文◎蔣滌非

試析指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”

文◎蔣滌非*

2010年7月30日，最高人民檢察院印發(fā)了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。同年12月31日，最高檢先于最高人民法院公布了第一批指導(dǎo)性案例。截止2014年9月15日，最高檢共計(jì)公布了五批19個(gè)案例。隨著案例的陸續(xù)公布，如何評(píng)價(jià)、理解和適用上述案例，成為了一個(gè)亟待解決的問題。本文擬以檢例第8號(hào)“楊某玩忽職守、徇私枉法、受賄案”為例，就指導(dǎo)性案例對(duì)司法實(shí)踐所具有的“指導(dǎo)性”提出一些淺見，以期為讀者提供一些思考素材。

一、指導(dǎo)性案例的定位

欲評(píng)價(jià)指導(dǎo)性案件，首先應(yīng)明確指導(dǎo)性案例的定位，說白了就是為什么公布指導(dǎo)性案例。只有明確“為什么”，我們才能知道指導(dǎo)性案例是在什么樣的立場(chǎng)下被公布，所謂“評(píng)價(jià)、理解、適用”指導(dǎo)性案例才具有目的性、針對(duì)性。

經(jīng)查，目前尚無專門文獻(xiàn)針對(duì)最高檢發(fā)布的指導(dǎo)性案例進(jìn)行評(píng)論，現(xiàn)能查詢到的文獻(xiàn)多專注于最高法發(fā)布的指導(dǎo)性案例。其中，在刑法領(lǐng)域內(nèi)，最高人民法院公布的第4號(hào)案例“王志才故意殺人案”引發(fā)的死刑截量權(quán)討論較有影響。［1］就案例指導(dǎo)制度本身，最高人民法院研究室主任胡云騰在答記者問時(shí)說：“實(shí)行案例指導(dǎo)制度的機(jī)關(guān)不僅是人民法院，而且還有人民檢察院和公安機(jī)關(guān)，也就是說，今后的案例指導(dǎo)制度有三個(gè)系列，公安指導(dǎo)案例系列、檢察指導(dǎo)案例系列和審判指導(dǎo)案例系列，分別指導(dǎo)公檢法三機(jī)關(guān)的司法工作，這與其它國(guó)家的案例或判例一般僅指法院的判例有很大區(qū)別?！保?］從該講話中可以看出，案例指導(dǎo)制度并不是公、檢、法三機(jī)關(guān)中哪一部門的單獨(dú)創(chuàng)舉，而是整個(gè)司法改革中的一項(xiàng)頂層制度設(shè)計(jì)。因此，在前期專題文獻(xiàn)不充足的情況下，我們不妨參照學(xué)者對(duì)最高法指導(dǎo)案例的評(píng)論來理解最高檢印發(fā)的指導(dǎo)性案例。

目前，學(xué)界對(duì)于為什么公布指導(dǎo)性案例各有不同見解。2012年4月27日，多名學(xué)者會(huì)聚中國(guó)人民大學(xué)，舉辦了題為“聚焦最高人民法院第一批指導(dǎo)性案例”的沙龍，學(xué)者們就該問題做了不同的發(fā)言。有學(xué)者認(rèn)為這是有中國(guó)特色判例制度建立的開始；有人認(rèn)為這是法律解釋的必然；有人認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)同案同判，司法統(tǒng)一的需要；還有人認(rèn)為這是在立法框架內(nèi)完成對(duì)法律的續(xù)造，等等。［3］本文認(rèn)為，上述認(rèn)識(shí)都言之有理，但從最高法及最高檢公布的全部指導(dǎo)性案例［4］來看，上述認(rèn)識(shí)可能并未切中指導(dǎo)性案例之所以公布的關(guān)鍵。從兩高公布的全部50個(gè)案例來看，其中涉及刑事犯罪的案例在犯罪定性上都沒有爭(zhēng)議（量刑上可能存在不同認(rèn)識(shí)，如前述“王志才故意殺人案”）。近年來引起社會(huì)廣泛關(guān)注的“許霆案”、“梁麗案”、“孫偉銘案”、“時(shí)建鋒詐騙案”等疑難案件均不在其中，更不存在如德、日刑法中“竊電算不算偷”這種經(jīng)典爭(zhēng)議案例。案件定性上的稀松平常、缺乏智識(shí)挑戰(zhàn)導(dǎo)致部分學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)在公布的案例“四平八穩(wěn)”、“缺乏創(chuàng)新、突破”。有人甚至提出：“選擇指導(dǎo)案例是偏重穩(wěn)妥還是注重創(chuàng)新？社會(huì)公眾都認(rèn)同、學(xué)界都肯定的那種裁判要點(diǎn)里反映的立場(chǎng)，我們把它確認(rèn)為指導(dǎo)性案例，基本上比較安全穩(wěn)妥，但如果基于安全和穩(wěn)妥，有的時(shí)候已經(jīng)成為社會(huì)的共識(shí)、學(xué)界的共識(shí)和法院內(nèi)部司法裁判的基本立場(chǎng)，還有必要通過案例指導(dǎo)制度加以確立嗎？”［5］

學(xué)者本身就是以挑戰(zhàn)權(quán)威、創(chuàng)新知識(shí)為已任的群體，站在他們的立場(chǎng)上理解上述認(rèn)識(shí)，這些觀點(diǎn)并無不妥。但站在指導(dǎo)性案例的角度上看，我們不禁要問：難道指導(dǎo)性案例僅僅是為了滿足智識(shí)挑戰(zhàn)而存在？指導(dǎo)性案例的受眾僅僅是學(xué)者？

本文認(rèn)為，之所以“兩高”要公布指導(dǎo)性案例，其關(guān)鍵原因可能在于：法律、司法解釋條文的文理解釋需要。注意，這里明確了是出于文理解釋的需要，而不是其他法律解釋的需要。通俗的說，就是要讓指導(dǎo)性案例變身為《新華字典》中字、詞解釋下的“例”，通過“例”的方式使受眾更清楚、直觀地理解法律、司法解釋條文到底在“說”什么。理由如下：

第一，指導(dǎo)性案例的受眾并非局限于專家學(xué)者、司法工作人員，而是社會(huì)全體成員。社會(huì)全體成員才是法律的最終受眾。因此指導(dǎo)性案例的公布除了“實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一”的宏大愿景外，更為現(xiàn)實(shí)的功用在于對(duì)社會(huì)全體成員進(jìn)行法律知識(shí)的普及。法律知識(shí)的普及，首要的前提不在于立法條文目的探尋（目的解釋），法律條文歷史意蘊(yùn)的討論（歷史解釋），法律條文前后左右的關(guān)系分析（體系解釋），法律規(guī)定背后價(jià)值判斷立場(chǎng)的反?。ㄕ摾斫忉專谟诜蓷l文字面意義的理解（字義解釋）。法律條文的抽象規(guī)定，如果能通過典型案例的形式直接呈現(xiàn)出來，給受眾最為直觀的感受，相信這種條文解釋效果遠(yuǎn)較于口號(hào)式的宣傳、法教義學(xué)式的論理解讀要好得多，也更能為社會(huì)公眾所接受。形象地說，指導(dǎo)性案例主要解決的問題是：行為構(gòu)成什么罪（如什么是“搶奪”，什么是“搶劫”），應(yīng)該量什么刑；檢察院在案件處理中可以做什么事；檢法之間如果認(rèn)識(shí)不同，會(huì)啟動(dòng)什么樣的程序，有什么樣的程序后果；等等。這也才能解釋胡云騰主任所說“公檢法三機(jī)關(guān)共同發(fā)布指導(dǎo)性案例”的制度設(shè)計(jì)初衷！如檢例第一號(hào)“施某某等17人聚眾斗毆案”說明在群體性事件引發(fā)的犯罪案件辦理過程中，檢察機(jī)關(guān)可以從促進(jìn)社會(huì)矛盾化解的角度積極參與矛盾糾紛調(diào)處。檢例第二號(hào)則重點(diǎn)說明檢察機(jī)關(guān)如何啟動(dòng)抗訴程序，以及死刑抗訴的證據(jù)要求。這兩個(gè)案例都以真實(shí)的事實(shí)說明了行為人的行為構(gòu)成什么罪，檢察機(jī)關(guān)在案件處理中可以做什么事、相應(yīng)訴訟程序的啟動(dòng)方式以及訴訟進(jìn)程中存在的障礙，是對(duì)《刑事訴訟法》以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》相關(guān)條款的直接說明。很直觀、很具體，老百姓一看就懂。從這個(gè)層面上說，之所以公布指導(dǎo)性案例，就是意圖通過案例的形式將法律條文中的“法言法語”具體化，實(shí)現(xiàn)法律知識(shí)普及，推動(dòng)全民法治素養(yǎng)提高，加快法治國(guó)建設(shè)進(jìn)程。相反，將指導(dǎo)性案例定位于高端智識(shí)挑戰(zhàn)素材，案例內(nèi)容越復(fù)雜越專業(yè)越好，爭(zhēng)議越廣泛越好，會(huì)使得法律知識(shí)越來越脫離社會(huì)公眾，成為精英知識(shí)，但這無疑是變相回到了“刑不可知，則威不可測(cè)”的封建時(shí)代。［6］上升一個(gè)層面說，我們甚至可以認(rèn)為通過指導(dǎo)性案例的形式說明法律和司法解釋的規(guī)定，這是司法工作改變工作作風(fēng)，走出廟堂，貼近民生，回應(yīng)社會(huì)廣大民眾要求司法公開呼吁的重要舉措。從另一個(gè)角度上講，我們還可以認(rèn)為，公布指導(dǎo)性案例也是司法實(shí)踐呼喚法學(xué)理論研究走出“高大上”的象牙塔，將注意力放到中國(guó)司法實(shí)踐中尋求符合中國(guó)司法實(shí)際的課題，助力中國(guó)法治進(jìn)程的重要標(biāo)志。

第二，與東洋和西洋諸國(guó)不同，我國(guó)的指導(dǎo)性案例編纂工作并非判例法制度下的“造法”活動(dòng)，而是法律創(chuàng)制完成之后（或司法解釋生效之后）的“說明”活動(dòng)。對(duì)此，胡云騰在答記者問時(shí)明確說：“人民法院的指導(dǎo)性案例，……實(shí)際上起到了解釋、明確、細(xì)化相關(guān)法律的作用。在此需要明確的是，指導(dǎo)性案例所具有的明確、具體和彌補(bǔ)法律條文原則、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是釋法的作用?！保?］換言之，我國(guó)指導(dǎo)性案例的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)是：先有條文，后有案例。這里所指的條文，不僅指刑事法律，還包括司法解釋。如檢例第八號(hào)就對(duì)應(yīng)了兩高《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第3條的規(guī)定。這種以“案例”來對(duì)應(yīng)“條文”的工作方式?jīng)Q定了指導(dǎo)性案例本身只能是最具有典型性、代表性的案例，而非最有爭(zhēng)議性的案例。因?yàn)橹挥凶畹湫?、最有代表性、最常識(shí)化（或者說最沒有智識(shí)挑戰(zhàn)性）的案例才能最貼切地解釋、說明法律條文的基本含義，才能實(shí)現(xiàn)“案例”與“條文”的對(duì)應(yīng)。如檢例第九號(hào)“李澤強(qiáng)編造、故意傳播虛假恐怖信息案”與檢例第十一號(hào)“袁才彥編造虛假恐怖信息案”，兩個(gè)案例相對(duì)比，老百姓一眼就能看出什么是“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”，什么是“編造虛假恐怖信息罪”，兩者之間有什么樣的不同，量刑上有多大的差距。這就是通過指導(dǎo)性案例解釋法律條文字面意義的價(jià)值所在。正是由于指導(dǎo)性案例以“案例”對(duì)應(yīng)“條文”的特點(diǎn)，造成了案例選擇上的困難。因?yàn)?，案例選編者既要考慮案例本身的通俗易懂、“四平八穩(wěn)”，還要力圖確保所選編的案例能盡可能多地對(duì)應(yīng)多個(gè)法條規(guī)定，實(shí)現(xiàn)“一”對(duì)“多”的效果。這一特點(diǎn)在最高檢公布的19個(gè)案例里表現(xiàn)非常明顯，幾乎每一個(gè)案例都涉及多個(gè)法條或司法解釋規(guī)定。而有部分學(xué)者在沒有理解我國(guó)指導(dǎo)性案例編纂模式天然局限性的基礎(chǔ)上，以西方諸國(guó)的判例制度來批評(píng)我國(guó)的指導(dǎo)性案例制度，認(rèn)為正是因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)有司法解釋太多、太濫，從而造成在指導(dǎo)性案例的選擇、發(fā)揮作用上缺乏空間。如有學(xué)者說：“德國(guó)、日本基本上法院不會(huì)像我們這樣發(fā)布抽象性司法解釋，我們現(xiàn)在鋪天蓋地的規(guī)范性司法解釋文件，事實(shí)上把很多問題已經(jīng)搞掂了。在這種情況下，指導(dǎo)性案例發(fā)揮的實(shí)際空間相對(duì)較小?！保?］這種觀點(diǎn)潛意識(shí)里還是認(rèn)為中國(guó)的指導(dǎo)性案例應(yīng)該像西洋國(guó)家的判例一樣具有“造法”的功能，但該觀點(diǎn)可能與指導(dǎo)性案例對(duì)法律條文、司法解釋的“字面解釋”功能并不符合。

綜上，兩高之所以公布指導(dǎo)性案例，其關(guān)鍵原因就在于對(duì)現(xiàn)有法律條文、司法解釋進(jìn)行具體化說明和解釋。這些案例最大的功用就在于使社會(huì)公眾、司法人員或者專家學(xué)者在最基礎(chǔ)、最字面的意義上理解法律（包括司法解釋）的條文意義，除此之外，可能別無更多的功用。正是在這種意義上，我們才能明白為什么現(xiàn)有的指導(dǎo)性案例都“四平八穩(wěn)”，因?yàn)檫@是目的與形式相統(tǒng)一的必然要求！也正是在這種意義上，我們才能真正理解兩高所發(fā)布的50個(gè)指導(dǎo)性案例，為什么是爭(zhēng)議最少的案例，因?yàn)闋?zhēng)議最少就意味著共識(shí)最多；共識(shí)越多，也才越容易實(shí)現(xiàn)國(guó)家統(tǒng)一司法的目標(biāo)。

二、案例解讀

指導(dǎo)性案例是對(duì)法律條文、司法解釋的具體化說明，是用來“對(duì)應(yīng)”現(xiàn)有法律條文規(guī)定的。從這個(gè)基本認(rèn)識(shí)出發(fā)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)檢例第八號(hào)“楊某玩忽職守、徇私枉法、受賄案”是非常典型的瀆職案件。該例要旨部分講明兩點(diǎn)內(nèi)容：一是瀆職犯罪因果關(guān)系的認(rèn)定。二是瀆職犯罪同時(shí)受賄的處罰原則。后一方面的內(nèi)容主要對(duì)應(yīng)兩高《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第3條的規(guī)定，本文對(duì)此不做分析。下文將重點(diǎn)解讀前一方面的內(nèi)容，即檢例第八號(hào)是如何具體說明瀆職罪因果關(guān)系認(rèn)定的。

在刑法學(xué)的研究歷史上，瀆職罪因果關(guān)系的認(rèn)定一直是一個(gè)歷久而彌新的話題。就因果關(guān)系的認(rèn)定，大陸法系刑法理論陸續(xù)發(fā)展出了條件說、原因說、相當(dāng)因果關(guān)系說、客觀歸責(zé)論等學(xué)說；我國(guó)刑法學(xué)理論則存在必然因果關(guān)系說與偶然因果關(guān)系說。［9］上述學(xué)說，特點(diǎn)鮮明、各有千秋，以至于到目前為止，很難說上述某一學(xué)說已經(jīng)成為實(shí)務(wù)界和理論界不可逾越和動(dòng)搖的“通說”。

《圣經(jīng)》里說“讓凱撒的歸凱撒，讓上帝的歸上帝”。借此說法，我們不妨說，讓理論的歸理論，讓事實(shí)的歸事實(shí)。從指導(dǎo)性案例僅是對(duì)法律條文的具體化說明這個(gè)角度來看，用復(fù)雜的理論來解讀這個(gè)案例顯然是不合適的。從“要旨”部分看，很顯然最高檢意圖通過公布這個(gè)案例也僅僅是想告訴受眾，什么是現(xiàn)實(shí)案例中典型的對(duì)危害結(jié)果具有“原因力”的瀆職行為；而不是希望告訴受眾，這個(gè)案例選用了何種理論作為定案依據(jù)。換言之，在看待這個(gè)案例時(shí)，解讀者首先應(yīng)暫時(shí)忘卻因果關(guān)系學(xué)說，把自己放到一個(gè)普通人的認(rèn)識(shí)水平上，僅專注于案例中反映出來的瀆職行為與危害結(jié)果之間的客觀事實(shí)，并且應(yīng)當(dāng)將楊某的瀆職行為視為是“標(biāo)準(zhǔn)的瀆職行為模型”。即，這就是刑法分則第九章所打擊的“標(biāo)準(zhǔn)瀆職行為”。

（一）類型化思維與標(biāo)準(zhǔn)瀆職行為的事實(shí)要素

刑法是最精確的法學(xué)。［10］這種精確化表現(xiàn)為分析過程中的層級(jí)化、分析工具的構(gòu)成要件要素化。對(duì)檢例八的解讀，同樣少不了一種精確化的事實(shí)重構(gòu)。其間類型化思維必不可少。類型化思維是為了應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的案件事實(shí)，高度抽象概括案件事實(shí)的思維方法。如經(jīng)類型化思維處理，“故意殺人”行為不論手段、動(dòng)機(jī)、目的有何不同，其行為模型都將歸結(jié)為一類，即：主觀上具有非法剝奪他人生命的故意，客觀上實(shí)施了可以致他人死亡的攻擊行為。可以說，類型化思維方式的實(shí)質(zhì)就是以簡(jiǎn)馭繁、化繁為簡(jiǎn)。在刑法理論中，構(gòu)成要件、構(gòu)成要件要素就是典型的類型化思維產(chǎn)物。每一個(gè)構(gòu)成要件都可以被細(xì)化為若干類型化的構(gòu)成要件要素。如主觀構(gòu)成要件包括故意和過失兩種構(gòu)成要件要素，故意又由認(rèn)識(shí)因素和意志因素組成，意志因素又可細(xì)分為積極追求和放任；等等。可以說，在這種精細(xì)化的構(gòu)成要件體系里，每一個(gè)構(gòu)成要件要素都可以被看作是一個(gè)類型化的事實(shí)要素。使用類型化思維來解讀檢例八，拋開楊某的主觀心態(tài)不論，不難發(fā)現(xiàn)檢例八描述的“標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)危害結(jié)果具有原因力的瀆職行為”，其客觀方面也可被分解為多個(gè)類型化的事實(shí)要素。

第一，時(shí)間要素。瀆職行為中的時(shí)間要素主要指在瀆職行為開始至危害結(jié)果發(fā)生期間，行為人的瀆職行為一直持續(xù)，過程中沒有時(shí)間中斷。檢例八中，被告人楊某自王某2007年9月8日無證經(jīng)營(yíng)舞王俱樂部開始，至2008年9月20日舞王俱樂部發(fā)生特大火災(zāi)致人死傷時(shí)止，其一直擔(dān)任同樂派出所的所長(zhǎng)，對(duì)王某違法經(jīng)營(yíng)舞王俱樂部一直沒有進(jìn)行查處，中間沒有時(shí)間中斷，時(shí)間要素齊備。

第二，職權(quán)要素。瀆職行為中的職權(quán)要素主要是指行為人具有能夠?qū)`法或不法行為進(jìn)行直接處置的職權(quán)。這里強(qiáng)調(diào)“直接處置”，是指能夠決定對(duì)違法或不法行為進(jìn)行處置，致違法或不法行為中止或結(jié)束。檢例八中，楊某身為派出所所長(zhǎng)，對(duì)王某無證經(jīng)營(yíng)舞王俱樂部，且消防設(shè)施不達(dá)標(biāo)等違法行為具有直接處置權(quán)，包括要求王某停業(yè)整頓，對(duì)王某進(jìn)行行政處罰。直接處置權(quán)是楊某構(gòu)成瀆職犯罪的基礎(chǔ)條件。

第三，結(jié)果要素。瀆職行為中的結(jié)果要素主要是指危害結(jié)果必須是瀆職犯罪行為人直接職權(quán)范圍內(nèi)的不法行為所致。檢例八中，王某無證經(jīng)營(yíng)舞王俱樂部，且在經(jīng)營(yíng)過程中消防不達(dá)標(biāo)存在消防隱患，王某的行為是典型的違法經(jīng)營(yíng)行為，之后又由于王某的違法經(jīng)營(yíng)行為造成了重大人員傷亡事故，雖然事故的主因源于王某的違法經(jīng)營(yíng)，但王某的違法經(jīng)營(yíng)行為屬于楊某職權(quán)范圍內(nèi)的直接管轄事項(xiàng)，楊某當(dāng)管不管，結(jié)果要素齊備，因此楊某應(yīng)對(duì)王某違法經(jīng)營(yíng)行為所引發(fā)的傷亡事故承擔(dān)瀆職責(zé)任。

第四，行為人的履職要素。瀆職犯罪中的行為人履職要素是指瀆職行為人不按要求履行職權(quán)，即不按規(guī)定正確履行職務(wù)，表現(xiàn)為要么不作為，要么超越職權(quán)亂作為。檢例八中，楊某在獲知王某違法經(jīng)營(yíng)舞王俱樂部后，不僅沒有對(duì)王某進(jìn)行行政干預(yù)，反而以不作為的方式放縱王某的違法經(jīng)營(yíng)行為，如沒有督促責(zé)任區(qū)民警依法及時(shí)取締舞王俱樂部，沒有督促責(zé)任區(qū)民警跟蹤落實(shí)舞王俱樂部的整改措施落實(shí)情況等，致舞王俱樂部的安全隱患沒有得到及時(shí)排除。楊某履職不到位，履職要素齊備。

上述四個(gè)要素同時(shí)齊備，聚沙成塔，基本能夠反映出一個(gè)典型的對(duì)危害結(jié)果具有“原因力”瀆職行為的客觀外貌。套用構(gòu)成要件齊備（或構(gòu)成要件該當(dāng)性）的說法，我們不妨認(rèn)為，四要素齊備，一行為也就從客觀上完備了具有“原因力”瀆職行為的客觀條件。這就是檢例八“標(biāo)準(zhǔn)的瀆職行為模型”帶來的信息。從中也可以看出，上述解讀無關(guān)理論學(xué)說的選擇，完全依據(jù)普通人的正常認(rèn)識(shí)得出，這也是“四平八穩(wěn)”案例的優(yōu)勢(shì)所在。

（二）要素不齊備的貌似行為

如果說指導(dǎo)性案例的作用僅止于“標(biāo)準(zhǔn)行為模型”的要素分析，那也許我們就低估了指導(dǎo)性案例的實(shí)際價(jià)值。

一花一世界，一葉一菩提。從哲學(xué)上說，事物是矛盾的統(tǒng)一體，既有正面價(jià)值，也有反面意義。那么，標(biāo)準(zhǔn)之中必然孕育著不標(biāo)準(zhǔn)。既然指導(dǎo)性案例的目的在于說明、解釋法律條文的基本含義，那么在這種說明、解釋的過程中必然還伴附著對(duì)不恰當(dāng)含義的甄別、排除。因此，從檢例八的解讀中，必然還能幫助我們得出對(duì)貌似瀆職行為的理解。

第一，時(shí)間上出現(xiàn)斷裂的貌似行為。這表現(xiàn)為，行為人的瀆職行為在時(shí)間上不連續(xù)，中間存在時(shí)間中斷的情況，最典型的是“前后任”?！扒昂笕巍鼻闆r下，由于前任與后任之間存在任職時(shí)間上的斷裂，因此各“任”之間的職權(quán)行為與危害結(jié)果之間的“原因力”已經(jīng)混同，從常識(shí)上來看已無法區(qū)分。如最高人民法院之前公布的《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例》第二百九十四號(hào)案例“龔曉玩忽職守案”就證明了時(shí)間因素在瀆職犯罪認(rèn)定中的重要性。該案的裁判法官認(rèn)為：“由于被告人龔曉為蔣明凡出具的虛假體檢結(jié)論的效力只有1年，如果蔣明凡駕駛的汽車在其換證的當(dāng)年度由于其本人的原因而發(fā)生了交通事故，毫無疑問，該損害結(jié)果與被告人龔曉的玩忽職守行為之間存在刑法上的因果關(guān)系，其應(yīng)對(duì)損害結(jié)果負(fù)責(zé)。在龔曉出具虛假體檢結(jié)論之后的年度審驗(yàn)中，蔣明凡能夠通過審驗(yàn)，完全是由于他人體檢失職行為所致，而非龔曉的失職行為所致，因?yàn)辇彆缘捏w檢行為在1年之后已經(jīng)歸于無效。在其后的年度審驗(yàn)中，相關(guān)人員如果認(rèn)真履行了職責(zé)，則蔣明凡不可能通過審驗(yàn)，其當(dāng)然也就不可能合法地從事駕駛工作，‘8·20’特大交通事故也可能就不會(huì)發(fā)生。……故此，龔曉的失職行為與交通事故之間不存在刑法上的因果關(guān)系。”［11］上述認(rèn)識(shí)說明，時(shí)間是否連續(xù)是判斷瀆職犯罪是否成立的一個(gè)前提條件。因此，時(shí)間上存在斷裂的瀆職行為，不是真正的瀆職行為。

第二，不具有直接處置權(quán)的貌似行為。眾所周知，在行政官僚體系中，權(quán)力向上集中，而非向下分散。因此，在整個(gè)官僚體系中，下級(jí)向上級(jí)報(bào)告，上級(jí)決策下級(jí)執(zhí)行是最為常見的工作模式。這種體系性的制度安排以及工作方式?jīng)Q定了，并不是每一個(gè)行政工作人員都能夠?qū)β殭?quán)范圍內(nèi)的職務(wù)事項(xiàng)做出最終決定。換言之，以標(biāo)準(zhǔn)的瀆職行為模型來看，那些不能對(duì)職權(quán)范圍內(nèi)職務(wù)事項(xiàng)做出最終處置決定的人員，或者說對(duì)自己職權(quán)范圍內(nèi)的職務(wù)事項(xiàng)只具有報(bào)告、執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)決策義務(wù)的人員，由于“先天不足”，天然不能構(gòu)成瀆職犯罪。這種情況在現(xiàn)實(shí)中廣泛存在。檢例八中的“三和責(zé)任區(qū)民警”就是這樣一個(gè)角色。在“三和責(zé)任區(qū)民警”與楊某的關(guān)系中，前者只有報(bào)告、執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)決定的義務(wù)，后者才具有決定處置權(quán)。因此，在檢例八中，“三和責(zé)任區(qū)民警”并不構(gòu)成瀆職犯罪。

第三，危害結(jié)果并非行為人職權(quán)管轄范圍內(nèi)的不法行為造成，或者說造成危害結(jié)果的行為是“處于他人責(zé)任范圍之內(nèi)”［12］的貌似行為。如交通警察的職權(quán)是疏導(dǎo)交通，如果交通警警察不疏導(dǎo)交通致大規(guī)模堵車、交通事故，造成人員傷亡，則交通警察的行為構(gòu)成瀆職；但是如果有人駕駛車輛故意在公共道路上沖撞他人造成財(cái)產(chǎn)損失、人員傷亡，即便交通警察怠于執(zhí)行交通疏導(dǎo)義務(wù)，也不能認(rèn)定交通警察構(gòu)成瀆職，因?yàn)樗说墓室鈿⑷诵袨椴⒉粚儆诮煌ň炻殭?quán)管轄范圍內(nèi)的事項(xiàng)。再如有人故意炸毀礦山，造成人員傷亡，此情況下即便礦業(yè)管理部門人員存在監(jiān)管不周的情況，也不能追究礦業(yè)管理部門相關(guān)人員的瀆職責(zé)任，因?yàn)檫@已經(jīng)超出了他的職責(zé)范圍。對(duì)于這種因超出職責(zé)范圍，行為人無需對(duì)損害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任的認(rèn)識(shí)，在刑法客觀歸責(zé)理論里有一個(gè)確切的名稱，“第三人責(zé)任范圍”規(guī)則。該規(guī)則認(rèn)為，造成損害結(jié)果的構(gòu)成要件行為是第三人所實(shí)施，而那個(gè)被討論的風(fēng)險(xiǎn)制造行為（如怠于交通疏導(dǎo)、監(jiān)管不周）只是一個(gè)幫助行為。幫助行為之所以被排除歸責(zé)，因?yàn)樗且粋€(gè)過失或無過失的幫助行為。［13］

第四，行為人認(rèn)真履職，仍不能阻止危害結(jié)果發(fā)生的貌似行為。如行政官員已經(jīng)按要求對(duì)不法行為進(jìn)行了查處，但行為人仍背地里繼續(xù)不法行為（如警察不論如何敬業(yè)查緝本地的毒品犯罪，但地下毒品犯罪活動(dòng)仍然猖獗），或由于不可預(yù)見的因素致危害結(jié)果發(fā)生。這種情況下，危害結(jié)果的發(fā)生原因在于不法行為人的行為，或者意志之外的偶然事件，故職務(wù)行為與危害結(jié)果之間不具有“原因力”，因果關(guān)系被切斷。檢例八中，如果楊某已經(jīng)對(duì)王某的違法經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行了行政處罰，但王某仍趁人不備，私下繼續(xù)經(jīng)營(yíng)舞王俱樂部并導(dǎo)致火災(zāi)發(fā)生，則火災(zāi)發(fā)生的后果與楊某之間就不存在因果聯(lián)系。根據(jù)前述原理，這仍可歸因?yàn)椤暗谌素?zé)任范圍”規(guī)則范疇，否定楊某的責(zé)任。

三、結(jié)語

從2010年指導(dǎo)性案例制度建立以來，兩高陸續(xù)公布50個(gè)典型案例，誠(chéng)意十足，可以說指導(dǎo)性案例制度確實(shí)是實(shí)現(xiàn)國(guó)家統(tǒng)一司法目標(biāo)的重要步驟之一。因此，對(duì)指導(dǎo)性案例的研究，應(yīng)該重點(diǎn)著眼于通過可行、可懂的解讀，擴(kuò)大社會(huì)公眾以及司法機(jī)關(guān)、學(xué)界的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，而非用深?yuàn)W的理論加大、加巨三個(gè)群體之間的認(rèn)識(shí)分歧。常識(shí)告訴我們，要想在文字表述方面建立一個(gè)最廣泛的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)戰(zhàn)線，不能不求諸于社會(huì)大眾基于生活常識(shí)所建立的基本文字意義，這種基于生活常識(shí)所建立的基本文字意義實(shí)際上就是文字的字面含義。如普遍人看到“人”這個(gè)字所想到的絕對(duì)不是“外星人”。與此類似，本文對(duì)指導(dǎo)性案例的解讀則源于“指導(dǎo)性案例必然是最貼切、最符合法律規(guī)定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)案例”這一認(rèn)識(shí)。如果這一認(rèn)識(shí)成立，則完全可以說指導(dǎo)性案例所具有的“指導(dǎo)性”就來源于每一個(gè)“標(biāo)準(zhǔn)案例”對(duì)法律條文、司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)解釋、說明；來源于對(duì)每一個(gè)“標(biāo)準(zhǔn)案例”進(jìn)行反面解釋后所得出的對(duì)“非標(biāo)準(zhǔn)案例”的認(rèn)識(shí)。

注釋：

［1］參見陳興良：《死刑適用的司法控制——以首批刑事指導(dǎo)案例為視角》，載http://blog.sina.com.cn/s/ blog_48d55c830101jdaj.html，2014年9月14日訪問。

［2］《最高人民法院研究室主任胡云騰談人民法院案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建》，載http://www.cnlawnn.com/jdal/ html/?285.html（東方法律在線），2014年9月14日訪問。

［3］參見《聚焦最高人民法院第一批指導(dǎo)性案例（上）》，載http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=55459（中國(guó)民商法律網(wǎng)）；《聚焦最高人民法院第一批指導(dǎo)性案例（下）》，載http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=55460（中國(guó)民商法律網(wǎng)）；2014年9月14日訪問。

［4］截止2014年9月15日，最高人民法院共計(jì)公布七批31個(gè)指導(dǎo)性案例，最高人民檢察院共計(jì)公布五批19個(gè)指導(dǎo)性案例，公安部至今沒有公布指導(dǎo)性案例。

［5］同［3］。

［6］畢竟，學(xué)者和司法工作者與普通老百姓相比，有自己的資源優(yōu)勢(shì)，他們?nèi)粝胙芯堪咐?，挑?zhàn)自己的智商，根本不需要借助指導(dǎo)性案例這一手段，完全可以根據(jù)自己的興趣在各種各類司法案例庫中進(jìn)行篩選。

［7］同［2］。

［8］同［3］。

［9］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第175—181頁。

［10］［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，譯者序。

［11］最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例（6）貪污賄賂罪·瀆職罪·軍人違反職責(zé)罪》，法律出版社2012年版，第579頁。

［12］同［10］，第271頁。

［13］參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主出版社2005年版，第432—433頁。

*云南省人民檢察院公訴一處干警，昆明理工大學(xué)2009級(jí)博士研究生［650228］