文◎薛培周利

受委托非法跟蹤并提供個(gè)人信息的行為的法律適用

文◎薛培*周利**

一、基本案情

2012年10月初，馬某因懷疑丈夫劉某出軌在外包養(yǎng)了“二奶”，但苦于無(wú)證據(jù)予以印證，故四處尋求可以幫助自己的人員。后找到張某某，經(jīng)協(xié)商張某某答應(yīng)為其進(jìn)行調(diào)查。馬某首先支付了現(xiàn)金1萬(wàn)元，且答應(yīng)視獲取到的調(diào)查錄像向張某某支付相關(guān)的費(fèi)用及報(bào)酬。張某某找到與自己相熟的王某某，兩人遂攜帶錄音筆、望遠(yuǎn)鏡、攝像機(jī)、密拍器等器材，一起駕駛一輛轎車對(duì)馬某的丈夫劉某所駕駛的轎車在A市所行駛的路線、停車地點(diǎn)進(jìn)行跟蹤和記錄，并將所獲取的所行駛路線、停車地點(diǎn)等材料交給馬某。2012年12月份，為了便于跟蹤，張某某、王某某在網(wǎng)上購(gòu)買了兩個(gè)通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)使用的汽車定位器，然后來(lái)到A市劉某所居住小區(qū)地下停車場(chǎng)內(nèi)，將上述汽車定位器用保鮮袋包裝好，然后秘密安裝在劉某轎車的底盤處，同時(shí)使用筆記本電腦通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)查詢汽車定位器的實(shí)時(shí)位置，達(dá)到對(duì)劉某轎車在A市每天所有行駛路線、停車位置的即時(shí)跟蹤效果，2013年2月12日下午14時(shí)許，當(dāng)張某某、王某某在跟蹤過(guò)程中發(fā)現(xiàn)被害人劉某與一妙齡女子到某賓館開房后，即刻向馬某通報(bào)，馬某立即帶領(lǐng)家人趕到該賓館“捉奸”，被堵在房間里的劉某被抓了現(xiàn)行，馬某的哥哥及多人對(duì)劉某進(jìn)行了毆打。經(jīng)鑒定，被害人劉某傷情為輕微傷，上述汽車定位器屬于竊聽專用器材。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：犯罪嫌疑人張某某、王某某受委托非法跟蹤獲取并提供公民個(gè)人行蹤信息的行為確屬侵犯了公民的個(gè)人隱私，但尚不構(gòu)成犯罪，應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)民法》和《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》追究其民事責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人張某某、王某某受委托非法跟蹤獲取并提供公民個(gè)人行蹤信息，其間非法使用了汽車定位器等竊聽、竊照專用器材，其行為是未經(jīng)過(guò)國(guó)家安全機(jī)關(guān)的非法行為，應(yīng)構(gòu)成非法使用竊聽、竊照專用器材罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：犯罪嫌疑人張某某、王某某受委托非法跟蹤獲取并提供公民個(gè)人行蹤信息的行為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，其跟蹤他人所獲取的他人行蹤應(yīng)屬于公民個(gè)人信息，兩人的行為已經(jīng)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，應(yīng)以非法獲取公民個(gè)人信息罪追究其刑事責(zé)任。

三、評(píng)析意見

筆者贊同上述第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為犯罪嫌疑人張某某、王某某受委托非法跟蹤獲取并提供公民個(gè)人行蹤信息的行為構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪。現(xiàn)分析如下：

（一）本案不構(gòu)成非法使用竊聽、竊照專用器材罪

首先，犯罪嫌疑人張某某、王某某受委托非法跟蹤獲取并提供公民個(gè)人行蹤信息的行為確屬侵犯了公民的個(gè)人隱私，但尚不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)不成立，因?yàn)椋瑑煞缸锵右扇说男袨椴粌H侵害了被害人劉某的合法權(quán)益，而且侵犯了社會(huì)公共管理秩序法益，故應(yīng)追究其刑事責(zé)任。其次，犯罪嫌疑人張某某、王某某受委托非法跟蹤獲取并提供公民個(gè)人行蹤信息，其間非法使用汽車定位器等竊聽、竊照專用器材的根本目的是為了獲取被害人劉某的行蹤情況以便讓劉某的妻子馬某知曉而獲取酬金，雖然其在跟蹤過(guò)程中確實(shí)使用了未經(jīng)過(guò)國(guó)家安全機(jī)關(guān)批準(zhǔn)使用的竊聽、竊照等專用器材（根據(jù)《國(guó)家安全法》和其他法律、法規(guī)的規(guī)定，任何組織和個(gè)人均不得非法持有、使用竊聽、竊照等專用間諜器材，因此在我國(guó)，竊聽、竊照專用器材是一般禁止持有、使用的物品，除非法律特別授權(quán)，持有、使用即為非法），但其目的不是為了獲取涉及國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等方面安全的秘密信息，也不是為了獲取涉及企業(yè)商業(yè)秘密的技術(shù)經(jīng)濟(jì)信息，而僅只是單純?yōu)榱双@取公民的個(gè)人信息，此行為侵犯的客體是公民的個(gè)人權(quán)利而非其他客體。由此而言，其非法使用竊聽、竊照專用器材行為只是非法獲取公民個(gè)人信息主行為中的從行為，按照刑法基本理念，從行為僅是主行為的附隨、從屬行為，即應(yīng)以主行為認(rèn)定其觸犯的罪名予以認(rèn)定，故爾，該案應(yīng)以非法獲取公民個(gè)人信息罪予以認(rèn)定。

（二）關(guān)于《刑法》第253條之一的規(guī)定

1.第1款中“公民個(gè)人信息”的理解。關(guān)于該款中公民個(gè)人信息，由于我國(guó)目前尚未制定出臺(tái)《個(gè)人信息保護(hù)法》。因而如何確定個(gè)人信息的概念和范圍，是《刑法修正案（七）》頒行以來(lái)的一個(gè)重要問(wèn)題，引起了相當(dāng)多的爭(zhēng)論。對(duì)此，國(guó)家立法機(jī)關(guān)的有關(guān)專家認(rèn)為是“可以實(shí)現(xiàn)對(duì)公民個(gè)人情況識(shí)別”的信息［1］，而有學(xué)者則認(rèn)為是“體現(xiàn)個(gè)人隱私權(quán)”的信息［2］。筆者認(rèn)為，一般指專屬于某一自然人的一切能用于識(shí)別其特定身份的重要信息，其不為一般人所知悉，且具有保護(hù)價(jià)值，具體包括姓名、職業(yè)、職務(wù)、年齡、婚姻狀況、種族、學(xué)歷、學(xué)位、專業(yè)資格、工作經(jīng)歷、住址、電話號(hào)碼、網(wǎng)上登陸姓名及密碼、身份證號(hào)碼、護(hù)照號(hào)碼、社會(huì)保險(xiǎn)卡號(hào)碼、醫(yī)療保險(xiǎn)卡號(hào)碼、駕駛證號(hào)碼、銀行卡號(hào)碼、指紋、聲音印記、DNA、書寫的簽名和電子簽名、手機(jī)定位動(dòng)態(tài)信息等。

此處的“公民個(gè)人信息”，是指公民個(gè)人不愿為一般其他普通社會(huì)公眾所知，并對(duì)公民個(gè)人有保護(hù)價(jià)值的信息。在刑法語(yǔ)境里，非法獲取公民個(gè)人信息意指侵犯了公民的隱私權(quán)，即自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一項(xiàng)人格權(quán)。［3］該條文規(guī)定的公民個(gè)人信息即為國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息。雖然個(gè)人手機(jī)定位不是刑法條文所列舉的單位所掌握公民個(gè)人信息，但從信息的內(nèi)容看，其涉及公民的個(gè)人隱私權(quán)。盡管《刑法修正案（八）》在條文中僅列舉了國(guó)家機(jī)關(guān)、金融、電信、交通、醫(yī)療五類單位所獲得的信息，但筆者認(rèn)為如果機(jī)械地理解此條文的立法意圖是不夠確切的，盡管擁有公權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)單位或工作人員，更加容易獲取個(gè)人信息，但并不排除其他自然人，法人獲取信息的機(jī)會(huì)。特別是在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)的今天，惡意的人肉搜索以及黑客入侵，使得侵犯人即使沒有掌握公權(quán)力，依然能夠輕而易舉地獲得他人信息。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展高度發(fā)達(dá)的社會(huì)，信息已經(jīng)衍變成為一種重要的資源，專門從事信息收集的企業(yè)或個(gè)人在合法的獲得信息的同時(shí)也導(dǎo)致個(gè)人信息容易受到侵犯。因此，在適用法律之時(shí)，不能機(jī)械理解，而應(yīng)從立法的基本旨趣上加以適用。首先，法律條文中的“等”表明立法者并未在形式上嚴(yán)格限定以上五類單位，已經(jīng)給予了司法者一句立法原意及現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中進(jìn)行合理裁量的相應(yīng)空間；其次，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步從實(shí)質(zhì)層面去理解公民個(gè)人信息的范疇。“在存在侵害他人利益的人的情況下，利益持有人會(huì)對(duì)自己的利益繼續(xù)存在感到不安，就會(huì)有希望國(guó)家保護(hù)自己利益的欲求。當(dāng)這種希望保護(hù)自己利益的欲求達(dá)到一定規(guī)模時(shí)，作為國(guó)家來(lái)說(shuō)，就感到有必要保護(hù)該利益，就會(huì)有制定刑法的動(dòng)機(jī)。這種關(guān)系，特別在對(duì)個(gè)人法益的犯罪中，更為明顯?！保?］“法益是法所保護(hù)的利益，所有的法益都是生活利益，是個(gè)人的或者共同社會(huì)的利益；產(chǎn)生這種利益的不是法秩序，而是生活；但法的保護(hù)使生活利益上升為法益?！保?］我國(guó)刑法將非法獲取公民個(gè)人信息罪規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，其保護(hù)的則是普通民眾自身信息的私密性。而現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在著大量與普通民眾生產(chǎn)生活和社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)密切關(guān)聯(lián)的重要場(chǎng)域或單位，如保險(xiǎn)、房產(chǎn)、郵政、物流等行業(yè)的單位，甚至電視購(gòu)物公司、汽車銷售、技能培訓(xùn)、招聘網(wǎng)站、獵頭公司、市場(chǎng)調(diào)查公司等服務(wù)性行業(yè)的單位，這些單位及其工作人員在日常營(yíng)業(yè)過(guò)程中也會(huì)掌握大量顧客的個(gè)人信息，此類顧客信息也正是當(dāng)下較易受到不法分子侵害的公民個(gè)人信息類型。如果將“單位”的范疇限定在金融、電信、交通等刑法列舉的行業(yè)場(chǎng)域，則不利于對(duì)普通民眾個(gè)人信息的保護(hù)，亦不符合立法者打擊目前一些行業(yè)中濫用公民個(gè)人信息、侵害公民人身權(quán)利現(xiàn)象的立法目的。

由是觀之，公民在某個(gè)特定時(shí)間內(nèi)所處的具體位置在一般情況下并不具有明顯的隱私性或者權(quán)益性，但公民從事某些活動(dòng)不希望被他人獲悉時(shí)，因其所處具體方位與所從事的活動(dòng)之間具有直接聯(lián)系，一旦被他人獲悉，其所從事的活動(dòng)也就相當(dāng)程度被暴露，損害其利益，故其所處的具體位置就具有明顯的隱私性和權(quán)益性，屬于刑法所保護(hù)的公民個(gè)人信息。此時(shí)，對(duì)公民的手機(jī)進(jìn)行定位，就屬于侵犯公民隱私的行為。從本案來(lái)看，手機(jī)定位信息由犯罪嫌疑人掌握后發(fā)布給被害人之妻馬某，則已經(jīng)造成相應(yīng)之法律后果，對(duì)此，作為接受委托開展“商務(wù)調(diào)查”的犯罪嫌疑人張某某、王某某是明知的，但其為了“誠(chéng)實(shí)守信”以獲取一己之利，而將其獲取到的信息提供給了馬某，導(dǎo)致了被害人劉某個(gè)人權(quán)益遭致?lián)p害的嚴(yán)重后果。正是基于手機(jī)定位存在侵犯公民隱私和權(quán)益的危險(xiǎn)，當(dāng)前電信部門把手機(jī)定位作為一項(xiàng)特殊業(yè)務(wù)來(lái)開展，有較為嚴(yán)格的辦理手續(xù)。

采用秘密跟蹤、定位、竊取、竊聽、拍攝等諸手段獲得大量公民個(gè)人信息，并未取得公民本人同意，侵犯了公民的個(gè)人隱私權(quán)，且情節(jié)嚴(yán)重，即符合“非法獲取公民個(gè)人信息數(shù)量較大、獲利較多、手段惡劣、對(duì)信息所有人的名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利造成了嚴(yán)重?fù)p害”等要素［6］，即應(yīng)構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪。

2.第2款中“上述信息”的理解。對(duì)第2款中“上述信息”的理解，實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)：第一種意見認(rèn)為，根據(jù)文義解釋，該款中的“上述信息”應(yīng)為第1款規(guī)定范圍內(nèi)的信息。《最高人民法院研究室關(guān)于刑法二百五十三條之一第二款有關(guān)內(nèi)容理解問(wèn)題的研究意見》認(rèn)為，“上述信息”，應(yīng)當(dāng)是指刑法253條之一第1款規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)、金融等相關(guān)單位“在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息”。［7］第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“上述信息”指一切“與公民個(gè)人密切相關(guān)的、其不愿該信息被特定人群以外的其他人群所知悉的信息?！保?］即不限于第1款中所說(shuō)的個(gè)人信息，還包括其他符合條件的各種信息。［9］否則實(shí)踐中利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、跟蹤等手段非法獲取公民個(gè)人信息的行為一概不能處罰，非法獲取公民個(gè)人信息罪的成立范圍明顯過(guò)窄，不符合保護(hù)公民個(gè)人信息的立法精神。刑法就是為了有力規(guī)制侵害公民個(gè)人信息的行為，以達(dá)到保護(hù)公民個(gè)人合法權(quán)益的目的。這種理解與理論和學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)是一致的。從嚴(yán)厲打擊犯罪和最大限度保護(hù)公民個(gè)人權(quán)益等方面考慮，筆者贊同第二種觀點(diǎn)。依筆者管見，在司法實(shí)踐中依據(jù)刑法對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)也應(yīng)秉承謙抑性原則，適度運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，即對(duì)一般意義上非法獲取公民個(gè)人信息未造成嚴(yán)重后果的，可不予刑法評(píng)價(jià)，應(yīng)依據(jù)《刑法》第13條“但書”予以除罪。

3.第二款中“非法獲取”的理解?！胺欠ǐ@取”中“非法”方法至少應(yīng)當(dāng)具備以下特點(diǎn)：一是違背了信息所有人的意愿或真實(shí)意思表示；二是信息獲取者無(wú)權(quán)了解、接觸相關(guān)公民個(gè)人信息；三是信息獲取的手段違反了法律禁止性規(guī)定或社會(huì)公序良俗原則。

由此，我們可以認(rèn)為，“非法”并非指獲取手段或者方法行為的性質(zhì)，而是指行為人的獲取行為在本質(zhì)上是非法的，即行為人不符合獲取公民個(gè)人信息的法律或者法規(guī)的規(guī)定。不能單純以“獲取行為違背法律禁止性規(guī)定”的觀點(diǎn)［10］來(lái)予以認(rèn)定，即行為人只要沒有獲取公民個(gè)人信息的法律依據(jù)或者資格而獲取相關(guān)個(gè)人信息的，就可能構(gòu)成犯罪。

對(duì)于“獲取”之方式，目前理論界和實(shí)務(wù)界尚關(guān)注不多，筆者認(rèn)為，無(wú)論以何種方式獲取公民個(gè)人信息只要超越了公民的個(gè)人相應(yīng)授權(quán)，即沒有獲得資格或者根據(jù)的人以竊取或者其他方法獲取公共服務(wù)提供者在服務(wù)過(guò)程中收集或者發(fā)布的公民個(gè)人信息即可認(rèn)定為“非法獲取”。易言之，刑法既要制裁公共服務(wù)提供者將自己保有的公民個(gè)人信息非法提供給他人的行為，又要處罰他人侵犯公共服務(wù)提供者對(duì)公民個(gè)人信息之保有狀態(tài)的行為。［11］從這個(gè)層面上看，非法竊取等諸方式為侵犯公民個(gè)人信息之行為，公民在接受公共服務(wù)時(shí)相關(guān)單位也應(yīng)對(duì)所享有的個(gè)人信息予以保密，如其擅自提供給他人或單位，只要造成相應(yīng)的嚴(yán)重后果，也應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

4.關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的理解。目前，尚無(wú)司法解釋對(duì)此作出明確規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為：對(duì)刑法修正案七中刑法二百五十三條之一第一款，“情節(jié)嚴(yán)重”是指出售公民個(gè)人信息獲利較大，出售或者非法提供多人信息，多次出售或者非法提供公民個(gè)人信息，以及公民個(gè)人信息被非法提供、出售給他人后，給公民造成了經(jīng)濟(jì)和精神上的重大損失，或者嚴(yán)重影響到公民個(gè)人的正常生活，或者被用于進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)及致使公民個(gè)人信息流向境外的等諸情形。［12］就非法獲取公民個(gè)人信息而言，在立法者看來(lái)，即便沒有出售、向第三者提供，其行為本身就已經(jīng)直接威脅到公民個(gè)人信息的安全，更給公民個(gè)人生活帶來(lái)隱患，因而主要應(yīng)從行為手段是否惡劣、時(shí)間長(zhǎng)短等方面綜合來(lái)判斷情節(jié)是否嚴(yán)重，而行為動(dòng)機(jī)只應(yīng)視為量刑情節(jié)。司法實(shí)踐中，一些地方對(duì)于私家偵探等非法獲取公民個(gè)人信息的行為，均以此罪予以認(rèn)定。

據(jù)此，可依次考慮三個(gè)因素：一是只要該信息被用于實(shí)施犯罪活動(dòng)，均可認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重；二是看是否嚴(yán)重危及本人的正常生活，或者給本人帶來(lái)較大經(jīng)濟(jì)損失或?qū)е缕渌蠊蝗窃跓o(wú)法認(rèn)定前二者的情況下，根據(jù)出售、非法提供或者非法獲取信息數(shù)量的多少、次數(shù)的多少，其中，在出售的情況下還包括獲利金額，在非法獲取的情況下還考慮手段的惡劣程度或者支付的對(duì)價(jià)金額等等。

（三）關(guān)于本案的法律適用

通過(guò)以上分析，結(jié)合本案的具體案情，筆者認(rèn)為：

第一，本案兩犯罪嫌疑人的行為侵犯了公民個(gè)人信息。犯罪嫌疑人張某某、王某某受人指使采取駕車跟蹤及使用定位器跟蹤被害人，及時(shí)掌握被害人的日常行動(dòng)軌跡和活動(dòng)地點(diǎn)，該信息顯然屬于公民個(gè)人隱私范圍；而且，被害人每天的日常生活被“無(wú)形的雙眼”盯住，時(shí)刻處于被監(jiān)控的狀態(tài)，嚴(yán)重侵犯公民人身自由權(quán)。因此，該案中被害人的行蹤理應(yīng)屬于刑法所保護(hù)的公民個(gè)人信息。

第二，本案兩犯罪嫌疑人的行為屬于情節(jié)嚴(yán)重。犯罪嫌疑人張某某、王某某受人之托跟蹤他人，且在他人乘坐的汽車上安裝定位器跟蹤，并將所獲取的汽車行駛路線、停車地點(diǎn)等信息材料交給他人，前后達(dá)3個(gè)多月，且其提供的定位信息導(dǎo)致了被害人劉某個(gè)人權(quán)益被侵犯的嚴(yán)重后果，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，顯然屬于情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)予懲處。

綜上分析，犯罪嫌疑人張某某、王某某受委托非法跟蹤獲取并提供公民個(gè)人行蹤信息，致使被害人遭致侵害，其情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)以構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪追究其刑事責(zé)任。

注釋：

［1］參見朗勝：《〈刑法修正案(七)〉立法背景與理解適用》，來(lái)源：http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?ProgramID=&pkID=22113&keyword=%D0%CC%B7%A8%D0%DE%D5%FD%B0%B8% A3%A8%C6%DF%A3%A9，2014年8月2日訪問(wèn)。

［2］蔡軍：《侵犯公民個(gè)人信息犯罪立法的理性反思》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第4期。

［3］張新寶著：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社1997年版，第21頁(yè)。

［4］［日］西原春夫著：《刑法的根基和哲學(xué)》，顧肖榮等譯，法律出版社2004年版，第95頁(yè)。

［5］［日］大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》，有斐閣1992年改訂增補(bǔ)版，第83頁(yè)。轉(zhuǎn)引自張明楷：《新刑法與法益侵害說(shuō)》，載《法學(xué)研究》2000年第1期。

［6］周海洋：《出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪的理解與適用》，載《中國(guó)審判》2010年第1期。

［7］參見趙秉志主編：《刑法修正案(七)專題研究》,北京師范大學(xué)出版社2011年版，第150頁(yè)。

［8］葉靈賢：《周娟等非法獲取公民個(gè)人信息案——非法獲取大量公民個(gè)人信息的行為，如何定罪量刑》，《刑事審判參考》2011年第4集，人民法院出版社2011年版。

［9］張磊：《司法實(shí)踐中侵犯公民個(gè)人信息犯罪的疑難問(wèn)題及其對(duì)策》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第1期。

［10］王昭武、肖凱：《侵犯公民個(gè)人信息犯罪認(rèn)定中的若干問(wèn)題》，載《法學(xué)》2009年第12期。

［11］趙軍：《侵犯公民個(gè)人信息犯罪法益研究》，載《江西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期。

［12］郝家英：《非法獲取公民個(gè)人信息罪的理解與適用》，載《中國(guó)檢察官（經(jīng)典案例版）》2012年第5期。

*四川省成都市溫江區(qū)人民檢察院［611130］

**重慶市合川區(qū)人民檢察院［401520］