文◎劉 煒

*江蘇省蘇州市人民檢察院［215004］

本文案例啟示：擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員指使不屬于自己分管的下級工作人員違法履行職責(zé)應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)行為。非身份犯只有在與身份犯通謀且實(shí)施了教唆或幫助行為時方可成立濫用職權(quán)共犯。身份犯在單獨(dú)犯罪時分別利用職務(wù)行為和非職務(wù)行為，同時構(gòu)成瀆職犯罪與其他犯罪的應(yīng)數(shù)罪并罰。

［基本案情］被告人張某原為某市房管局副局長，2006年下半年，其和李某、王某分別非法建造了房屋，并由被告人張某指使其不分管的房管局下屬單位房產(chǎn)交易中心工作人員違法為其和李某、王某所建房屋分別核發(fā)了房產(chǎn)證。后在上述房屋拆遷過程中，張某和李某、王某分別使用非法取得的房產(chǎn)證等材料騙取拆遷補(bǔ)償款三百萬至六百萬元不等。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋 （一）》（以下簡稱 《解釋》）出臺后，瀆職犯罪并收受賄賂的罪數(shù)認(rèn)定等在刑事理論與實(shí)踐中長期爭論的難題得以回答。但司法實(shí)踐中對于濫用職權(quán)罪中行為人指使不屬于自己分管的下級工作人員違法履行職責(zé)能否認(rèn)定為濫用職權(quán)？非身份犯成立濫用職權(quán)共犯的認(rèn)定以及身份犯在單獨(dú)犯罪時分別利用職務(wù)行為和非職務(wù)行為的罪數(shù)認(rèn)定等問題仍存在較大分歧。本文擬結(jié)合案例對相關(guān)問題進(jìn)行探討。

一、指使不屬于自己分管的下級工作人員違法履行職責(zé)能否認(rèn)定為濫用職權(quán)行為

我國《刑法》對濫用職權(quán)罪采用的是簡單罪狀描述方式，對濫用職權(quán)的具體概念內(nèi)涵沒有做出明確規(guī)定。法律用語的局限性，致使司法實(shí)踐中法律適用易出現(xiàn)偏差。正如本案中對于被告人張某指使不屬自己分管的下級工作人員違法履行職責(zé)是否應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)行為存在兩種不同的意見。第一種意見認(rèn)為，被告人的行為不屬于濫用職權(quán)，理由是其指使不屬于自己分管的下級人員行為與其職權(quán)無關(guān)，其沒有辦理房產(chǎn)證方面的職權(quán)，無職權(quán)可被濫用。第二種意見認(rèn)為，被告人的行為屬于濫用職權(quán)，因?yàn)槠渥鳛樯霞墕挝活I(lǐng)導(dǎo)對下級工作人員具有職務(wù)上的制約關(guān)系，其指使不屬于自己分管的工作人員違法履行職責(zé)符合濫用職權(quán)罪的本質(zhì)特征。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：

首先，行為人指使下級工作人員違法履行職責(zé)是基于其所享有的“職權(quán)”。成立濫用職權(quán)罪的前提必須是行為人有“職權(quán)”可供其“濫用”。不存在相應(yīng)職權(quán)的，即使其具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份，也不可能構(gòu)成本罪。所謂職權(quán)，是指國家機(jī)關(guān)工作人員代表國家處理公務(wù)的權(quán)利，包括法律規(guī)定的職務(wù)權(quán)限和基于國情、慣例等實(shí)際享有的職務(wù)權(quán)限。職權(quán)的特征主要表現(xiàn)在兩方面，一是與職能相關(guān)聯(lián)，與責(zé)任相配套，不允許濫用或是以權(quán)謀私。二是其實(shí)行必須以公權(quán)力作為后盾，它不允許任何人隨意放棄或者拒不服從。認(rèn)定行為人是否有職權(quán)可濫用的關(guān)鍵在于行為人的行為與一般職務(wù)有無關(guān)聯(lián)。2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》明確擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。該規(guī)定是基于擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員對不屬自己主管的下級部門工作人員具有職務(wù)上的制約關(guān)系，在濫用職權(quán)罪和受賄罪中這兩種人員之間的關(guān)系是相同的。本案中被告人張某雖不直接分管房產(chǎn)登記中心，但其作為房產(chǎn)登記中心的上級主管單位的副局長，對該單位工作人員具有職務(wù)上的制約關(guān)系，其指使房產(chǎn)登記中心工作人員違法核發(fā)房產(chǎn)證的行為與其擔(dān)任房管局副局長的職務(wù)權(quán)限具有直接關(guān)聯(lián)性，其利用的正是其擔(dān)任上級單位領(lǐng)導(dǎo)的職權(quán)。

其次，行為人指使下級工作人員違法履行職責(zé)是基于對其所享有的職權(quán)的“濫用”。最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對濫用職權(quán)罪的解釋是國家機(jī)關(guān)工作人員超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項(xiàng)，或者違反規(guī)定處理公務(wù)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。濫用職權(quán)主要表現(xiàn)為以下幾種情形：一是超越職權(quán)，擅自決定或處理沒有決定、處理權(quán)限的事項(xiàng)；二是玩弄職權(quán)，隨心所欲地對事項(xiàng)做出決定或者處理；三是故意不履行應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。四是以權(quán)謀私、假公濟(jì)私，不正確地履行職責(zé)。［1］

“職權(quán)”與“濫用”的關(guān)系體現(xiàn)在:一是行為人濫用行為與職務(wù)密切相關(guān)，以一般職務(wù)權(quán)限為基礎(chǔ)，沒有一般職務(wù)權(quán)限也就沒有職權(quán)可被濫用。二是行為人的濫用職務(wù)行為，本身是對其一般職務(wù)權(quán)限的背叛，濫用行為是對一般職務(wù)行為的超越、違法不正當(dāng)行使。濫用職權(quán)罪中“濫用”的本質(zhì)是對一般職務(wù)行為的違反、超越或不正當(dāng)行使，是對其一般職務(wù)權(quán)限的背叛。本案被告人未在自己具體的職權(quán)范圍內(nèi)處理事項(xiàng)，而是超越職權(quán)指使房產(chǎn)登記中心工作人員違法核發(fā)房產(chǎn)證的行為，其超越職權(quán)行為正是對其合法行為的背叛，符合濫用職權(quán)行為的本質(zhì)特征。

再次，從罪刑相適應(yīng)原則看，被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)。《解釋》第5條規(guī)定了國家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人員對指使其他國家機(jī)關(guān)工作人員違法履行職務(wù)等情形承擔(dān)刑事責(zé)任，該規(guī)定雖未直接明確國家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人員與其他國家機(jī)關(guān)工作人員的具體關(guān)系范圍，但不論是否屬于分管范圍，上級單位領(lǐng)導(dǎo)對下級國家工作人員之間的制約關(guān)系是一致的，其行為造成的社會危害性亦相同，從罪刑相適應(yīng)原則看，被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)。

二、非身份犯成立濫用職權(quán)共犯的認(rèn)定

（一）非身份犯能夠成為濫用職權(quán)罪中的教唆犯或幫助犯

對于身份犯與非身份犯之間能否成立共同犯罪，刑法學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為非身份犯與身份犯互相勾結(jié)，教唆或者幫助身份犯實(shí)施犯罪行為的，兩者形成共犯關(guān)系。［2］但仍有部分學(xué)者堅(jiān)持非身份犯不能構(gòu)成身份犯的共犯。［3］我們認(rèn)為非身份犯能夠成為濫用職權(quán)罪中的教唆犯或幫助犯。

1.從共同犯罪理論角度分析，《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！敝灰唧w的行為符合《刑法》總則中關(guān)于共同犯罪的相關(guān)規(guī)定，就應(yīng)該認(rèn)定成立共同犯罪。否定說觀點(diǎn)人為地割裂共同犯罪主觀要件的整體性，違背了共同犯罪原理和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，不利于打擊犯罪。

2.從刑法相關(guān)規(guī)定看，非身份犯能夠成為身份犯的共犯?！缎谭ā返?82條第3款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！睆倪@一規(guī)定不難看出，勾結(jié)“國家工作人員”和“受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”，只能是非國家工作人員。所以，從立法旨意可見，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)共同犯罪的按共犯處理。濫用職權(quán)罪單獨(dú)實(shí)行犯的構(gòu)成要件具有嚴(yán)格封閉性的特點(diǎn)，但非身份犯可以與身份犯形成共犯關(guān)系，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的教唆犯或者幫助犯。本案中，作為非身份犯的李某、王某在符合共同犯罪構(gòu)成要件的情況下可能成為張某濫用職權(quán)罪的共犯。

（二）非身份犯不能成為濫用職權(quán)罪的實(shí)行犯

在共同犯罪中，直接實(shí)施犯罪的人是實(shí)行犯，除此之外是教唆犯和幫助犯，又稱非實(shí)行犯。濫用職權(quán)罪作為一種純正的身份犯罪，非身份犯能否成為這種純正身份犯罪的實(shí)行犯，理論上亦存在一定的爭議。筆者認(rèn)為非身份犯不能構(gòu)成瀆職罪的共同實(shí)行犯。

1.從濫用職權(quán)罪侵犯的法益看，只有國家機(jī)關(guān)工作人員才能構(gòu)成實(shí)行犯。在考察純正身份犯的實(shí)行行為時，不能只看到其表象，而應(yīng)綜合兩個緊密相連的因素，即該行為所侵犯的法益特殊性及其由該法益所限定的犯罪主體的特殊性。濫用職權(quán)罪侵害的法益是國家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)正當(dāng)性和國家機(jī)關(guān)的正常管理活動。只有國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)的行為才能侵害國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)行為的正當(dāng)性和國家機(jī)關(guān)的正常管理活動。因此，只有國家機(jī)關(guān)工作人員才能構(gòu)成濫用職權(quán)罪的實(shí)行犯，非國家機(jī)關(guān)工作人員不可能成為濫用職權(quán)罪的實(shí)行犯。

2.從犯罪構(gòu)成的身份要素看，非特定身份的人不能構(gòu)成濫用職權(quán)罪的實(shí)行犯。沒有特定身份的人不可能實(shí)施法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的實(shí)行行為。在濫用職權(quán)犯罪中，“職權(quán)”是國家機(jī)關(guān)工作人員瀆職犯罪的前提和基礎(chǔ)，沒有國家機(jī)關(guān)工作人員的職權(quán)是不可能實(shí)施或完成犯罪，瀆職的行為沒有可替代性。

3.從犯罪行為本質(zhì)特征看，犯罪實(shí)行行為是反映犯罪本質(zhì)特征的行為。正因?yàn)樗从沉嗽撟锏谋举|(zhì)特征，才與其他犯罪相區(qū)別。真正身份犯或特殊主體的犯罪，畢竟只有具有一定身份的特殊主體實(shí)行犯罪才可能構(gòu)成，非身份犯是不可能實(shí)施真正身份犯的實(shí)行行為的。

（三）非身份犯成立濫用職權(quán)共犯的要件

非身份犯只有具備共同犯罪的相關(guān)構(gòu)成要件，才可能成為濫用職權(quán)罪的共犯。

1.主觀上非身份犯必須與身份犯存在濫用職權(quán)犯罪的共同故意。共同犯罪在主觀方面必須有共同犯罪故意，而有無主觀聯(lián)絡(luò)是認(rèn)定共同犯罪故意的前提，且這種主觀聯(lián)絡(luò)是共同犯意的主觀聯(lián)絡(luò)。共同犯罪故意是共同犯罪的主觀要件，是使共同犯罪人承擔(dān)共同犯罪刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)。認(rèn)定非身份犯成立濫用職權(quán)罪的共犯，必須確定其在主觀上具有與身份犯通謀，教唆、幫助身份犯濫用職權(quán)犯罪的共同故意。

2.客觀上非身份犯必須有對身份犯濫用職權(quán)犯罪的教唆或幫助的行為。共同實(shí)施以特定的危害結(jié)果的發(fā)生作為犯罪構(gòu)成必要條件的結(jié)果犯時，各共同犯罪人的行為與危害結(jié)果之間必須存在因果關(guān)系。各共同犯罪人具有共同的犯罪行為，是構(gòu)成共同犯罪的前提條件和客觀要件，是共同犯罪人承擔(dān)共同犯罪刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。如果主體不具備共同犯罪構(gòu)成的主、客觀基礎(chǔ)，不僅非特定主體與特定主體不構(gòu)成共犯，而且所有主體都不能構(gòu)成共同犯罪。本案中，濫用職權(quán)的行為是違法核發(fā)房產(chǎn)證的行為，該犯罪實(shí)行行為只能由國家機(jī)關(guān)相關(guān)工作人員違法實(shí)行，李某、王某不能夠成為實(shí)行犯，只可能成為教唆或幫助犯。李某、王某等人雖共同預(yù)謀利用張某的職權(quán)違法取得房屋所有權(quán)證的事實(shí)，但兩人并無教唆、幫助張某實(shí)施該濫用職權(quán)的客觀行為，故不能認(rèn)定其系共同犯罪的教唆、幫助犯，不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

三、身份犯在單獨(dú)犯罪時分別利用職務(wù)行為和非職務(wù)行為的罪數(shù)認(rèn)定

《解釋》第4條第3款規(guī)定國家機(jī)關(guān)工作人員既利用其職務(wù)行為幫助他人實(shí)施其他犯罪，又以非職務(wù)行為與他人共同實(shí)施該其他犯罪行為，同時構(gòu)成瀆職犯罪和其他犯罪的共犯的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定定罪處罰。但對單獨(dú)犯罪的處罰未作規(guī)定，由此導(dǎo)致了司法實(shí)踐中產(chǎn)生爭議。本案被告人張某利用職務(wù)行為濫用職權(quán)為自己的違法建筑取得了房屋產(chǎn)權(quán)證，同時又利用非職務(wù)行為使用該房屋產(chǎn)權(quán)證騙取了國家拆遷補(bǔ)償款，對其行為應(yīng)如何認(rèn)定，存在兩種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對張某的行為不應(yīng)數(shù)罪并罰，應(yīng)從一重處。理由是張某雖然前后實(shí)施了兩種行為，但其濫用職權(quán)為自己辦理房產(chǎn)證，拆遷安置最終實(shí)現(xiàn)詐騙犯罪目的，其濫用職權(quán)為自己辦理房產(chǎn)證的行為構(gòu)成犯罪，但該行為是其詐騙犯罪的組成部分，被詐騙犯罪所吸收，應(yīng)當(dāng)從一重處。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人先后分別實(shí)施了濫用職權(quán)行為與詐騙行為，兩個行為分別構(gòu)成濫用職權(quán)罪和詐騙罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

筆者同意上述第二種觀點(diǎn)，理由如下：

1.該情形符合數(shù)個犯罪構(gòu)成特征，在刑法上分別予以定罪處罰并不違背禁止重復(fù)評價原則。行為人同時利用職務(wù)行為與非職務(wù)行為實(shí)施犯罪的情況下，行為人已經(jīng)實(shí)施了數(shù)個行為，且數(shù)行為分別觸犯數(shù)罪，對數(shù)行為觸犯數(shù)罪名情形，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定定罪處罰，并不違背禁止重復(fù)評價的刑法適用原則。另外對于案例中濫用職權(quán)行為致使國家利益遭受重大損失的詐騙行為單獨(dú)構(gòu)成詐騙罪，屬于行為人又具備了詐騙罪的構(gòu)成要件，該犯罪行為并不改變?yōu)E用職權(quán)行為造成客觀后果。

2.該情形不符合吸收犯的構(gòu)成特征，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。吸收犯是指行為人實(shí)施數(shù)個犯罪行為，該數(shù)個犯罪行為之間因其所符合的犯罪構(gòu)成之間具有一定的從屬性或者階段性關(guān)系，從而導(dǎo)致其中一個不具有獨(dú)立性或者完整性的犯罪，被另一個具有獨(dú)立性或者更為完整的犯罪所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處，而對吸收之罪置之不論的犯罪形態(tài)。吸收犯需具備兩方面構(gòu)成條件，一是成立吸收犯需以存在數(shù)個犯罪行為為其前提；二是數(shù)個犯罪行為需具有一定的從屬性或者階段性關(guān)系?；诖?，上述情形不應(yīng)以吸收犯處理。首先，職務(wù)行為與非職務(wù)行為屬于兩個相互獨(dú)立的行為，不存在依附從屬關(guān)系。其次，職務(wù)行為與非職務(wù)行為之間針對的是不同對象，在行為結(jié)構(gòu)上不具有內(nèi)在的階段性關(guān)系。

3.根據(jù)司法公平原則，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?！督忉尅返?條第3款的規(guī)定雖然針對的是行為人在共同犯罪情況下同時利用職務(wù)行為與非職務(wù)行為實(shí)施犯罪的罪數(shù)認(rèn)定問題，但行為人單獨(dú)犯罪與共同犯罪情形所實(shí)施的行為、侵犯的法益以及觸犯的罪名相同，兩種情形下行為人的社會危害性也并無二致，如果僅因是否共同犯罪而作出不同的處理，顯然與司法公平原則相違背。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社 2011 年版，第1093頁。

［2］同［1］，第 396 頁。

［3］楊興培：《再論身份犯與非身份犯的共同受賄問題》，載《法學(xué)》2005 年第 5 期。