》第83條規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定”。依據(jù)該規(guī)定，特別法優(yōu)于一般法規(guī)則的適用必須符合三個條件：(1)相互關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范屬于特別法與一般法；(2)特別法和一般法是由同一機關(guān)制定的；(3)特別法與一般法的規(guī)定不一致。從司法實踐來看，適用該沖突解決方法主要應該注意以下幾個問題：

其一，全國人大和全國人大常委會是否屬于同一機關(guān)的問題。 “特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則適用的前提是二者屬于同一機關(guān)制定。實踐中對于全國人大和全國人大常委會是否屬于同一機關(guān)在學理上的爭議比較大。主要有兩種觀點：(1)同一機關(guān)說。有學者認為，“在全國人大閉會期間，全國人大常委會行使最高國家權(quán)力機關(guān)的職權(quán)，兩者應視為同一個機關(guān)，其通過的法律具有同樣的效力。”(2)不同機關(guān)說。有學者指出，“從我國憲法和立法法的文本規(guī)定以及憲政原理來看，全國人大與全國人大常委會為同一立法機關(guān)的主張是難以成立的”，主要理由是：二者的憲政基礎(chǔ)、憲法地位、憲法職權(quán)以及立法程序等均不相同。筆者認為，對該問題可以從應然和實然兩個角度來看。從應然的角度來說，應該將全國人大與全國人大常委會區(qū)分開，不能將兩者視為同一機關(guān)，這是符合現(xiàn)行憲法和立法法規(guī)定的。但是，從實然的角度看，如果秉持前述立場的話，實踐中諸如此類的問題將陷入一種無解的狀態(tài)，不利于對社會秩序的整合。從司法實踐來看，《治安管理處罰法》出臺之前《治安管理處罰條例》與《行政處罰法》在處罰追訴時效方面的沖突、《道路交通安全法》與《行政處罰法》在處罰程序方面的沖突，實踐中都是按照特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則來處理的，其邏輯上的前提假設(shè)顯然是二者屬于同一機關(guān)制定?！堵蓭煼ā奉C布實施之后，學界圍繞它與《刑事訴訟法》之間的沖突，提出了三種解決思路，即：“刑事訴訟法優(yōu)先適用說”、“新律師法優(yōu)先適用說”、“全國人大常委會裁決說”等。前述第一種觀點和第三種觀點顯然并沒有將全國人大與全國人大常委會視為同一機關(guān)。但是，秉持該種立場的結(jié)果無助于目前所面臨問題的解決，相比之下，將二者視為同一機關(guān)并據(jù)此采行“新律師法優(yōu)先適用說”的觀點更有助于問題的解決。

其二，特別法與一般法的界定標準問題。 “特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則適用的另一個前提是二者客觀上屬于“特別法”和“一般法”的關(guān)系。但是，究竟如何識別和判斷某一法律屬于相較于另一法律的特別法呢？對此，立法法中沒有作出規(guī)定，學理上的理解也不甚相同。有學者認為，特別法和一般法的區(qū)分主要是依適用范圍的不同。一般而言，適用范圍較窄者為特別法，適用范圍較寬者為普通法。但是，如何區(qū)分使用范圍的寬窄呢？有學者指出，“法的效力范圍包括對人效力、對事效力、空間效力和時間效力。據(jù)此，一般法是指在時間、空間、對象以及立法事項上作出的一般規(guī)定的法律規(guī)范；特別法則是與一般法不同的適用于特定時間、特定空間、特定對象和特定事項的法律規(guī)范。按照該區(qū)分標準觀察《侵權(quán)責任法》第47條與《食品安全法》第96條，就食品安全類產(chǎn)品而言，前者適用于惡意生產(chǎn)、銷售缺陷食品造成人身損害的情形，而后者適用于生產(chǎn)或惡意銷售不合食品安全標準的食品，前者屬于后者的一般法；但若從后果要件來看，前者適用于造成嚴重人身損害的情形，而后者的范圍不限于此，前者屬于后者的特別法；若從生產(chǎn)者角度來看，前者適用于生產(chǎn)者明知的情形，后者不限于生產(chǎn)者明知，前者屬于后者的特別法。因此，就食品類產(chǎn)品的懲罰性賠償而言，兩者之間很難斷論何者屬于一般法，何者屬于特別法?！惫P者認為，法的效力固然可以從四個方面進行定位，特別法和一般法也可以基于上述四個方面中某個具體環(huán)節(jié)上的不同而確定，但是，由于特別法和一般法是一個相比較而存在的概念，對相關(guān)法律之“特別”的性質(zhì)或者“一般”的性質(zhì)定位應該從相關(guān)法律之主體事項方面進行界定，而不能本末倒置、僅僅著眼于其中的某一個非主體方面。舍此而外，界定特別法與一般法應該考慮兩個要素：特別法中明確指出了其不同于一般法的法律后果。其二，特別法不足以包含一般法的全部內(nèi)容。

其三，法律原則和法律規(guī)范之間的沖突解決問題。一般認為，“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則往往適用于不同的法律之間，在同一部法律內(nèi)部的法律原則和法律規(guī)范之間是否也可以適用該項規(guī)則，《立法法》對此沒有作出明確的規(guī)定，學界的認識也不盡一致。筆者認為，對此可以從兩個方面進行分析：其一，法律原則是否具有司法可適用性？對此，學理上存在兩種觀點：(1)認為法律原則是一種法律要素，而且，相對于法律規(guī)范而言，它屬于一種更優(yōu)的法律規(guī)范，擁有基本規(guī)范的效力，能夠覆蓋法律規(guī)范在法律中留下的漏洞，彌補法律規(guī)范之缺陷及其給近現(xiàn)代法律造成的負面影響。德沃金就是該種觀點的典型代表。(2)從根本上否認法律原則是一種法律要素，進而否認其司法適用性。哈特就是該種觀點的典型代表。筆者認為，法律原則具有司法適用性，因為法律規(guī)范本身具有許多缺陷，如：不周延性、有可能存在的不合目的性、滯后性等。其二，法律原則與法律規(guī)范之間沖突的解決方法。對此，學理上主要有兩種觀點：(1)法律原則優(yōu)先適用說。理由是：法律原則是法律規(guī)范的制定基礎(chǔ)，法律原則的效力高于法律規(guī)范；(2)法律規(guī)范優(yōu)先適用說。理由是：法律規(guī)范具有確定性和具體性，而法律原則卻模糊而且不確定。筆者認為，前述兩種觀點均以法律原則或者法律規(guī)范的優(yōu)先適用作為當然的邏輯前提，而沒有看到法律原則或者法律規(guī)范優(yōu)先適用的相對性，由此衍生出的立場顯見得過于絕對。就法律原則優(yōu)先論而言，它所秉持的立場固然具有一定的可取性，但認為法律原則在任何情況下都高于法律規(guī)范、具有優(yōu)先適用的效力是不符合客觀實際的，由此導致的結(jié)果將是對法官進行邏輯走私的縱容，進而危及法律的安定性。就法律規(guī)范優(yōu)先適用說而言，它固然符合法律原則司法適用的前提條件——窮盡法律規(guī)范方可適用法律原則，但是，這并不意味著法律規(guī)范在任何情況下都應該優(yōu)先適用。如果法律規(guī)范的優(yōu)先適用將導致明顯不公正的裁決的話，優(yōu)先適用的就不應該是法律規(guī)范，而應該是法律原則了。美國歷史上的“埃爾默案”和中國的“瀘州二奶遺贈案”就是典型的實例。

五、新法與舊法的沖突解決方法

“新法優(yōu)于舊法”是解決二者之間沖突的方法。該種方法最早起源于古羅馬法《十二表法》，作為后五表補充的第12表第5條規(guī)定，“前后制定的法律有沖突時，后法取消前法”。該方法后經(jīng)古羅馬法學家莫迪斯蒂努斯的公式化表述而被社會熟知?！读⒎ǚā返?3條規(guī)定，“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，……新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”。依據(jù)該規(guī)定，適用“新法優(yōu)于舊法”方法的條件包括：(1)新法與舊法必須是同一機關(guān)制定；(2)新法和舊法的規(guī)定不一致；(3)新法中對該規(guī)則有明確的規(guī)定。從司法實踐來看，適用該沖突解決方法應注意以下問題：

其一，新法不溯及既往的問題。 “新法優(yōu)于舊法”衍生出的一個問題是：新法是否有溯及既往的效力？對此，學界上的理解不甚相同，主要有兩種觀點：(1)反對新法具有溯及既往效力的立場。自然法學派秉持該立場。例如，古典自然法學派的代表人物托馬斯·霍布斯認為，“在行為發(fā)生之后所制定的任何法律都不使之成為罪行。這行為如果是違反自然法的，那么法便成立在行為之前，至于成文的法則在制定之前無法讓人知道，因之也就沒有約束力”。(2)認為新法應該具有溯及既往的效力。規(guī)范實證主義法學派和美國現(xiàn)實主義法學派均秉持該立場。例如，純粹法學派的凱爾遜就主張法可以溯及既往的觀點。從各國的法治實踐來看，法不溯及既往已經(jīng)成為當下各國普遍奉行的法律原則，在美國和德國，法律不溯及既往更是被視為一項憲法原則。但是，美國和德國在司法實踐中往往將該項原則做進一步的分解，區(qū)分刑事法律和民事法律的溯及力問題。相比較而言，德國的做法更具有可操作性，具體是：在刑事法律方面，法律溯及既往絕對禁止；在民事法律方面具體分為純粹溯及和不純粹溯及兩種類型。對純粹溯及，秉持原則禁止、例外允許的立場。對不純粹溯及，秉持原則許可、例外禁止的立場。與國外的相關(guān)研究成果相比，國內(nèi)對該問題并無過多的爭論，司法實踐中也缺乏類同于國外那樣的判例支撐，法不溯及既往更多地是被當作一項絕對的法律適用原則，且主要在刑法領(lǐng)域探討，對該原則在民法、行政法領(lǐng)域的適用狀況鮮有論及。2000年《立法法》通過之后，這種狀況有了較大程度的改變。《立法法》第84條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”。該規(guī)定否定了此前在法的溯及力問題上的絕對排斥立場，并將其適用場域拓展到民法、行政法場域。

其二，新法不溯及既往的例外情形。 “法不溯及既往”是為了維護法的安定性而確立的一項法律適用原則，但該項原則不是絕對的，而是相對的，該項原則是和一些例外情形并行存在的?？傮w來看，“法不溯及既往”的例外情形包括三種：(1)“有利溯及既往”。依照《立法法》第84條的規(guī)定，法原則上不能溯及既往，但是，“為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”。這就是所謂的“有利溯及既往”規(guī)則。實踐中對該項規(guī)則的適用是否需要以新法中的明確規(guī)定為前提存在爭議，對此，筆者秉持否定的立場。筆者認為，立法中固然可以對“有利溯及既往”的情形作出特別的規(guī)定，但是，這并不是立法法對所有立法行為提出的一項剛性要求，憲法中更沒有施加相關(guān)的制度性要求，因此，即便相關(guān)立法中沒有作出該特別規(guī)定，也不能因之而認定無效，該規(guī)則的適用應交由司法機關(guān)，由其進行規(guī)范性的解釋。(2)程序性法律規(guī)范?！胺ú凰菁凹韧币?guī)則由以存在的法律基礎(chǔ)是法的安定性原則以及由其衍生出的信賴保護原則，相比較而言，信賴保護是“法不溯及既往”規(guī)則的直接法理基礎(chǔ)。但是，基于對法律規(guī)范安定性的確信而產(chǎn)生的信賴利益是基于實體法形成的，而不是基于程序法形成的。與實體法相比，程序法并不創(chuàng)造新的權(quán)利和義務，它只是提供法律救濟和實現(xiàn)權(quán)利的方法和路徑。立基于此，兩大法系國家普遍確立了“實體從舊、程序從新”的規(guī)則，我國最高人民法院所做的相關(guān)司法解釋中也貫徹了這一立場。(3)舊法的關(guān)聯(lián)性法律規(guī)范。該類法律規(guī)范通常包括三種類型：解釋性法律規(guī)范、校正性法律規(guī)范、補充性法律規(guī)范。所謂解釋性法律規(guī)范，是指旨在明確和解釋已存在法律文件中含糊不清和有爭議內(nèi)容的法律規(guī)范；所謂校正性法律規(guī)范，是指旨在校正舊法中所存在的瑕疵的法律規(guī)范；所謂補充性法律規(guī)范，是指為填補舊法被撤銷之后所遺留下來的法律漏洞而制定的法律規(guī)范。上述三種類型的法律規(guī)范往往被視為舊法的有機組成部分，因而其效力可以回溯至舊法生效之時。

其三，“有利溯及既往”規(guī)則與法院裁判既判力之間的關(guān)系。 “新法施行時，過去發(fā)生的事實在救濟程序上可能呈現(xiàn)三種形態(tài)：一是尚未進入程序；二是已經(jīng)進入程序，但程序尚未終結(jié)；三是程序已經(jīng)終結(jié)并作出了有效裁決。在第一種情形下，適用新法不會滋生什么問題。第二種情形下，由于程序已經(jīng)按照舊法進行到一定的程序，中途適用新法涉及已經(jīng)發(fā)生的程序如何處理的問題。第三種情形下，涉及裁決的既判力與新法的溯及效力相沖突的問題”。從國際社會來看，處理新法“有利溯及既往”與法院裁判既判力之間關(guān)系的方法主要有三種：(1)法院裁決的既判力優(yōu)先于有利新法的溯及力，即變更后的新法對其施行前已經(jīng)終審的行為無溯及力。如瑞士刑法第2條規(guī)定：“本法施行前凡重罪或輕罪，而于本法施行后始受審判者，以本法對行為人之處罰較輕時，適用之”；(2)有利新法之溯及力優(yōu)先于法院裁決的既判力，即變更后的新法對其施行前已經(jīng)終審的行為具有溯及力。如西班牙刑法第24條規(guī)定：“即使法律規(guī)定時已被明確判決，而被判決者正在服刑，但只要對于犯罪及過失之犯人有利，刑法具有回溯力”。(3)有利新法部分溯及部分不溯及。如意大利刑法第2條規(guī)定：“行為后法律變更為不處罰者，其行為不為罪；其已判決者，終止其刑之執(zhí)行及效力。如果犯罪時的法律與以后的法律不同，適用最有利于犯罪人的法律，但已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決除外”。從國內(nèi)的情況來看，我國《立法法》中對法院裁判既判力與有利溯及既往規(guī)則之間的關(guān)系沒有作出規(guī)定，但《刑法》第12條中做了規(guī)定。該條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)做出的生效判決，繼續(xù)有效”。依據(jù)該規(guī)定，法院裁判的既判力優(yōu)于法律規(guī)范的溯及力，但是，由于該立場是由刑法規(guī)定的，而不是由立法法規(guī)定的，因此，該立場是否能夠被拓展到其他審判場域，還需要法院進行解釋性說明。目前，我國最高法院已經(jīng)做出了相關(guān)的司法解釋。例如，1985年9月11日的《最高人民法院關(guān)于貫徹<中華人民共和國繼承法>的若干問題的意見》第64條規(guī)定：“繼承法施行前，人民法院已經(jīng)審結(jié)的繼承案件，繼承法施行后，按審判監(jiān)督程序提起再審的，適用審結(jié)時的有關(guān)政策、法律。人民法院對繼承法生效前已經(jīng)受理、生效時尚未審結(jié)的繼承案件，適用繼承法。但不得再以超過訴訟時效為由駁回起訴?！痹偃纾?999年12月19日《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第3條、第5條規(guī)定，“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法”?！叭嗣穹ㄔ簩贤▽嵤┮郧耙呀?jīng)做出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法”。

注釋：

① 參見【法】西耶斯：《論特權(quán)——第三等級是什么？》，馮棠譯，商務印書館1991年版，第56—68頁。

② 韓大元主編：《比較憲法學》，高等教育出版社2008年版，第490頁。

③ 何華輝主編：《人民代表大會的理論與實踐》，中國人民公安大學出版社1995年版，第24—26頁。

④ 該項決定“授權(quán)國務院在上海外高橋保稅區(qū)、上海外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機場綜合保稅區(qū)基礎(chǔ)上設(shè)立的中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)，對國家規(guī)定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調(diào)整《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的有關(guān)行政審批。上述行政審批的調(diào)整在三年內(nèi)試行，對實踐證明可行的，應當修改完善有關(guān)法律；對實踐證明不宜調(diào)整的，恢復施行有關(guān)法律規(guī)定”。

⑤ 江必新：“《立法法》是人民法院適用法律規(guī)范的基本準繩”，載《行政法學研究》2000年第3期。

⑥ 雷磊：“法律規(guī)范沖突的含義、類型與思考方式”，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第七卷)，山東人民出版社2008年版，第247頁。

⑦ 例如，法國民法典第5條規(guī)定，“審判員對于其審理的案件，不得用創(chuàng)立一般規(guī)則的方式進行判決”。

⑧ 例如，瑞士民法典第1條規(guī)定，“(1)凡本法在文字上或解釋上有相應規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法；(2)如本法無相應規(guī)定時，法官應依據(jù)慣例，如無慣例時，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判；(3)在前款條件下，法官應依據(jù)經(jīng)過實踐確定的學理和慣例”。

⑨ 參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》(二)，臺大法學叢書1979年版，第9頁。

⑩ 《立法法》第8條第7項規(guī)定，民事基本制度必須由法律規(guī)定。依據(jù)該規(guī)定，合同、物權(quán)、侵權(quán)責任、婚姻家庭等民事基本制度必須由法律規(guī)定。