文◎張寶毛康林

預(yù)見不法侵害并積極準(zhǔn)備防衛(wèi)工具能否阻卻成立正當(dāng)防衛(wèi)

文◎張寶*毛康林**

本文案例啟示：行為人預(yù)見到不法侵害并積極準(zhǔn)備防衛(wèi)工具實施傷害的，應(yīng)辨明行為人是否存在防衛(wèi)目的，不能僅因行為人預(yù)見侵害后沒有退讓回避，而是積極準(zhǔn)備了防衛(wèi)工具，就一概否定正當(dāng)防衛(wèi)的成立。

［基本案情］2010年5月，犯罪嫌疑人朱某與被害人韋某因打麻將發(fā)生口角，被圍觀群眾勸開后，韋某揚言要殺死朱某，并在社區(qū)內(nèi)張貼廣告，尋找朱某下落，聲稱“凡提供朱某下落者，獎勵現(xiàn)金兩千元”。朱某得知后，曾數(shù)日不敢出門，因懼于韋某，后來朱某外出時總是隨身攜帶一把匕首。2010年6月2日上午10時左右，朱某在明知韋某在麻將館打牌的情況下，鑒于愛打麻將的嗜好，還是堅持到了麻將館，看到朱某，韋某稱“總算找到你了”，遂上前毆打朱某，二人發(fā)生沖突，但隨即被人拉開。期間，韋某突然手持一柄長劍砍向朱某頭部，由于朱某躲閃，實際只砍傷朱某左肩，隨后韋某又向朱某連砍三劍，朱某邊躲避邊用左前臂抵擋。見無法砍到朱某，韋某又從左側(cè)腰間拔出一把改制的發(fā)令手槍，并叫到“小兔崽子，我崩了你”，看見韋某手中的手槍，朱某感到危機，于是從自己右側(cè)腰間拔出隨身攜帶的匕首，向韋某左側(cè)胸部猛刺一刀后逃跑，韋某經(jīng)搶救無效死亡。

一、司法實務(wù)分歧

關(guān)于本案如何處理，實務(wù)部門產(chǎn)生重大分歧：

觀點一認(rèn)為，朱某行為構(gòu)成故意傷害罪，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。理由在于：首先，防衛(wèi)緊迫性是正當(dāng)防衛(wèi)成立的必備要件，本案中，通過韋某張貼廣告的事實，朱某應(yīng)當(dāng)已經(jīng)預(yù)見韋某意欲對其實施殺害，因此，該不法侵害已不再具有緊迫性特征。其次，正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的在于通過防衛(wèi)行為，制止正在發(fā)生的不法侵害，本案中，朱某在得知韋某將要對其實施傷害時，應(yīng)當(dāng)首先向當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)或有關(guān)部門報告尋求救濟，平息事態(tài)，或回避可能發(fā)生的不法侵害。而朱某不但不報告，反而積極準(zhǔn)備反擊工具，說明其主觀上是出于斗毆的故意，而非防衛(wèi)目的，因此，其反擊行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為相互斗毆，而非正當(dāng)防衛(wèi)。

觀點二認(rèn)為，朱某行為成立正當(dāng)防衛(wèi)。理由在于：首先，防衛(wèi)緊迫性是客觀判斷而非主觀判斷，在不法侵害現(xiàn)實化階段以前，行為人是否有所預(yù)見，不應(yīng)影響侵害的緊迫性認(rèn)定。其次，預(yù)見不法侵害后積極準(zhǔn)備工具，是否成立正當(dāng)防衛(wèi)，關(guān)鍵在于根據(jù)案件事實和證據(jù)，本案中，朱某雖然應(yīng)對不法侵害有所預(yù)見，但并不能由此否定韋某對其實施的殺害行為的緊迫性。而且綜合全案事實來看，朱某隨身攜帶匕首顯然是為了防止遭受韋某侵害，而非要與韋某斗毆，并且其也是在自身生命遭受重大危險的情形下，不得已才使用隨身攜帶的匕首進(jìn)行反擊，因此，朱某的反擊行為完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)。

二、法理分析

對比以上兩種觀點，可以發(fā)現(xiàn)本案爭議的焦點主要集中在兩個方面：一是防衛(wèi)行為人事先預(yù)見到不法侵害時，是否影響防衛(wèi)緊迫性認(rèn)定；二是人身安全受到威脅后積極準(zhǔn)備防衛(wèi)工具，是否一律阻卻成立正當(dāng)防衛(wèi)。期間還必須對行為人是否負(fù)有退讓回避義務(wù)問題進(jìn)行深入檢討。對于該三個問題，如果都得出肯定性回答，則本案中朱某的行為便不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。但在筆者看來，肯定性回答顯然并不恰當(dāng)，這是因為：

第一，防衛(wèi)行為人對不法侵害是否有所預(yù)見，不應(yīng)影響防衛(wèi)緊迫性的具體認(rèn)定。關(guān)于不法侵害的預(yù)見性與防衛(wèi)緊迫性之間的關(guān)系，中外刑法理論均有過激烈的討論。在日本，少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，對不法侵害的預(yù)見原則上應(yīng)否定防衛(wèi)緊迫性的存在，除非基于合理理由不回避所預(yù)期到的對方侵害。［1］但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為防衛(wèi)緊迫性應(yīng)當(dāng)是客觀判斷，不應(yīng)受防衛(wèi)行為人主觀認(rèn)識影響。在我國，主流學(xué)者也多認(rèn)為防衛(wèi)行為人是否預(yù)見到不法侵害的發(fā)生，并不影響不法侵害正在進(jìn)行的認(rèn)定，只要是正在進(jìn)行的不法侵害，不管防衛(wèi)行為人是否事先已經(jīng)預(yù)見，都可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，因為不法侵害的緊迫性是一種客觀事實，并不取決于行為人是否預(yù)見等主觀因素。

在筆者看來，在預(yù)見不法侵害的問題上，關(guān)鍵性的癥結(jié)在于行為人對不法侵害的預(yù)料及程度，是否能夠左右本來應(yīng)當(dāng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為客觀狀況的侵害緊迫性判斷。［2］換言之，即對于防衛(wèi)緊迫性的認(rèn)定，究竟應(yīng)做客觀理解還是主觀理解。如果做客觀理解，那么就應(yīng)排除侵害預(yù)期等主觀因素影響，行為人即便預(yù)見到不法侵害，也不影響防衛(wèi)緊迫性判斷；如果做主觀解釋，則行為人對于不法侵害的預(yù)料或積極加害意思等主觀因素就會成為影響防衛(wèi)緊迫性判斷的具體因素，在行為人已經(jīng)預(yù)見到不法侵害的情形下，將根本上否定防衛(wèi)緊迫性存在。筆者認(rèn)為，只要堅持防衛(wèi)緊迫性在內(nèi)容上是指對法益的侵害正在進(jìn)行或正在迫近，那么就應(yīng)當(dāng)對防衛(wèi)緊迫性做客觀理解，這樣，單純對不法侵害有所預(yù)見便不會導(dǎo)致防衛(wèi)緊迫性喪失。這是因為，正當(dāng)防衛(wèi)并非是責(zé)任阻卻事由，并非是因為遭受突然襲擊，而在對客觀形勢和行為狀況難以做出正確判斷的情形下做出的雖屬違法但卻阻卻責(zé)任的行為選擇。因此，由于“出其不意”導(dǎo)致的意思壓制并不是正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件，為了肯定防衛(wèi)的緊迫性，只要客觀上存在法益侵害的危險狀態(tài)就已足夠，否則，如果將“突然襲擊”作為判斷要件的話，就會不可避免地得出以下不當(dāng)結(jié)論，即在遭受反復(fù)侵害的場合，即便最初可能認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)，也會否定以后的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)的可能。［3］

第二，行為人縱然預(yù)見到不法侵害，也不必然由此導(dǎo)致回避義務(wù)的負(fù)擔(dān)。在正當(dāng)防衛(wèi)中，防衛(wèi)行為人是否負(fù)有回避義務(wù)，至今也仍是一個極具爭議的問題。如德國刑法理論通?；谏鐣惱硐拗频幕玖?，在某些特殊情形下賦予防衛(wèi)行為人以回避義務(wù)。但在日本，由于深受“正無須向不正讓步”思想影響，長期以來一般否定回避義務(wù)的存在，但最近以來，在一定范圍內(nèi)肯認(rèn)回避義務(wù)的見解正逐步成為有力學(xué)說。現(xiàn)代英美法系國家刑法理論中對于防衛(wèi)回避義務(wù)也基本上持否定性主張。在我國，刑法理論通說認(rèn)為只有在面對未成年人、精神病人等無責(zé)任能力者實施的不法侵害時，才產(chǎn)生回避義務(wù)，對于社會一般人實施的不法侵害則通常無須回避，只要滿足正當(dāng)防衛(wèi)的基本要件任何人都可以實施防衛(wèi)行為。

在筆者看來，在預(yù)見不法侵害的情形下，要求防衛(wèi)行為人負(fù)擔(dān)回避義務(wù)并不恰當(dāng)。首先，回避義務(wù)不利于防衛(wèi)人的權(quán)益保障。作為個人權(quán)利，正當(dāng)防衛(wèi)是每一個人與生俱來的通過防止他人對自己的不法侵害的自我主張權(quán)，因此，在正當(dāng)防衛(wèi)的具體認(rèn)定上，被保護法益與被侵害法益之間的價值關(guān)系原則上不能夠發(fā)揮任何作用。這里真正起決定性作用的僅僅是如何對違法侵害進(jìn)行有效防衛(wèi)，而不是侵害人必須遭受怎樣的損害，我們不能期待被害人不光彩地逃跑，甚至也不能期待僅僅避免攻擊，否則，即是對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利不當(dāng)?shù)?，甚至是無理的限制，根本上不利于防衛(wèi)行為人的權(quán)益保障。其次，回避義務(wù)不利于實現(xiàn)犯罪預(yù)防。正當(dāng)防衛(wèi)的意義不僅在于賦權(quán)于防衛(wèi)行為人通過防衛(wèi)行為制止不法侵害，保護自身合法權(quán)益，而且也與犯罪預(yù)防密切相關(guān)。通過允許防衛(wèi)行為人對不法侵害者的健康、甚至生命等權(quán)益進(jìn)行損害，昭示社會民眾不要輕易對國家、公共利益或他人的人身、財產(chǎn)或其它合法權(quán)利進(jìn)行非法侵害，進(jìn)而實現(xiàn)一般犯罪預(yù)防目的。如果強行賦予防衛(wèi)人回避義務(wù)，則極有可能使得一些本來可以及時制止的不法侵害不能得到有效制止，這不僅與刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的宗旨相違背，也不利于預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會。再次，回避義務(wù)有違正當(dāng)防衛(wèi)制度的刑事政策目的。雖然自我保護的權(quán)限與法的自我確證思想都是現(xiàn)行法中正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)化的理論基礎(chǔ)，但個人權(quán)利的考察方法依然應(yīng)當(dāng)占據(jù)主導(dǎo)優(yōu)勢。［4］因為所謂法的自我保護的實現(xiàn)及法秩序存在的具體確認(rèn)，無不在追求個人權(quán)利的保護中才能得以實現(xiàn)。而回避義務(wù)的主張多數(shù)則是只強調(diào)社會倫理或社會道義的結(jié)果，在防衛(wèi)行為人個人權(quán)利保障層面上明顯存在不足，因此其理論基礎(chǔ)并不牢固。

第三，人身安全受到威脅后，行為人完全有理由準(zhǔn)備防衛(wèi)工具，不能單純因為防衛(wèi)人進(jìn)行了防衛(wèi)準(zhǔn)備便一概否定成立正當(dāng)防衛(wèi)。首先，人身安全受到威脅后至不法侵害實際發(fā)生前，行為人準(zhǔn)備防衛(wèi)工具的事實本身，并不能直接說明主觀上究竟是為了斗毆還是為了防衛(wèi)，其真實目的只有根據(jù)案發(fā)當(dāng)時的全部案件事實及證據(jù)才能確定。事實上，行為人雖然預(yù)見到不法侵害，并因此而提前準(zhǔn)備好了防衛(wèi)工具，但只要其未事先向?qū)Ψ桨l(fā)起攻擊，而是在對方首先實施不法侵害行為時才使用該防衛(wèi)工具進(jìn)行反擊，那么就不能認(rèn)定行為人主觀上是出于斗毆的目的，而只能認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)，因為，該種情形下，防衛(wèi)人事先準(zhǔn)備的工具，在性質(zhì)上顯然只是防衛(wèi)工具，而非作案工具。［5］其次，從公力救濟與公民個人防衛(wèi)權(quán)之間的關(guān)系來看，由于防衛(wèi)社會的主要職責(zé)應(yīng)當(dāng)由國家承當(dāng)，個人法益或法秩序保護應(yīng)當(dāng)由國家機關(guān)根據(jù)法律程序進(jìn)行，因此，當(dāng)公民個人合法權(quán)益面臨不法侵害時，首要的當(dāng)然是向國家尋求公力救濟。但是，公力救濟畢竟也有其難以克服的缺陷，如救濟手段十分有限、形式上又多為事后救濟等。正因為此，刑法上才設(shè)立了正當(dāng)防衛(wèi)制度，既然立法賦予了公民正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，那么，當(dāng)其人身、財產(chǎn)或其它合法權(quán)利面臨不法侵害危險時，就沒有理由不允許其進(jìn)行必要的防衛(wèi)準(zhǔn)備，否則就與正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法精神相悖。事實上，在準(zhǔn)備防衛(wèi)工具問題上，關(guān)鍵之處不在于行為人是否進(jìn)行了準(zhǔn)備，而在于行為人在什么樣的心態(tài)支配下進(jìn)行了怎樣的準(zhǔn)備。在筆者看來，客觀上，只要行為人選擇的防衛(wèi)工具適當(dāng)，防衛(wèi)準(zhǔn)備方式及行為本身不違反法律禁止性規(guī)定，如不得通過私拉電網(wǎng)等危害公共安全的方式進(jìn)行所謂防衛(wèi)準(zhǔn)備；主觀上，不是意圖通過事先準(zhǔn)備的防衛(wèi)工具積極加害對方，而是在一旦對方對自己實施加害的情形下，為保護自己免受不法侵害而進(jìn)行積極防衛(wèi)，那么，在人身安全受到威脅后，行為人即使事先積極準(zhǔn)備了防衛(wèi)工具，也不應(yīng)當(dāng)實際影響正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)認(rèn)定，在同時具備其它要件的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)。

三、結(jié)論

基于以上理論分析，結(jié)合本案事實，筆者認(rèn)為，第一，雖然朱某看到韋某在社區(qū)內(nèi)張貼的廣告后，對于韋某可能對自己實施加害的事實已經(jīng)有所預(yù)見，但該預(yù)見不應(yīng)成為否定防衛(wèi)緊迫性存在的理由。就防衛(wèi)的緊迫性而言，只要防衛(wèi)效果發(fā)生時能夠確定不法侵害的緊迫性就已足夠，因此，當(dāng)朱某突然遭致韋某揮劍連續(xù)砍殺，且在砍殺不成又掏出改制的發(fā)令手槍意圖殺害的情形下，應(yīng)當(dāng)肯定客觀上存在危及朱某生命、健康安全的不法侵害。第二，雖然朱某外出時隨身攜帶匕首，但在性質(zhì)上，不宜評價成為斗毆目的而攜帶。因為當(dāng)朱某得知韋某聲稱要殺害自己時，曾連續(xù)數(shù)日不敢出門，從該細(xì)節(jié)上看，其隨身攜帶匕首的主要原因應(yīng)當(dāng)是懼怕韋某傷害自己，目的也應(yīng)當(dāng)是防衛(wèi)而非作案。而且在麻將館與韋某發(fā)生沖突時，其也并未主動出擊，更沒有直接適用隨身攜帶的匕首與韋某毆斗，更為重要的是直至韋某對其連砍數(shù)劍，朱某都沒有使用隨身攜帶的匕首，直到韋某掏出改制的發(fā)令手槍，朱某深感自己生命面臨重大危險時才用匕首將韋某刺傷，且只刺一刀便迅速逃跑，而且當(dāng)日下午便又主動投案自首。綜合這些案件事實，應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定朱某隨身攜帶匕首不是為了與韋某相互斗毆，而是為了防衛(wèi)自身免遭侵害，案中匕首在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是防衛(wèi)工具，而非作案工具。第三，雖然朱某事先預(yù)見到了不法侵害，但也不宜因此便要求其必須先行向公安機關(guān)等部門報告尋求救濟或退讓回避。原因在于，其一，單純就韋某在社區(qū)內(nèi)張貼廣告并聲稱要殺害朱某這一事實而言，朱某面臨的威脅并不重大，而且更為重要的是時間、地點等又都不確定，對于該種情形實踐中公安機關(guān)最多也只能提供一種事后救濟，所以即使朱某首先向公安機關(guān)或有關(guān)部門報告，從實際效果看也未必真的能夠得到充分有效保護。其二，朱某是否預(yù)見到韋某向其實施不法侵害與其要否先行回避之間也沒有必然的因果關(guān)系。當(dāng)韋某不僅用長劍向朱某連續(xù)砍殺，且在殺害不成又欲拔槍射殺的情形下，客觀上朱某確實面臨著慘遭殺害的實際危險，基于正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的自然權(quán)利屬性及“正無須向不正讓步”的價值理念，沒有任何理由不讓朱某實施防衛(wèi)，否則，不僅是對朱某合法權(quán)益的極端無視，也根本上違反正當(dāng)防衛(wèi)制度基本宗旨。

綜上，筆者認(rèn)為，本案中朱某針對韋某實施的不法侵害行為進(jìn)行的反擊，完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件，應(yīng)依法認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)。

注釋：

［1］［日］西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第139頁。

［2］閻二鵬：《日本刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的若干問題探微》，載《刑事法新論集粹Ⅱ：何鵬教授八十華誕紀(jì)念文集》，法律出版社2005年版，第578—579頁。

［3］［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第119—120頁。

［4］［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第402頁。

［5］陳興良：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2011年版，第259頁。

*中國人民大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生［100872］

**江蘇省鎮(zhèn)江市句容市人民檢察院檢察長［212400］