文◎?qū)O濤

是“偷”還是“撿”

文◎?qū)O濤*

一、基本案情

2013年9月期間，天津某高校多次發(fā)生下課時間學(xué)生手機在教室被盜案件，后學(xué)校保衛(wèi)處干部劉某查看監(jiān)控視頻，發(fā)現(xiàn)一名學(xué)生模樣的男子形跡可疑，劉某在巡邏期間抓獲此名男子——犯罪嫌疑人韓某，并報警。經(jīng)查，犯罪嫌疑人韓某于東北某大學(xué)肄業(yè)，現(xiàn)無業(yè)。公安機關(guān)在韓某家中搜查出大量手機、筆記本電腦、MP4、充電寶、錢包等物品。犯罪嫌疑人韓某承認(rèn)這些物品均為在天津某高校教室內(nèi)所得他人物品，但其辯稱這些財物均為學(xué)生遺忘在教室，自己只是拾得這些物品，并非盜竊。后經(jīng)公安機關(guān)查找，尋得丟失手機的學(xué)生五名，其中學(xué)生A是上午下課后去吃飯時將手機遺忘在課桌抽屜中，走下教學(xué)樓后即想起，返回教室尋找時已經(jīng)丟失；學(xué)生B是下課后去吃飯時將手機遺忘在課桌抽屜中，到了食堂想起，但由于下午的課還在同一教室，認(rèn)為不會丟失，就繼續(xù)吃飯沒有返回尋找，飯后回到教室手機已經(jīng)丟失；學(xué)生C是使用書包占座，而手機放在書包中，待上課時，發(fā)現(xiàn)手機丟失；學(xué)生D是上下午的課在同一教室，中午吃飯時未將桌上的書本等物收起，書包放于座位上占座，手機在書包中，待其吃飯后返回教室時發(fā)現(xiàn)手機丟失；學(xué)生E是周六沒課時去教學(xué)樓找人，中途去廁所時將書包隨便放于一無人教室課桌上，手機放在書包中，待返回后手機已經(jīng)丟失。經(jīng)鑒定，涉案手機總價值為人民幣2260元。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，韓某的行為構(gòu)成盜竊罪。因為在大學(xué)校園中用物品占座的行為極其普遍，犯罪嫌疑人韓某作為上過大學(xué)的人，對此應(yīng)有所了解。因此韓某應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到此物為他人占有，韓某的辯解不能采納，對于學(xué)生A和學(xué)生B的手機，即使確為遺忘物，犯罪嫌疑人韓某也是以盜竊的故意，實施了秘密竊取的行為，同樣應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。

第二種意見認(rèn)為，對于被害人用以占座的物品以盜竊罪認(rèn)定，而對于確屬被害人遺忘的物品則不能以盜竊論處。因為雖然韓某對這些物品為他人占有應(yīng)當(dāng)有所了解，對其辯解不予采信，但客觀上學(xué)生A和學(xué)生B的手機確是遺忘物，如以盜竊罪定罪，與客觀事實不符，因此對韓某取得這兩部確為遺忘物的手機的行為應(yīng)認(rèn)定為侵占行為，但由于數(shù)額不足立案標(biāo)準(zhǔn)，對取得這兩部手機的行為不以犯罪論處。

第三種意見認(rèn)為，對于被害人放置于包內(nèi)的手機以盜竊罪定罪，而對于單獨的手機則認(rèn)定為侵占行為。因為取出包內(nèi)的手機并把包留下體現(xiàn)出了犯罪嫌疑人韓某對手機為他人之物的明知，此時韓某辯稱從他人包內(nèi)撿東西顯然是不合常理的，這體現(xiàn)出了韓某盜竊的故意，且從包內(nèi)取出手機把包留下的行為方式屬于秘密竊取的手段，因此符合盜竊罪的構(gòu)成要件。而單獨的手機更容易被認(rèn)為是遺忘物，韓某“撿”的主觀認(rèn)識就合情合理了，且本案中單獨的手機均確為遺忘物，因此符合侵占罪的構(gòu)成要件，只是因為數(shù)額不足不構(gòu)成犯罪。

三、評析意見

韓某的行為應(yīng)認(rèn)定為侵占行為。在本案中，將手機取得的行為既可以認(rèn)為是秘密竊取的行為，也可以認(rèn)為是撿拾他人遺忘物的行為，在行為模式上沒有分別。根據(jù)犯罪嫌疑人韓某供述，其對財物占有狀態(tài)的認(rèn)識為他人遺忘物，本著主客觀相一致的原則，其以侵占他人遺忘物的故意實施了一個撿拾他人遺忘物拒不歸還的行為，應(yīng)當(dāng)定性為侵占，而因為其侵占數(shù)額不夠而不構(gòu)成犯罪。

（一）理論界觀點及其問題與改進(jìn)

本案中行為人對脫離占有人的財物的占有狀態(tài)所做的判斷可以歸納為遺忘物或遺留物。遺忘物是物品非基于原占有人本意而脫離占有，處于占有人不明狀態(tài)的財物。遺留物看似不在任何人的占有之下，但實際上遺留物并未脫離原占有者的實際控制，而是占有者有意將其留在某處。在當(dāng)前理論界對將遺留物誤認(rèn)為遺忘物的行為定性大多采取“合情合理”的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定行為性質(zhì)，即如果行為人對財物占有狀態(tài)的認(rèn)識是合情合理的，是有一定依據(jù)的，即按照行為人主觀認(rèn)識定性；如果行為人對財物占有狀態(tài)的認(rèn)識是不合常理的，是毫無依據(jù)的，則按照財物客觀占有狀態(tài)定性。例如，有觀點認(rèn)為“將他人占有物誤認(rèn)為是遺忘物據(jù)為己有的行為，實際上屬于客觀事實是重罪（盜竊罪），主觀認(rèn)識是輕罪（侵占罪）的情況，當(dāng)行為人的‘誤認(rèn)為’合情合理時只能成立輕罪，即侵占罪，反之則應(yīng)成立盜竊罪?！保?］前述第三種觀點認(rèn)為從包內(nèi)取出手機為盜竊，拾取單獨手機為侵占的理論即是采用的這種標(biāo)準(zhǔn)。那么從包內(nèi)撿手機是盜竊，從桌內(nèi)撿手機是侵占的觀點是否正確呢？筆者認(rèn)為，此種觀點看似有些道理，但卻難以解釋由此引發(fā)的一個悖論：如果撿拾單獨的手機可以認(rèn)定為侵占遺忘物，為什么撿拾單獨的包就不能認(rèn)定為侵占遺忘物呢？如果行為人認(rèn)為整個包都是他人遺忘的而將其撿走，按照這種觀點該行為仍是可以認(rèn)定為侵占的，而且在行為人侵占了整個包之后將其中值錢的財物據(jù)為己有，然后將包和書本等物隨手丟棄只是侵占財產(chǎn)之后的處分行為，沒有定罪上的評價意義。也就是說如果行為人將整個包拿走就是侵占，將包里的手機拿走就是盜竊；行為人將包拿出教室再取走手機丟棄包是侵占，當(dāng)場拿走手機將包丟在原地就是盜竊。這顯然是荒謬的。

筆者認(rèn)為，要對此類案件給予一個準(zhǔn)確的定性，需要分兩步進(jìn)行分析：首先需要從理論上分析當(dāng)行為人對所取得財物占有狀態(tài)的認(rèn)識與客觀情況不符的情況下應(yīng)以主觀判斷還是客觀狀態(tài)作為定罪標(biāo)準(zhǔn)；然后需要從實務(wù)上分析如何判斷行為人對所取得財物占有狀態(tài)的認(rèn)識。前述如主觀認(rèn)識“合情合理”即依主觀定罪、如主觀認(rèn)識“不合常理”即依客觀定罪的觀點無疑混淆了刑法理論上認(rèn)識錯誤下的行為定性原則和司法實踐上對行為人主觀心態(tài)認(rèn)定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。產(chǎn)生此種混淆是因為學(xué)術(shù)研究和司法實踐的案例模式不同，學(xué)術(shù)研究案例多為虛設(shè)，多不涉及證據(jù)問題，行為人主觀心態(tài)已提前預(yù)設(shè)好，無需通過證據(jù)予以認(rèn)定。而在司法實踐部中行為人的主觀心態(tài)是不明確的，不能僅憑行為人自述，需要辦案人員結(jié)合各種證據(jù)還原出一個法律事實，盡管這個法律事實只能力求接近客觀事實，而無法等同于客觀事實，但最終予以定案的依據(jù)是這個法律事實。

（二）兩步分析法在本案中的應(yīng)用

本案中產(chǎn)生爭議的焦點就在于認(rèn)定犯罪嫌疑人韓某是“撿”他人遺忘的手機還是“偷”他人遺留的手機。撿拾遺忘物拒不歸還的行為符合侵占罪“合法占有轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄋ小钡暮诵?，而取得他人遺留物的行為不存在合法占有的前提，應(yīng)以盜竊罪而非侵占罪進(jìn)行評價。本案犯罪嫌疑人韓某聲稱對涉案財物的占有狀態(tài)的判斷是遺忘物，而部分財物的客觀情況是遺留物，在此種情況下無論是盜竊還是侵占客觀上都是將時空上脫離物主的財物占為己有的行為，因此依據(jù)主客觀相一致的原則，應(yīng)以行為人的主觀心態(tài)認(rèn)定其行為性質(zhì)。即是說行為人以撿拾他人遺忘物占為己有的主觀故意實施此行為即構(gòu)成侵占，行為人以趁無人之機秘密竊取他人遺留物的主觀心態(tài)實施此行為則構(gòu)成盜竊，與此物實際上是遺忘物抑或遺留物無關(guān)。值得注意的是，這條標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)主客觀相一致原則得出的，此時尚未接觸證據(jù)，僅在理論層面分析，因此這條標(biāo)準(zhǔn)是不以具體案件證據(jù)情況、行為人自述的主觀認(rèn)識、行為人的認(rèn)識是否合理等因素為轉(zhuǎn)移的。

至此，對脫離物主的財產(chǎn)的占有狀態(tài)認(rèn)識錯誤下的取財行為定性的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)找出，即以行為人主觀故意為定性標(biāo)準(zhǔn)。下一步就是該確定如何認(rèn)定行為人實施行為時的主觀故意。在司法實踐中，認(rèn)定行為人的主觀心態(tài)不能僅憑嫌疑人的供述和辯解，要根據(jù)其教育背景、行為模式、客觀環(huán)境、財物大小等因素綜合予以認(rèn)定。

本案中，犯罪嫌疑人韓某辯稱其去往教學(xué)樓是為了上自習(xí)準(zhǔn)備考研，因并非本校學(xué)生，所以每次都是在用餐時間進(jìn)入無人教室學(xué)習(xí)，每次撿拾手機均是臨走時無意間發(fā)現(xiàn)課桌內(nèi)有他人遺忘的手機，桌上沒有其他物品，也從未從他人包里取得手機。按此說法其當(dāng)時認(rèn)為“所撿”手機是遺忘物屬于所謂“合情合理”、“有一定依據(jù)”的認(rèn)識錯誤。

但經(jīng)過辦案人員詢問高校保衛(wèi)處，發(fā)現(xiàn)學(xué)生B和學(xué)生E兩起案件案發(fā)教室門前有監(jiān)控探頭，經(jīng)調(diào)取查閱案發(fā)時監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)兩次案發(fā)時韓某進(jìn)入教室到離開教室的時間均不足一分鐘，說明犯罪嫌疑人韓某進(jìn)入教室并非是去自習(xí)，而是有著明確的目的。且錄像顯示案發(fā)時為周末，教室無人，學(xué)生E進(jìn)入教室時背著書包，離開教室時未背書包，其回到教室之后即發(fā)現(xiàn)手機被盜跑出報警，說明要么學(xué)生E的手機當(dāng)時是在包里，要么手機被拿出來了但附近的桌面上還有包等其他物品，不可能只有手機沒有包。經(jīng)辦案人員詢問被害人學(xué)生C及與其一同占座的同學(xué)，均證實學(xué)生C當(dāng)時確將書包放于桌面上占座。經(jīng)詢問被害人學(xué)生D及與其一同上課的同學(xué)，均證實案發(fā)前后兩節(jié)課均為同一班在同一教室的課，學(xué)生D及班里很多同學(xué)均未將書本收起，學(xué)生D前去吃飯時他的書包確實放置于座位上。且學(xué)生C和學(xué)生D的同學(xué)均證實，學(xué)生C、D回到教室發(fā)現(xiàn)手機丟失后曾仔細(xì)翻找自己書包，且對其他同學(xué)說過手機原本就在書包里。

至此，綜合分析證據(jù)，可以認(rèn)定學(xué)生C、D的手機確為從包內(nèi)取出，學(xué)生D的桌上還有書本等學(xué)習(xí)用品，學(xué)生E的手機要么是從包內(nèi)取出，要么周圍有書包等其他物品。犯罪嫌疑人韓某的辯解已有多處與其他證據(jù)矛盾。那么是否可以據(jù)此認(rèn)定韓某作案時對涉案手機明知是他人遺留物呢？筆者認(rèn)為此時可以運用前述所謂“合情合理”的標(biāo)準(zhǔn)了，即綜合各種證據(jù)看韓某作案時認(rèn)為這些手機是遺忘物是否合情合理，如合情合理則可采信韓某的辯解認(rèn)定其作案時認(rèn)為手機是遺忘物，反之亦然。但怎樣才算合情合理呢？恐怕沒有一個統(tǒng)一的客觀標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，對于此類案件，犯罪嫌疑人辯稱所取財物是遺忘物是否合理，需要結(jié)合現(xiàn)場情況考察財物是否足以引起人的注意。如果財物在所處空間內(nèi)極為顯著，足以引起人的注意，那么對財物原占有人來說同樣是非常顯著的，也應(yīng)當(dāng)引起原占有人的注意，將其遺忘于此就不甚合理；如果財物在所處空間內(nèi)并不顯著，不足以引起人的注意，那么對財物原占有人來說同樣不顯著，也很難引起原占有人的注意，也就極易遺忘。這也可以從另一個角度解釋刑法理論通說為何認(rèn)為路旁未上鎖的車輛仍為車主占有——車輛以其體積和與車主的緊密聯(lián)系而且非常顯著，因此幾乎不會有任何人將車輛遺忘，行為人如若聲稱其認(rèn)為車輛是遺忘物也就不合常理了?；氐奖景福瑢W(xué)生A、B的手機放在課桌抽屜中，以手機的體積并不明顯；學(xué)生C、D的手機放在書包中，且放在桌面或座位上，以書包的體積非常顯著。至于學(xué)生E，由于沒有證人能夠證實E在進(jìn)入教室之后是否將手機拿出，被害人與犯罪嫌疑人所說也相互矛盾，因此無法判斷案發(fā)時手機與包的位置關(guān)系，也就無從判斷當(dāng)時手機是否明顯。因此，學(xué)生A、B的手機由于放置位置不顯著，犯罪嫌疑人韓某稱其認(rèn)為是遺忘物合情合理，沒有相關(guān)證據(jù)對其證偽，根據(jù)疑罪從無的原則，只能認(rèn)為犯罪嫌疑人韓某當(dāng)時確是以侵占的故意實施撿拾他人遺忘物的行為；學(xué)生C、D的手機由于非常顯著，犯罪嫌疑人韓某稱其認(rèn)為是遺忘物不合常理，對其辯解不能予以采信，可以認(rèn)定犯罪嫌疑人韓某是以盜竊的故意實施了秘密竊取他人財物的行為。而學(xué)生E的手機雖無法判斷是否顯著，但根據(jù)監(jiān)控錄像可以證實被害人E的書包當(dāng)時必定在案發(fā)教室中，手機即使不在書包內(nèi)而在書桌里，由于有書包的存在，在高校的行為模式中應(yīng)認(rèn)定書包為占座之物，所謂占座即是對外宣稱此座位已被某人暫時占有，在此期間此座位不具有公共屬性，因此此時手機為置于某人獨占的空間內(nèi)，應(yīng)為空間占有者所占有。犯罪嫌疑人韓某作為曾上過大學(xué)的人，應(yīng)具有此知識背景，應(yīng)當(dāng)知道占座所代表的含義，因此學(xué)生E的手機對韓某來說也不可能是遺忘物。

綜上所述，本案涉案五部手機中學(xué)生A、B的手機確為遺忘物，犯罪嫌疑人韓某所稱認(rèn)為其為遺忘物的說法也合理，證據(jù)之間可以相互印證，應(yīng)定性為侵占行為，由于數(shù)額不足不構(gòu)成犯罪；學(xué)生C、D、E的手機為所有人占有之物，犯罪嫌疑人韓某的辯解與其他證據(jù)不符，不予采信，根據(jù)其他證據(jù)足以認(rèn)定犯罪嫌疑人韓某作案時明知這三部手機是他人占有之物，而趁無人看管之機秘密竊取，是盜竊行為，雖數(shù)額不足刑法規(guī)定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，但屬于多次盜竊，應(yīng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。

注釋：

［1］蔡雅奇、徐夢萍：《將他人占有物誤認(rèn)為是遺忘物據(jù)為己有的行為定性問題探析——兼論盜竊罪與侵占罪的界分》，載《中國檢察官》2013年第1期。

*天津市西青區(qū)人民檢察院［300380］