汪麗青

(山東大學法學院，山東 濟南 250100)

隨著現代生殖醫(yī)學技術特別是配子和胚胎冷凍技術的發(fā)展，死后人工生殖已成為現實。從一般意義上說，死后人工生殖是指在人工生殖技術條件下，一個孩子的出生晚于其配子的提供者，包括提供精子的男性和提供卵子的女性①。但本文所探討的死后人工生殖，僅指孩子于死者死后孕育出生的情形，不包括孩子于死者生前孕育死后出生的情形②。對此問題，美國曾引發(fā)了一系列的法律爭議。經過近二十年的司法實踐和立法嘗試，美國在調整死后人工生殖方面積累了一定經驗，其立法和司法判例對世界其他國家也提供了指引。

一、死后人工生殖的前提——死后配子的支配

就美國現有判例來看，死后配子大多集中于運用男性的冷凍精子或者雙方的冷凍胚胎進行死后人工生殖。在現有技術條件下，大部分的精子是在死者生存時提取的，但也存在死后提取精子的案例。

(一)生前取精引發(fā)的法律爭議

在實踐中，男子生前取精且于其生存期間加以運用很少引發(fā)爭議，因為冷凍過程只是打斷了精子提供者的生育進程。然而，當該男子在其未使用或者未完全使用冷凍精子前死亡，誰有權支配該男子留下的冷凍精子就成為一個必須解決的法律問題。就世界范圍來看，第一個有關死后精子處置的案例發(fā)生于1984年的法國③。在美國，也曾發(fā)生了多起有關死后如何處置冷凍精子的案例。總結這些案例，歸納起來有以下兩種類型：

1.當事人具有處置冷凍精子的明確意愿

當事人具有處置冷凍精子的明確意愿包括兩個方面：一是當事人具有明確的積極意愿，二是當事人具有明確的消極意愿。

在以下兩個案例中，當事人都具有明確的積極意愿，但法院根據不同的案件事實做出了截然相反的判決。其一，Hecht案④。1991年，Kane在自殺前一個月將15瓶精液寄存于加州的一家精子銀行，并且留下了書面文件授權精子銀行將這些精子標本交由其女友Hecht。另外，Kane在遺囑中也明確表達了這個意愿。當Hecht主張其對精子的權利時，遭到了Kane成年子女的阻撓。最終，加利福尼亞上訴法院推翻了初審法院要求遺囑執(zhí)行人銷毀死者所有精液的判決。上訴法院認為，Kane對其精子享有一定的利益，這種利益涵蓋于“財產”這一廣泛的定義中，因而，精子應作為遺產。另外，法院還認為公共政策并不禁止對一個單身女性實施人工生殖技術，也不禁止一個未婚女性從事死后生殖。法院認為，Kane的意愿是非常清楚明確的，Hecht有權為了死后生殖而取得精子。其二，Hall案⑤。Hall在癌癥確診之后，與女友St. John在醫(yī)師的建議下，從Hall體內提取了精液。1992年，Hall和St. John當著第三人St. John的普通法伴侶⑥的面簽署了一份贈與合同，Hall將其對精液的利益賦予了St. John。Hall死亡之后，關于這些精液的權利歸屬引發(fā)了爭議。雖然有上述贈與協(xié)議，但法院認為，關于Hall是否有在其死后用其冷凍精液進行人工生殖的意愿并不明確，死者的母親、成年兒子、姐姐也均否認Hall有此意愿。法院認為，Hall和St. John很顯然并沒有積極地在Hall生前進行人工生殖的程序。對于該案至關重要的贈與協(xié)議，在St. John的普通法伴侶的辦公室完成，而不是由一個無利害關系的第三人見證。因此，法院認定該協(xié)議無效，否定了St. John的權利主張。

當事人處置冷凍精子的明確意愿也可能是消極意愿。在2009年紐約發(fā)生的一起案件中，死者的父母認為，他們死去的兒子和診所之間的合同清楚地表明在其兒子死后應將其精液銷毀，法院也認可了該主張，從而拒絕了原告取得精液所有權的主張⑦。加利福尼亞州也發(fā)生過類似的案例，死者與診所之間的合同清楚地記載了在其死后將其精液銷毀的內容，法院否定了生存的妻子欲取得亡夫冷凍精液的主張⑧。

2.當事人沒有處置冷凍精子的明確意愿

上述案件的共同點在于：對于冷凍精液的處置，死者生前都有明確的意愿。但在大多數案件中，死者并未表達其意愿或者其表達的意愿并不明確。典型的案例涉及生存的配偶或者女友一方希望利用死者的基因物質(冷凍的精子或者冷凍的胚胎)于其死后孕育胎兒。但是，死者生前將其精子或者胚胎冷凍的行為并不足以證明其同意死后人工生殖。

(二)死后取精引發(fā)的法律爭議

據研究，男子在死后36小時內，其精子仍可以保持活力。死后取精技術最早被報道于1980年[1]P512。隨著該項技術的發(fā)展，死后取精并運用于人工生殖引發(fā)了一系列糾紛。

世界上第一個死后取精運用于人工生殖的案例是發(fā)生于英國的Diane Blood案。Blood夫人年輕的丈夫患了腦膜炎并于1995年突然死亡。在他死后不久，應Blood夫人的請求，精子從Blood先生的遺體內取出。當Blood夫人主張使用這些精子的時候，問題出現了?；趯ξ闯錾暮⒆永娴谋Ｗo，英國1990年《人類授精與胚胎法案》對這個史無前例的案例建立了嚴格的政府指導原則⑨。英國上訴法院認為，沒有Blood先生的書面同意，人工授精在英國不能進行，但Blood夫人可以在英國本土外獲得人工授精⑩。最后，Diane Blood在比利時獲得了人工授精，并分別于1998年和2002年成為兩個兒子的母親[2]PA1。美國運用死后取精技術進行死后人工生殖的第一個案例發(fā)生于加利福尼亞州。Gaby Vernoff在其丈夫死后30小時將精子從其遺體內取出，在15個月后使自己懷孕，于1999年生下一個女兒。美國社會保障署依據州法認為其女兒不是死者的孩子從而否認其女兒有權獲得其父親的社會保險利益，Vernoff于2004年向聯邦法院提起訴訟[3]P1。

死后取精與生前取精的最大不同在于，前者有急迫的時間限制。為了獲得即刻的同意，親屬們很少獲得法院的判決。相反，醫(yī)師、家庭、倫理委員會、律師很可能就死后精子的提取和冷凍達成一致的協(xié)議；在少數情況下，親屬們會獲得一個緊急情況下的法院命令。例如，2009年，新澤西州的初審法院同意了一個母親對其21歲兒子意外死亡后的取精請求，紐約的初審法官認可了一個未婚妻的類似請求[4]P227-228?？梢?，死后取精的最大問題是死者的生前同意。死后精子的提取和人工授精如果沒有死者生前明示的同意是不能進行的。明示同意這一要求體現了對死者的生前意愿的尊重，更是對死者遺體的尊重。在死后取精中，有兩種潛在的可能會對死者造成侵犯：一是醫(yī)師死后取精的醫(yī)療行為，二是生殖運用。如果一個人生前沒有同意死后取精，或者生前沒有同意對其精子進行生殖方面的運用，那么對死者死后取精或者生殖運用都會構成侵犯死者知情同意權的行為。

基于此，美國生殖醫(yī)療協(xié)會(ASRM)于1997年在充分考察了死后生殖的相關情況下，建議醫(yī)師和不孕診所讓他們的患者簽署知情同意文件，就有關死后如何處置他們的配子或者胚胎進行規(guī)定。ASRM建議：當死者生前沒有留下任何指示或者死者生前明確拒絕死后生殖時，生存一方主張利用死者的配子或者胚胎進行死后生殖的，這一主張應被拒絕。生存一方在缺乏死者在先的同意或者可推斷的同意的情況下進行死后取精的請求是不值得尊重的[5]P8。

二、死后人工生殖的法律困境

死后人工生殖如果成功，所產生的直接后果是孩子的出生，這涉及此類孩子的權利保護問題。其中，主要有家庭法、繼承法和保險法三個方面的法律問題。通常而言，認定一個死后孕育出生的孩子是否有權接受其基因父親的社會保險利益，是以是否為死者的合法繼承人為標準來認定，而是否為死者的合法繼承人又須以孩子是否是死者的子女來認定。所以，這三個問題是相互關聯的。

(一)死后人工生殖孩子的家庭法問題

為了證明一個死后生殖的孩子是死者的后代，死者的財產安排文件就顯得尤為關鍵。確定一個死后生殖孩子的家庭及法律的聯系，可以考慮包含于遺囑中的關于“受益者”的稱謂：如“我的子女、我的(外)孫子女、我的后代”等類似的表述。在美國，一些法院將這些條文解釋為要求立遺囑者和作為受益人的死后生殖的孩子之間具有基因聯系。但是，也有些法院將這些文字解釋為包含沒有基因聯系的死后生殖的孩子。但是，如果一份遺囑文件清楚地排除沒有“血緣”、“生物”或者“基因”聯系的人，使用捐贈者的精子或者由代孕母所生的孩子就被排除于親屬范圍之外。

紐約州的判決第一次涉及到信托中與委托人沒有基因聯系的死后生殖孩子的地位。孩子于委托人死后孕育出生，運用委托人女兒的丈夫的精子，但沒有使用其女兒的卵子而由代孕母懷孕出生。法院認為，對收養(yǎng)孩子的排除并不適用于排除用人工生殖技術所生的孩子的受益權，因為委托人并不想排除所有的沒有血緣關系的親屬。

紐約州的另一個案例涉及有基因聯系的后代。孩子的父親將其精子留給自己的配偶，兩個孩子于其基因父親和祖父死亡之后數年出生。受托人要求法院認定兩個孩子是否在他們祖父的信托的后代范圍內。法院認為，雖然在1969年信托產生的時候這種事實不可能被預見到，但可以明確的是祖父想為他的兒子和家庭提供平等的利益。所以，法院認為這兩個孩子有權繼受其祖父的信托利益。

(二)死后人工生殖孩子的繼承法問題

人類歷史上，在人工生殖技術的發(fā)展之前，一個于基因父親死亡時已經孕育的孩子必定會在基因父親死亡后十個月內出生。美國成文法發(fā)展了一條路徑來保護此類孩子的利益，允許他們從死去的父親處繼承遺產。在大多數州，一個使用其精子于其死后出生的孩子符合下列要求的情況下會被認為是該男子的子女：第一，該男子與孩子的母親在其死亡時已經結婚；第二，該孩子在該男子死亡后300天內出生。這種情形不同于本文所探討的死后人工生殖?；谌斯ど臣夹g而于死后一段時間孕育出生的孩子很難歸入到上述于基因父親生存期間已經受孕的“死后出生孩子”的范圍之中。2008年美國統(tǒng)一州法全國委員會建議將美國統(tǒng)一繼承法典進行修改，增加死后孕育出生的孩子在有死者生前同意的時候可以享有繼承權。

(三)死后人工生殖孩子的保險法問題

死后人工生殖中繼承權的認定會帶來另一個相關的問題，即衡量孩子是否有權接受死者的社會保險利益。一些州法院就此問題進行過衡量，如馬薩諸塞州、新澤西州和新罕布什爾州，佛羅里達州和阿肯色州的地區(qū)法院也有所涉及，第九巡回上訴法院也曾有兩次表述了該問題。

1.美國社會保障法案(Social Security Act，以下簡稱S.S.A.)的解讀

根據S.S.A.的規(guī)定，一個孩子在滿足下列條件下有權獲得社會保險利益：他或她是死去的被保險人的孩子；未婚；在18周歲以下；在死者死亡時依賴死者生活。 S.S.A.將“孩子”定義為：“孩子或者被合法收養(yǎng)的孩子”。上述“或者”前面的“孩子”被解釋為“自然的或者生物學的孩子”。然而，一個非生物學的和非收養(yǎng)的孩子有時也可能基于S.S.A.的目的被界定為“孩子”：如果該孩子根據死者死亡時住所地的州繼承法的規(guī)定有權繼承；或者孩子的父母經過了他們認為無效實則有效的結婚儀式；或者死者以書面形式承認該孩子是他或她的；或者死者被法院要求撫養(yǎng)該孩子。當一個孩子的法律地位存在爭議時，如死后孕育出生的孩子，美國社會保障署會參考州繼承法的規(guī)定來決定該孩子是否屬于S.S.A.意義下的孩子。

2.案例的梳理

死后孕育出生的孩子如果根據州法有權繼承遺產，則很容易認定其有權接受社會保險利益。他們可以根據州的成文法或者法院的判例享有繼承權，如加利福尼亞州、科羅拉多州、特拉華州、馬薩諸塞州、新澤西州、北達科他州、德克薩斯州、弗吉尼亞州、華盛頓和懷俄明州。當州的繼承法被解釋為排除死后孕育的孩子時，法院就會禁止這些孩子獲得社會保險利益。此類的案例可以在阿肯色州、佛羅里達州、新罕布什爾州找到。但是，迄今為止，在大多數州還沒有涉及這個問題。就案例類型而言，主要有三種情形：

其一，運用冷凍精子的案例。這類案件以Woodward案和Eng Khabbaz案為代表，其共同點在于依據州法決定聯邦層面的社會保險利益，同時分別反映了法院不同的價值取向。而Gillett-Netting案則有所不同，它將視野轉向S.S.A.本身的條文解讀。

在Woodward案中，法院依據州法肯定了孩子的社會保險利益。Woodward夫人在丈夫死后兩年用丈夫生前冷凍的精子人工授精生下了兩個雙胞胎女兒。1996年1月，Woodward夫人申請兩個孩子的社會保險利益。社會保障署拒絕了她的申請，因為她并沒有根據S.S.A.證實這兩個孩子是死者的“孩子”。Woodward夫人不服，提起訴訟，馬薩諸塞州最高法院認為該州的繼承法并沒有把死后出生孩子限定為在死者死亡時已經受孕的孩子。法院在比較了孩子的最佳利益、財產有序管理的州利益和基因父母的生育權利三種利益的情況下，最終認為在符合以下條件下，一個死后孕育出生的孩子可以依據繼承法的規(guī)定享有繼承權：一是證明與死者存在基因聯系；二是死者生前明確表示同意死后生殖；三是死者生前明確表示同意撫養(yǎng)出生的孩子。當所有的這些條件滿足之后，還必須符合死者的死亡與孩子的孕育之間的時間必須是合理的。但對于上述多長時間是合理的，本案法院并沒有給出具體答案。一些州的立法已經規(guī)定了時間限制，排除了超過時間限制而孕育的孩子享有繼承權。但是，大多數州并沒有時間限制。

在Eng Khabbaz案中，法院依據州法否定了孩子的社會保險利益。Khabbaz先生在經歷癌癥治療前將自己的精子取出冷凍保存。他留下了書面的文件，表明其同意妻子在其死后受孕并且愿意成為孩子的父親。Khabbaz夫人用丈夫生前冷凍的精子進行體內授精，2000年生下一個女兒。她為女兒尋求社會保險利益。新罕布什爾州最高法院認為根據該州繼承法的規(guī)定，死后孕育出生的孩子無權繼承遺產，因為在死者死亡時該孩子并不存在，不能認定為是死者的“生存的繼承人”。因此，即使有死者明確進行死后生殖的意愿，在該州死后人工生殖的孩子也不是S.S.A.的“孩子”，無權享受死者的社會保險利益。

在Gillett-Netting案中，第九巡回上訴法院改變了上述求助于州法的習慣做法，而轉向判斷該孩子是否是死者的生物學的子女，是否在死者死亡時依靠死者生活。在本案中，兩個孩子的基因父親在經歷癌癥化療之前將精子取出保存，并在此后不久死亡。在其死后十個月，孩子的母親用亡夫的冷凍精子通過人工授精順利懷孕并且產下了雙胞胎。起初，根據S.S.A.的規(guī)定，地區(qū)法院認為這兩個孩子不是死者的孩子，也不是在死者死亡時依靠死者生活。這一判決被第九巡回上訴法院推翻，該法院根據亞利桑那州的法律認為，任何一個孩子都是其基因父母的合法孩子，該案的親子關系不存在爭議。既然判例法已經建立了“基因的(或者生物學的)孩子是S.S.A.規(guī)定的孩子”這一原則，那么根據S.S.A.就應認定孩子依賴于死者，從而有權獲得社會保險利益。

其二，運用冷凍胚胎的案例。在Finley案中，Finley夫人使用其與亡夫生前的冷凍胚胎于丈夫死后受孕并生出孩子，她代表孩子主張社會保險利益。阿肯色州最高法院認為，該州的繼承法排除了死后孕育出生的孩子享有繼承權。阿肯色州的法律明確表明適用于死后出生的孩子，但對死后孕育出生的孩子保持緘默。Finley夫人主張卵子在受精(feritilization)時已經懷胎(conceived)，這個時間早于死者死亡時間，但遭到了法院的否定。

其三，死后取精的案例。在Stephen案中，Stephen夫人使用亡夫死后提取的精子受孕并于2001年生下了一個兒子。2002年，她為孩子申請社會保險利益。與其他州不同，佛羅里達州有自己的規(guī)定：如果一個孩子于一個人死亡之后孕育出生，如果死者沒有留下相應的遺囑認可孩子是自己的，那么這個孩子就不能被認為是死者的孩子。本案中，Stephen先生并沒有遺留下相關的遺囑，所以這個孩子不能被認為是S.S.A.意義下的孩子。

三、死后人工生殖的美國立法考察

在美國，聯邦法和各州法都沒有禁止死后人工生殖的規(guī)定。但有少數國家認為死后人工生殖非法，如加拿大、法國、德國、瑞典等。澳大利亞在很多方面限制死后人工生殖，以色列允許死后人工生殖的前提是被法院許可[6]P839。

(一)美國統(tǒng)一立法考察

盡管美國的一些法律文獻涉及到調整死后孕育出生孩子所產生的問題，但在美國統(tǒng)一州法全國委員會頒布的法律文件中，沒有任何一個為人工生殖技術所產生的權利和義務做出過綜合性的規(guī)定。在此，有必要提及三個統(tǒng)一立法文件：美國統(tǒng)一親子法(Uniform Parentage Act，以下簡稱U.P.A.)，美國統(tǒng)一繼承法典(Uniform Probate Code，以下簡稱U.P.C.)和美國財產法重述(Restatement of Property)。

1.美國統(tǒng)一親子法

U.P.A.于2000年頒布，在此之前，調整人工生殖親子關系的統(tǒng)一法是1988年美國人工生殖子女法律地位統(tǒng)一法(Uniform Status of Children of Assisted Conception Act)，U.P.A.之后，該法被廢除。U.P.A.2002年修正案增加了一條來調整死后孕育出生孩子的法律地位：“如果一個配偶先于卵子、精子或者胚胎的植入前死亡，死去的配偶不是孩子的父或母，除非有記錄表明死去的配偶一方生前同意如果人工生殖發(fā)生于死后，其愿意成為孩子的父或母?！?/p>

如果一個州采納了U.P.A.第8條的規(guī)定，則在符合上述規(guī)定的情況下，于基因父或母死后由代孕母懷孕出生的孩子在該州可以取得與基因父或母的親子關系的地位。但是，有記錄表明的同意在實踐中很少見，所以該條實際上會排除很多此類案例中親子關系的確立。但同時，也為相關當事人提供了行為依據。與下述U.P.C.2008年修正案相比，U.P.A.在死后人工生殖的時間上并沒有限制。

2.美國統(tǒng)一繼承法典

U.P.C.于1969年頒布，U.P.C.的大部分條文被美國大約三分之一的州所采納，其他州采取了這個法律的有限的部分。雖然U.P.C多年來并沒有明確規(guī)定死后通過人工生殖技術孕育出生的孩子有繼承權，但也沒有明確否定。2008年，美國統(tǒng)一州法全國委員會增加了一個條文來調整死后通過人工生殖孕育出生的孩子。

作為所有人工生殖技術出生孩子親子關系的認定規(guī)則，U.P.C.2008年修正案規(guī)定：“除了生母和一個采用人工生殖技術出生的孩子之間具有親子關系外，一個人如果同意采取人工生殖技術并且愿意成為這個孩子的父親，那么他們之間也存在親子關系?！标P于死后孕育出生孩子的親子關系，該修正案進一步規(guī)定：“如果死者有做死后孕育出生孩子的父親的意思表示，并且這種意思表示能夠被清楚的和有說服力的證據所證明，那么死者和孩子之間存在親子關系。”同時，該修正案還規(guī)定了一個時間限制：“如果一個孩子在死者死亡后不超過36個月在子宮內孕育或者在死者死亡后不超過45個月出生，那么在法律上可以推定為這個孩子在死者死亡時已經孕育。”

此外，2008年修正案還增加了一個條文來調整由代孕母參與的死后人工生殖孩子的法律地位：“如果死者生前有經過法院認可的同意死后采用代孕母的協(xié)議，只要這個孩子在死者死亡后不超過36個月在子宮內孕育或者在死者死亡后不超過45個月出生，那么這個孩子被視為在死者死亡時已經孕育。”

從上述條文可以看出，U.P.C.2008年修正案對死后孕育出生的孩子采取了較為寬容的態(tài)度，在符合法律規(guī)定的條件和情形下，將此類孩子視為“死者死亡時已經孕育”。根據1990年修正案第2-108條，可以進一步解釋為“在其孕育時已經出生”，即可以視為其在死者死亡時已經出生。因此，可以推定為這類孩子對死者的遺產享有繼承權。

3.美國財產法重述

1999年美國財產法第三次重述為死后孕育出生的基因孩子提供了更為寬容的條件：“一個通過人工生殖技術運用死者的基因物質并于死者死后合理期限內出生的孩子，如果能夠表明死者一定會同意孩子有權繼承遺產的，則孩子有權繼承遺產?！睂υ摋l的評論指出，一個典型的案例就是死者的配偶用其冷凍的精子同源體內授精(AIH)。如果AIH的程序在丈夫死后出現，并且孩子在丈夫死后“合理的期限”內出生，則該孩子為了繼承的目的應該被視為丈夫的孩子。但該法并沒有具體解釋何為“合理的期限”。

可見，在上述三個法律文件中，U.P.C.的規(guī)定最為詳細，也最具有可操作性。

(二)州立法考察

總的來說，美國有十二個州的立法機關就死后孕育出生孩子的權利問題進行了立法。除了加利福尼亞州、路易斯安那州、佛羅里達州和弗吉尼亞州制定了自己獨特的法律文件外，其他的八個州包括科羅拉多州、特拉華州、新墨西哥州、北達科他州、猶他州、田納西州、華盛頓和懷俄明州則采納了U.P.A.707條關于死后人工生殖的條文。這一條被北達科他州一字不差地采用，被科羅拉多州、特拉華州、新墨西哥州、猶他州、田納西州、華盛頓和懷俄明州做了稍微的修改后采用。特拉華州和懷俄明州的法律適用于死后的個人，不管其婚姻狀況。科羅拉多州、新墨西哥州、猶他州、田納西州和華盛頓僅指死去的配偶。在這八個州中適用的基本原則是：一個死去的配偶或者個人不是用其基因物質死后孕育出生的孩子的父或母，除非他或她書面同意其死后成為孩子的父或母。如果死者被認為是父或母，死后人工生殖的孩子可以從死者處繼承遺產，也可以為了其他的目的，如包含在死者遺囑的親屬范圍中，或者有權取得死去的勞動者的社會保險利益。這些州的立法文件盡管都沒有死后人工生殖的時間限制，因而從理論上說孩子有權繼承，但當孩子于遺產分割后出生，實際上將不能分得任何財產。

如前所述，有四個州制定了自己獨特的法律文件。其中，以加利福尼亞州的規(guī)定最為詳細。根據加利福尼亞州繼承法典的規(guī)定，死后孕育出生的孩子可以被視為在死者死亡前已經出生，前提是滿足一系列的條件。死者以書面形式聲明他的或她的基因物質可以用于死后孕育自己的孩子，須符合以下要求：(1)死者的聲明經過死者和至少一個適格見證人的簽名；(2)聲明只能用書面形式加以撤銷或者變更，需要死者和至少一個適格見證人簽名；(3)死者所指定的有權利用其基因物質的人必須是下列之一：1)在死者死亡時的配偶或者經過登記的家庭伴侶；2)在聲明中被死者指定使用其基因物質用于死后生殖的其他人。除了滿足上述要件之外，孩子還必須用死者的基因物質孕育并且必須在死亡證明簽發(fā)之后或者宣告死亡的判決之后的兩年內孕育。上述規(guī)定，并不適用于克隆技術產生的孩子。

路易斯安那州的法律規(guī)定最為簡略：只要死者生前以書面形式同意其生存著的配偶使用其配子，一個由死者生存著的配偶在死者死后三年內出生的孩子即是死者的孩子，可以適用于任何目的，包括繼承。

佛羅里達州和弗吉尼亞州關于親子關系的認定和是否享有繼承權適用不同的規(guī)則。關于親子關系的認定，佛羅里達州的法律要求父母和治療的醫(yī)生須簽署書面的協(xié)議，就有關在配偶一方死亡時如何處置卵子、精子和早期胚胎作出規(guī)定。弗吉尼亞州的法律規(guī)定，一個人于死后遺留了冷凍的配子，只要死者以書面形式同意成為用其配子于其死后孕育出生的孩子的父或母，那么死者就被認為是孩子的父或母。該法律并不要求死者的配子一定要被生存的配偶一方所使用。關于繼承權的享有，即使配偶一方在上述文件中同意死后人工生殖，但這兩個州均要求在死者的遺囑中對死后孕育出生的孩子進行規(guī)定，否則將沒有繼承權。

(三)示范法考察

美國律師協(xié)會規(guī)范人工生殖技術的示范法(以下簡稱ABA Model Act)，就何種情況下可以進行死后人工生殖和死后人工生殖的親子關系做了規(guī)定。

有關是否可以從死者或者無行為能力的人體內提取精子或者卵子，ABA Model Act規(guī)定的條件是：除非死前或者喪失行為能力前當事人用書面形式同意從其體內提取配子。然而，在緊急情況下，根據治療醫(yī)師的意見，當生命力的喪失很快就會不可逆轉地出現時，ABA Model Act視同存在一個“確切的關于書面形式的同意”，允許提取行為，從而許可了例外情況下可以在生命垂危的死者生前提取配子的可能。然而，如果配子是在緊急情況下提取的，死后利用配子孕育一個孩子是被禁止的，除非得到了法院的授權。

有關死后人工生殖的親子關系的認定，ABA Model Act規(guī)定：“如果一個人在其卵子、精子或者胚胎植入前死亡，他或她就不是出生的孩子的父或母，除非他或她以書面形式同意死后生殖和死后的父母子女關系。”

綜上所述，美國有關死后人工生殖的全國統(tǒng)一立法、州立法和示范法分別從不同的角度對相關的問題作出規(guī)定，規(guī)范的差異性較大。再加之很多州沒有采納統(tǒng)一法，也沒有相應的立法，而將相關的問題留待法院解決，從而造成了法律適用的困難和沖突。

四、我國相應的立法對策

我國現行調整人工生殖技術的法律文件主要包括《人類輔助生殖技術管理辦法》、《人類輔助生殖技術規(guī)范》和《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》等行政規(guī)章。這些法律文件的層級過低，其內容主要涉及人類輔助生殖技術的開展與管理，其中都沒有關于死后人工生殖的規(guī)范，但實際生活中卻產生了這方面的案例，如大陸地區(qū)2001年的鄭雪梨案件。

法律制度的滯后性阻擋不了人類生殖醫(yī)學技術的進步，完全禁止死后人工生殖是不合適的。中國歷來有“不孝有三，無后為大”的傳統(tǒng)思想，一個孩子的出生寄托了幾代人的情感。比如一個男子有危及生命的疾病需要治療之前，或者一些特殊行業(yè)的從業(yè)人員執(zhí)行任務之前取精或者在死后不久取精，而后運用于死后人工生殖，是這些人保存生育能力從而實現為人父親的唯一途徑。筆者認為，在遵循知情同意原則的基礎上，我國應該設置相應的法律制度規(guī)范死后人工生殖行為。

(一)在人工生殖法中規(guī)定

我國應當在借鑒美國規(guī)范死后人工生殖的立法經驗和司法判例的基礎上，制定統(tǒng)一的《人工生殖法》，在其中規(guī)定死后人工生殖的條件，防止死后人工生殖的濫用。筆者認為，死后人工生殖須符合下列條件：(1)死者生前有明確同意于死后運用其生前的冷凍精子或者胚胎用于死后人工生殖或者同意死后取精用于人工生殖的書面文件，并且愿意成為所生育孩子的父親；(2)符合我國的計劃生育政策；(3)同意的相對人必須是死者的妻子；(4)死者的書面文件必須經死者和至少一個適格見證人的簽名。

(二)在家庭法中增加相應的規(guī)定

我國現行家庭法中關于父母子女關系的規(guī)定沒有涉及死后人工生殖孩子的問題。筆者認為，應當在滿足上述條件的基礎上認可死后人工生殖的孩子與基因父母法律上的親子關系。即除了生母和死后人工生殖的子女之間存在親子關系以外，如果有書面文件證明死者有以下兩方面的意思：即同意將自己的基因物質用于死后生殖，也同意成為死后孕育出生孩子的父親，那么死者和該孩子之間也存在親子關系。

(三)在繼承法中增加相應的規(guī)定

關于死后人工生殖孩子的繼承權問題，現行繼承法并沒有涉及，最接近的規(guī)定是《繼承法》第28條的規(guī)定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理”。該條很顯然是針對遺產分割時已經孕育的胎兒，對于死后人工生殖孩子的繼承權問題沒有涉及。筆者認為，應當借繼承法修改之際，前瞻性地將死后人工生殖孩子的繼承權在新的繼承法中加以規(guī)定。為了維護現有繼承人的權利，維護財產秩序的穩(wěn)定，死后人工生殖除滿足上述條件外，還應設置時間的限制。借鑒美國統(tǒng)一繼承法典2008年修正案的規(guī)定，該時間限制可以設置為：孩子必須在死者死亡后不超過36個月在子宮內孕育或者在死者死亡后不超過45個月出生。符合這個時間要求的，法律上可以推定該孩子在死者死亡時已經孕育。

結語

美國關于死后生殖技術的開展處于世界領先地位，其引發(fā)的訴訟案例也較多，各州不同級別的法院通過司法判例確定了一系列原則。其中以死者生前同意作為死后生殖細胞運用或者死后取精的必要條件，這體現了對死者生前自主決定權的尊重。為了保護死后生殖所出生的孩子在家庭法、繼承法、社會保險等方面的利益，美國在統(tǒng)一立法層面和州立法層面均作了一系列規(guī)定。美國的司法判例和立法很好地回應了醫(yī)學技術發(fā)展帶來的新問題。中國已經出現了類似的案件，可以預見的是將來此類案件仍會不斷出現。立法應該回應特定人群的訴求和解決現實案例的需求，采取審慎的態(tài)度使死后生殖有限合法化，衡平死者的自主決定權、配偶的生育自主權和所出生孩子的最佳利益。

注釋：

① 應當說，“死后人工生殖”是一個性別中性的詞語，意味著男性、女性都可能在其死后成為父親或母親。

② 這里有必要明確在人工生殖技術條件下孕育的界定。孕育指的是人工授精(將精液刺入)或者將胚胎移植入女性子宮內的時間點，而不是指女性卵子的受孕之時。

③ 在該案例中，Alain于1981年被診斷患有癌癥，遂將其精子保存于某精子研究與保管中心。1983年12月，Alain與其女友Corrine結婚兩天后死亡。Corrine試圖獲得亡夫的精子，但精子研究與保管中心拒絕了她的請求。于是，Corrine向法院提起訴訟。法院著眼于死者的意愿，優(yōu)先考慮的是死者的生前指示。該案的關鍵問題是死者生前并未留下有關冷凍精子處置的明確指示。死者的父母和Corrine均作證死者有死后生殖的意愿，使法院相信死者有使其妻子成為孩子母親的強烈意愿。法院最后判決精子研究與保管中心歸還冷凍的精子于Corrine選擇的醫(yī)師。see E. Donald Shapiro & Benedene Sonnenblick, The Widow and the Sperm: The Law of Post-Mortem Insemination,1 J.L. & Health 229 (1987).

④ Hecht V. Superior Court, 16 Cal. App. 4th 836, 20 Cal. Rptr. 2d 275 (1993).

⑤ Hall V. Fertility Institute of New Orleans，Court of Appeal of Louisiana, Fourth Circuit 647 So. 2d 1348(1994).

⑥ 普通法伴侶的英文為common-law partner，又稱共同同居伙伴，可以是同性，也可以是異性。美國不同的州在伴侶關系立法方面存在著不同的做法。目前，已有一些州如康涅狄格、佛蒙特、加利福尼亞、夏威夷等州的議會制定了賦予普通法伴侶以類似于婚姻關系法律后果的伴侶關系法。

⑦ Speranza V. Repro Lab Inc., 875 N.Y.S.2d 449(App.Div. 2009).

⑧ In re Estate of Kievernagel, 166 Cal. App. 4th 1024(3d Dist. 2008).

⑨ 該法案禁止在缺乏男子在先的書面同意的情況下在其死后對精子進行儲存，即必須有在先的明確的同意。

⑩ Regina v. Human and Fertilisation Embryology Authority, [1999] Fam. 151 (Court of Appeal).

參考文獻：

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