張智勇，許 緋

(1.大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026；2.中國太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司大連分公司，遼寧 大連 116001)

與《1906年英國海上保險(xiǎn)法》相比，中國并沒有就海上保險(xiǎn)合同單獨(dú)訂立成文法，筆者所述“海上保險(xiǎn)合同法”是對目前中國所有的調(diào)整海上保險(xiǎn)合同法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。按國內(nèi)學(xué)者的主流觀點(diǎn)，海上保險(xiǎn)合同作為一種“合同”，除《中華人民共和國民法通則》外，“海上保險(xiǎn)合同法”的表現(xiàn)形式(法律淵源)理應(yīng)包括：《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)、《中華人民共和國保險(xiǎn)法》(簡稱《保險(xiǎn)法》)、《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)及國際慣例。很容易理解，在這些淵源中最主要的當(dāng)然是《海商法》和《保險(xiǎn)法》。因此，筆者的討論也主要圍繞這兩部法律及其規(guī)定。

《海商法》頒布于1992年11月7日，生效于1993年7月1日。2013年年中，海商法學(xué)界曾在大連、上海分別舉辦了“《海商法》實(shí)施20周年”紀(jì)念研討會，會議中各方專家、學(xué)者不僅回顧了《海商法》的起草歷程，也多次提及《海商法》的修訂事宜等。據(jù)了解，繼在2006年11月23日頒布《最高人民法院關(guān)于審理海上保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的規(guī)定》[簡稱《海上保險(xiǎn)司法解釋(一)》]后，最高人民法院民四庭也一直在醞釀起草《海上保險(xiǎn)司法解釋(二)》，也可算是對學(xué)界要求修訂《海商法》呼聲的間接回應(yīng)。

近些年來一個(gè)讓人注意的現(xiàn)象是，學(xué)術(shù)界討論海上保險(xiǎn)合同中的法律問題時(shí)，除對現(xiàn)行法律條文的肆意批判外，從來都不會忘記在結(jié)尾附上對法律條文的修改建議；這在學(xué)士、碩士、博士論文中，已成為固定套路和模式。但遺憾的是，這些批判觀點(diǎn)大部分仍然是“就事論事”，從來都是糾結(jié)于具體問題、具體條款，很少有文章從整體高度問及：修訂現(xiàn)行海上保險(xiǎn)合同法的原因究竟是法律條文規(guī)定本身有問題？還是司法實(shí)踐中適用法律出現(xiàn)的問題？抑或二者兼有之？如果實(shí)施修訂，該本著什么樣的指導(dǎo)思想、方法、原則去修訂？

筆者主要圍繞《海商法》和《保險(xiǎn)法》這兩部法律，結(jié)合對歷史的回顧、對海上保險(xiǎn)合同法的重新審視，換一個(gè)角度，對海上保險(xiǎn)合同法的修訂提出幾點(diǎn)思考性的觀點(diǎn)。

一、海上保險(xiǎn)合同法和保險(xiǎn)法之間關(guān)系的重新審視

《海商法》第十二章“海上保險(xiǎn)合同”共41條(第216條至第256條)，加上第264條對時(shí)效的規(guī)定，共計(jì)42條；《保險(xiǎn)法》第二章“保險(xiǎn)合同”共計(jì)57條(第10條至第66條)。《保險(xiǎn)法》第184條也明確規(guī)定，海上保險(xiǎn)適用《海商法》，《海商法》沒有規(guī)定的，適用《保險(xiǎn)法》的規(guī)定。

按照法理學(xué)中關(guān)于法的分類，一般法是指對一般人和事在不特別限定地區(qū)和期間內(nèi)有效的法律；特別法是對于特定的人和事，在特定的地區(qū)、時(shí)間內(nèi)有效的法律。[1]相對于海上保險(xiǎn)合同法而言，《保險(xiǎn)法》不僅僅適用于普通的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，而且也適用于人身保險(xiǎn)，范圍較大、較普遍。同時(shí)，從法律條文數(shù)量看，《保險(xiǎn)法》的規(guī)定多于《海商法》*如將《保險(xiǎn)法》中關(guān)于人身保險(xiǎn)合同的規(guī)定除外，涉及財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同的僅僅只有39條(第10條至30條、第48條至第66條)，其中還包括關(guān)于合同訂立一般性規(guī)定的條款21條。；從法律規(guī)定內(nèi)容看，《保險(xiǎn)法》也明確地給自己樹立了“一般法”的地位。由此，學(xué)界普遍接受的觀點(diǎn)是：海上保險(xiǎn)合同法應(yīng)當(dāng)是保險(xiǎn)法的“特別法”。

但從保險(xiǎn)法發(fā)展的歷史看，并不是先有保險(xiǎn)法，然后才有海上保險(xiǎn)合同法，而是恰恰相反。沒有爭議的事實(shí)是，保險(xiǎn)法的產(chǎn)生和發(fā)展，都應(yīng)當(dāng)是源于海上保險(xiǎn)法。有些學(xué)者認(rèn)為，保險(xiǎn)法的歷史最遠(yuǎn)可以追溯到中國古代的荒政思想和倉儲制度、公元前800年至公元前700年古巴比倫王國的“冒險(xiǎn)借貸”、古埃及的互助基金制度等，最早的海上保險(xiǎn)法是意大利康索拉都海事法例(ConsolatodelMare)?，F(xiàn)代意義的海上保險(xiǎn)法產(chǎn)生于14世紀(jì)以后，代表性的法令為被稱為“世界上最古老的海上保險(xiǎn)法典”、頒布于1435年的西班牙巴塞羅那法令。進(jìn)入17世紀(jì)以后，海上保險(xiǎn)法在歐洲各國日趨完善，例如法國1681年頒布的《海事條例》第六章對海上保險(xiǎn)的規(guī)定、1808年頒布的《拿破侖商法典》，漢堡于1731年頒布的《保險(xiǎn)及海損條例》。海上保險(xiǎn)法立法的巔峰之作，自然應(yīng)當(dāng)是《1906年英國海上保險(xiǎn)法》，直至今日，該法律仍然有效且未被修訂。

簡要回顧海上保險(xiǎn)法的歷史就可以看出，在海上保險(xiǎn)在各國出現(xiàn)并逐步成熟的過程中，其他類型的保險(xiǎn)例如火災(zāi)保險(xiǎn)、人身保險(xiǎn)、信用保險(xiǎn)才真正發(fā)展起來。截至今日，世界上仍有不少財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司仍然沿襲“海上和火災(zāi)保險(xiǎn)”的傳統(tǒng)名稱，英文名稱含“Marine & Fire”或者“Property & Casualty”。中國幾家大型財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司在內(nèi)部管理中，也通常將業(yè)務(wù)部門劃分為“水險(xiǎn)部”和“非水險(xiǎn)部”；近年來為享受上海浦東當(dāng)?shù)氐膬?yōu)惠政策，經(jīng)營水險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司也都在上海浦東設(shè)立了航運(yùn)保險(xiǎn)事業(yè)部、營運(yùn)中心等機(jī)構(gòu)*航運(yùn)保險(xiǎn)事業(yè)部、營運(yùn)中心等的級別通常等同于總公司直屬省級分公司。，將全國各地分支機(jī)構(gòu)的水險(xiǎn)業(yè)務(wù)都集中到上海經(jīng)營。因此，無論從經(jīng)營上，還是從內(nèi)部管理上，海上保險(xiǎn)業(yè)務(wù)和其他類型的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)都是分立的，而且也是平等的。

既然歷史上現(xiàn)代保險(xiǎn)法是源于海上保險(xiǎn)，按照此種邏輯推理，為什么不能將其他類型的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)(簡稱“非水險(xiǎn)”)作為“特別”類型保險(xiǎn)，并將調(diào)整“非水險(xiǎn)”業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)法作為海上保險(xiǎn)合同法的“特別法”？海上保險(xiǎn)合同法淪落為小眾、特殊的“特別法”的歷史淵源和理論依據(jù)又是什么？在海上保險(xiǎn)合同法規(guī)范不完備時(shí)，將保險(xiǎn)法作為一般法適用的理論依據(jù)又是什么？

正是這樣一種“特別法”思維，直接導(dǎo)致了現(xiàn)行海上保險(xiǎn)合同法條文適用的不確定性、混亂性，司法實(shí)踐中也由此出現(xiàn)很多法律適用問題。典型問題例如：在傳統(tǒng)海上保險(xiǎn)合同法中，保賠保險(xiǎn)從來都是其調(diào)整的范圍，《1906年英國海上保險(xiǎn)法》第85條就專門對“互助保險(xiǎn)”(mutual insurance)做出規(guī)定；同時(shí)，也有學(xué)者考證認(rèn)為，最早的海上保險(xiǎn)性質(zhì)上是一種互助保險(xiǎn)。而根據(jù)中國現(xiàn)行法律條文的規(guī)定，專門從事保賠保險(xiǎn)的互助性質(zhì)的船東互保協(xié)會并不屬于商業(yè)保險(xiǎn)公司，互保協(xié)會和會員(船東)之間的保險(xiǎn)合同不屬于保險(xiǎn)合同、不適用《保險(xiǎn)法》的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)適用《合同法》等的規(guī)定*參見2004年5月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于中國船東互保協(xié)會與南京宏油船務(wù)有限公司海上保險(xiǎn)合同糾紛上訴一案有關(guān)適用法律問題的請示的復(fù)函》。。但互保協(xié)會作為專門從事保賠保險(xiǎn)的“社會團(tuán)體”，雖然名義上不是保險(xiǎn)公司，但其從事的業(yè)務(wù)范圍除保賠保險(xiǎn)外，還涉及船舶保險(xiǎn)這一商業(yè)保險(xiǎn)公司同樣承保的業(yè)務(wù)；另一方面，商業(yè)保險(xiǎn)公司同時(shí)也在從事固定費(fèi)率的保賠保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。目前二者的業(yè)務(wù)性質(zhì)實(shí)質(zhì)是重合的。在此情況下，將從事保賠保險(xiǎn)的保賠協(xié)會游離于海上保險(xiǎn)合同法調(diào)整的范圍之外，對于其他從事水險(xiǎn)業(yè)務(wù)的商業(yè)保險(xiǎn)公司而言，顯然是不公平的。

也許有人認(rèn)為，這是《海商法》立法時(shí)的遺漏，可以通過補(bǔ)充法律條文來補(bǔ)救。如果是這樣，海上保險(xiǎn)合同法在修訂時(shí)，是不是也考慮將海洋工程保險(xiǎn)、鉆井平臺保險(xiǎn)、海洋勘探保險(xiǎn)等納入補(bǔ)充的范圍？按照這種邏輯和思維，是不是應(yīng)該窮盡所有海上保險(xiǎn)合同的形態(tài)、保險(xiǎn)種類后，才可以著手修訂海上保險(xiǎn)合同法？前述保賠保險(xiǎn)法律適用問題，僅僅是一個(gè)反映此問題的不完整的小例子，如果仔細(xì)研究，海上保險(xiǎn)合同法中特有的最大誠信、保證、告知義務(wù)、推定全損、施救費(fèi)用、保單自動(dòng)終止等原則、條款在適用時(shí)，如出現(xiàn)海上保險(xiǎn)合同法未規(guī)定情況，直接適用《保險(xiǎn)法》會產(chǎn)生大量問題，造成司法實(shí)踐中適用法律的混亂和判例的不確定性。相反，如摒棄《保險(xiǎn)法》作為一般法的思維，運(yùn)用海上保險(xiǎn)合同法已有的原則、理論去適用現(xiàn)有的法律條文，不應(yīng)出現(xiàn)更多的問題；即使出現(xiàn)問題，也應(yīng)容易通過制定專門的司法解釋解決。

2006年頒布的《海上保險(xiǎn)司法解釋(一)》在第1條中再次強(qiáng)調(diào)法律適用的層級關(guān)系，依次為：《海商法》、《保險(xiǎn)法》、《合同法》。作為司法解釋，如此規(guī)定是可以理解和接受的。但在修訂海上保險(xiǎn)合同法時(shí)，如仍延續(xù)這一思維，勢必引起和現(xiàn)行保險(xiǎn)法及司法解釋的劇烈沖突，這將會使法律的修訂不完整、不完善，修訂后法律的確定性也會大打折扣。起草《海上保險(xiǎn)司法解釋(二)》時(shí)，自然會遇到的最簡單的問題即是：對于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險(xiǎn)法〉若干問題的解釋(一)》[簡稱《保險(xiǎn)法司法解釋(一)》]和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險(xiǎn)法〉若干問題的解釋(二)》[簡稱《保險(xiǎn)法司法解釋(二)》]，是否應(yīng)直接做出和這兩個(gè)司法解釋不一樣的規(guī)定？還是應(yīng)“蕭規(guī)曹隨”？海上保險(xiǎn)司法解釋和保險(xiǎn)法司法解釋適用時(shí)究竟誰優(yōu)先？各界都在期待答案。

二、海上保險(xiǎn)合同法修訂的指導(dǎo)思想

2008年8月25日上午，時(shí)任保監(jiān)會主席吳定富在十一屆全國人大常委會第四次會議上作了“關(guān)于提請審議保險(xiǎn)法修訂草案的議案的說明”，其中坦言，此次修法的第一項(xiàng)目的是“進(jìn)一步明確保險(xiǎn)活動(dòng)當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，加強(qiáng)對被保險(xiǎn)人利益的保護(hù)”*在保險(xiǎn)監(jiān)管層面，2011年7月，中國保監(jiān)會設(shè)立了“保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局”，以應(yīng)對日益增加的關(guān)于保險(xiǎn)消費(fèi)者保護(hù)方面不作為的批評。。顯而易見，2009年《保險(xiǎn)法》修法指導(dǎo)思想是“加強(qiáng)對被保險(xiǎn)人利益的保護(hù)”。但1995年《保險(xiǎn)法》第1條(2009年并未修訂)的原文卻是“為了規(guī)范保險(xiǎn)合同，保護(hù)保險(xiǎn)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益”，并未對任何一方利益有所側(cè)重或偏向。

最高人民法院副院長奚曉明在2011年7月13日于北京舉辦的“《保險(xiǎn)法司法解釋(二)》論壇會”上指出，這次司法解釋應(yīng)堅(jiān)持三項(xiàng)原則：第一要繼續(xù)貫徹加強(qiáng)保護(hù)投保人和被保險(xiǎn)人權(quán)益的指導(dǎo)思想；第二要堅(jiān)持對保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人的平等保護(hù)，不能走向保護(hù)一方利益的極端；第三要立足本國實(shí)際、審慎借鑒域外法律。前兩項(xiàng)相互矛盾的原則，讓人非常疑惑，有些無所適從。而已公布的《保險(xiǎn)法司法解釋(二)》中，如簡單按照條款內(nèi)容劃分，其中有利于被保險(xiǎn)人的條款有10條，包括：第1條、第2條、第3條、第4條、第6條、第7條、第8條、第9條、第17條、第19條；有利于保險(xiǎn)人的條款有6條，包括：第5條、第10條、第11條、第12條、第13條、第16條*第16條關(guān)于時(shí)效從保險(xiǎn)人取得代位求償權(quán)之日起算，看似有利于保險(xiǎn)人，但明顯和法理沖突。司法實(shí)踐中的有效性及適用于海上保險(xiǎn)案例的可能性仍待定。；程序性或者解釋性的中性條款5條，包括：第14條、第15條、第18條、第20條、第21條。僅僅從條款數(shù)量上看，仍然是傾向于“保護(hù)投保人、被保險(xiǎn)人利益”。海上保險(xiǎn)合同法修訂及制定司法解釋時(shí)，其指導(dǎo)思想是否也仍是堅(jiān)持“加強(qiáng)對被保險(xiǎn)人利益的保護(hù)”？

回答這個(gè)問題前，需要了解《保險(xiǎn)法》修訂的背景情況。有觀點(diǎn)認(rèn)為：當(dāng)代中國保險(xiǎn)業(yè)雖僅僅發(fā)展了30多年，但保險(xiǎn)公司在國內(nèi)市場上形成直接相對于被保險(xiǎn)人的強(qiáng)大市場力量；與之相比，被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)市場中的力量并未得到相應(yīng)發(fā)展；就消費(fèi)者而言，“保險(xiǎn)消費(fèi)者不成熟”，“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織在保險(xiǎn)領(lǐng)域(甚至在眾多領(lǐng)域)作為甚少”；在制度設(shè)計(jì)上，包括保險(xiǎn)消費(fèi)者組織在內(nèi)的被保險(xiǎn)人未得到接近利益平衡的法律保護(hù)。[2]這樣的邏輯下，遵循保護(hù)被保險(xiǎn)人利益的原則似乎是順理成章。但如全程跟蹤《保險(xiǎn)法司法解釋(二)》修訂的過程，不難發(fā)現(xiàn)近些年在廣播、報(bào)紙、電視、互聯(lián)網(wǎng)新興媒體中將保險(xiǎn)單中的免責(zé)條款描述為“霸王條款”的大輿論語境對該司法解釋的修訂施加了巨大影響；此類輿論中，被保險(xiǎn)人、投保人事實(shí)上大多是自然人，涉及的保險(xiǎn)也多局限于機(jī)動(dòng)車保險(xiǎn)、人身保險(xiǎn)等自然人參與的保險(xiǎn)，很少涉及普通商事主體參與的保險(xiǎn)。此部分自然人身份的被保險(xiǎn)人，是否應(yīng)該作為修訂法律、制訂海上保險(xiǎn)合同法司法解釋的源動(dòng)力和影響力呢？

就海上保險(xiǎn)合同法而言，以船舶險(xiǎn)或貨運(yùn)險(xiǎn)為例，參與的當(dāng)事方包括：船方、貨方(即從事國內(nèi)、國際貿(mào)易的當(dāng)事方)和保險(xiǎn)人。船舶是高價(jià)值的資產(chǎn)，不是任何公司、自然人都可以很容易成為船東，且按相關(guān)行政管理規(guī)定，成立船公司并獲得營運(yùn)許可的公司需配備一定的專業(yè)人士。投保貨運(yùn)險(xiǎn)的貨方，通常應(yīng)是貿(mào)易合同的當(dāng)事方，是純粹的商人。船方和貨方，無論從何角度看，和普通大眾消費(fèi)者完全是兩種性質(zhì)。

近些年來，保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人在國內(nèi)發(fā)展迅猛，而且海上保險(xiǎn)業(yè)務(wù)也越來越集中在大的保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人手中，尤其是對于船舶險(xiǎn)、大宗貨物的貨運(yùn)險(xiǎn)而言，保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人的身影無處不在，保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人對被保險(xiǎn)人決定向誰投保具有強(qiáng)大影響力。以中國某著名的大航運(yùn)公司為例，在2012年該公司集團(tuán)層面就實(shí)施了一項(xiàng)“統(tǒng)一保險(xiǎn)”制度，規(guī)定集團(tuán)公司下屬航運(yùn)公司名下的全部船舶分為幾個(gè)船隊(duì)，由集團(tuán)公司通過保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人統(tǒng)一安排保險(xiǎn)、邀請市場上全部從事水險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)公司競標(biāo)；這樣的安排，立即為該公司奠定了在和保險(xiǎn)公司進(jìn)行保險(xiǎn)承保談判中的絕對強(qiáng)勢地位，各保險(xiǎn)公司在競標(biāo)還未開始前就已經(jīng)開始暗戰(zhàn)，競標(biāo)時(shí)的費(fèi)率更是相當(dāng)慘烈；部分保險(xiǎn)公司為保住市場份額，在明知道再保險(xiǎn)市場費(fèi)率高于原保險(xiǎn)的情況下，仍然不惜血本、貼錢承保；據(jù)該公司批露的年報(bào)資料顯示，如此安排保險(xiǎn)在2012年節(jié)省了大約30%的保險(xiǎn)費(fèi)。如今，國內(nèi)從事水險(xiǎn)業(yè)務(wù)的專業(yè)人員都非常了解，在任何一個(gè)保費(fèi)金額稍高的水險(xiǎn)業(yè)務(wù)中，被保險(xiǎn)人從來都是采取招標(biāo)的方式，邀請各保險(xiǎn)公司競標(biāo)，達(dá)到壓低保險(xiǎn)費(fèi)的目的；對于一些上市的航運(yùn)公司而言，采取招標(biāo)方式選定保險(xiǎn)人，也是公司治理的要求。

被保險(xiǎn)人或保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人為防止某一家保險(xiǎn)公司形成強(qiáng)勢談判地位，同時(shí)也為防止部分公司為爭攬業(yè)務(wù)而大幅降低費(fèi)率、卻無法保證承保和理賠服務(wù)質(zhì)量，通常會要求幾家保險(xiǎn)公司采取“共同保險(xiǎn)”方式，各家保險(xiǎn)公司按照各自報(bào)出的費(fèi)率，各自承保一定份額。

在目前市場上普遍采用“招標(biāo)”、“共保”、經(jīng)紀(jì)人參與的方式下，中國國內(nèi)海上保險(xiǎn)市場的競爭不能說不充分，某些情況下甚至異常慘烈；此時(shí)的被保險(xiǎn)人，根本不是“應(yīng)被加強(qiáng)保護(hù)”的被保險(xiǎn)人，反而是市場上的強(qiáng)勢主體，保險(xiǎn)公司大多數(shù)情況下反而成為承保談判時(shí)的絕對“弱者”。司法實(shí)踐中，在法院審理的各類海上保險(xiǎn)糾紛案中，保險(xiǎn)人普遍也認(rèn)為法院在某種程度上傾向于保護(hù)被保險(xiǎn)人利益*張顯偉在“關(guān)于廣東海上保險(xiǎn)合同糾紛案件的調(diào)研報(bào)告”中根據(jù)77宗通過判決結(jié)案的案件的調(diào)研結(jié)果認(rèn)為：除了拖欠保費(fèi)糾紛案件基本上是保險(xiǎn)人勝訴外，被保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)人在訴訟中的勝負(fù)比例基本相當(dāng)，說明海上保險(xiǎn)合同糾紛案件的爭議較大，雙方互有輸贏，與外界盛行的保險(xiǎn)公司打官司基本敗訴的傳言大不相同。。

同樣是為響應(yīng)保護(hù)消費(fèi)者利益的立法呼聲，在海上保險(xiǎn)法的起源地英國，英格蘭和威爾士法律委員會2006年1月開始對保險(xiǎn)法律進(jìn)行調(diào)查；該調(diào)查原意圖是大范圍地涵蓋各類形式的保險(xiǎn)(包括海上保險(xiǎn))，并針對性地提出各類改革的建議；然而在該委員會最后遞交的報(bào)告中，明確表示“消費(fèi)者保險(xiǎn)合同”(consumer insurance contract)和“商事保險(xiǎn)合同”(business insurance contract，包括大部分形式的海上保險(xiǎn)合同)理應(yīng)適用不同法律原則；換句話說，就是該調(diào)查報(bào)告對于海上保險(xiǎn)法的修改完全回避(隱含無需修改的意思)。該委員會在2009年僅僅提交一份《消費(fèi)者保險(xiǎn)法(草案)》，沒有提出海上保險(xiǎn)合同法的正式修改草案，該《消費(fèi)者保險(xiǎn)法(草案)》于2012年成為成文法。同樣作為英美法系的澳大利亞，在1982年即開始由澳大利亞法律改革委員會(ALRC)調(diào)查修改保險(xiǎn)合同法事宜，但該國1984年修訂的《保險(xiǎn)合同法》明確將海上保險(xiǎn)合同排除在外；2000年，ALRC再次被邀請調(diào)查海上保險(xiǎn)法，在其2001年公布的編號為ALRC 91的調(diào)查報(bào)告中，ALRC建議將《1906年英國海上保險(xiǎn)法》的全部條文保留；雖提出44項(xiàng)改革建議，但其第1項(xiàng)建議即是“保持目前將海上保險(xiǎn)和非海上保險(xiǎn)各自獨(dú)立的法律制度”(remain separate regimes for marine and non-marine insurance)。[3]

因此，在海上保險(xiǎn)合同法成熟和發(fā)達(dá)的地區(qū)，并未受目前其他類型保險(xiǎn)立法改革思潮的任何影響，也無任何特殊理由和背景要求按照“消費(fèi)者保險(xiǎn)”立法改革的指導(dǎo)思想來修訂海上保險(xiǎn)合同法，反而仍然都是在強(qiáng)調(diào)和維護(hù)海上保險(xiǎn)合同法的獨(dú)立和特殊地位。

只有在明確了究竟是否應(yīng)該側(cè)重保護(hù)被保險(xiǎn)人利益，還是應(yīng)該平等保護(hù)保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人利益，并且維護(hù)海上保險(xiǎn)獨(dú)特、獨(dú)立的法律制度等基本指導(dǎo)思想問題后，才能夠修訂出具備確定性、穩(wěn)定性、效率性的海上保險(xiǎn)合同法或者海上保險(xiǎn)合同法司法解釋。

三、海上保險(xiǎn)合同法修訂的方法或原則

(一)密切結(jié)合海上保險(xiǎn)市場的實(shí)務(wù)

按照英國著名海商法學(xué)者、南安普敦大學(xué)教授Robert Merkin的觀點(diǎn)，由Mackenzie Chalmers爵士起草的《1906年英國海上保險(xiǎn)法》并不是致力于修改當(dāng)時(shí)的法律，而是將大約200年來形成的司法判例成文化(codification of some 200 years of judicial decisions)。英國海上保險(xiǎn)法的判例，來源于英國保險(xiǎn)市場的實(shí)務(wù)，而且該法很多條文也規(guī)定其僅僅在保險(xiǎn)合同沒有不同規(guī)定時(shí)適用?？梢哉f，從歷史淵源角度看，海上保險(xiǎn)合同法是一部完全來源于保險(xiǎn)市場實(shí)務(wù)的法律，這是任何一部其他法律所無法比擬的。如果脫離了保險(xiǎn)市場實(shí)務(wù)，任何海上保險(xiǎn)合同法都將是非?？斩吹姆桑膊豢赡苡腥魏畏€(wěn)定性、確定性、效率性可言。

在目前中國海上保險(xiǎn)市場中，市場參與當(dāng)事方類型并不復(fù)雜，無論是船舶險(xiǎn)、還是貨運(yùn)險(xiǎn)或者保賠保險(xiǎn)，所使用的保險(xiǎn)條款內(nèi)容也基本統(tǒng)一、大同小異，大多數(shù)仍是以中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司頒布的條款為藍(lán)本。在此情況下，結(jié)合保險(xiǎn)條款的使用和市場實(shí)務(wù)中的問題，有針對性地修改海上保險(xiǎn)合同法或制定司法解釋，不應(yīng)當(dāng)很困難。因此，認(rèn)真、全面地傾聽市場參與方的聲音，多在保險(xiǎn)市場搞調(diào)研，應(yīng)該作為修訂海上保險(xiǎn)合同法的最重要方法之一。

(二)重新審視現(xiàn)有海上保險(xiǎn)法律條款的立法意圖和目的

如前所述，在批判現(xiàn)行海上保險(xiǎn)合同法前，首先需要明確現(xiàn)行法律的內(nèi)涵及其和《保險(xiǎn)法》等其他法律之間的關(guān)系?！逗Ｉ谭ā返谑略谥贫〞r(shí)，應(yīng)當(dāng)是重點(diǎn)參考了《1906年英國海上保險(xiǎn)法》，結(jié)合了中國海上保險(xiǎn)經(jīng)驗(yàn)，法律條文的內(nèi)容及結(jié)構(gòu)安排等也露出參照外國法的痕跡?？陀^而言，第十二章的規(guī)定，內(nèi)容上并沒有明顯的好或壞，也很難武斷地判定究竟哪一條應(yīng)該廢止、修改。

囿于立法時(shí)的客觀條件，如何將一部源于英美法系、具有獨(dú)特個(gè)性的海上保險(xiǎn)法，植入大陸法系國家的法律中，在《海商法》整部法律起草時(shí)、頒布后也一直都是一個(gè)較大的問題。在此情況下，如何正確理解現(xiàn)行法律條款在制定時(shí)的立法意圖、目的非常重要。只有理解了當(dāng)時(shí)的立法意圖、目的，才有可能有針對性地修法。

遺憾的是，自《海商法》開始實(shí)施以來，很少有文章專門從敘及《海商法》具體條文制定時(shí)的立法意圖、目的角度，重新學(xué)習(xí)和審視這部法律。20年后，當(dāng)年起草《海商法》的一些前輩已經(jīng)故去，活躍在學(xué)界、司法界、保險(xiǎn)界的人士也不多，這項(xiàng)工作現(xiàn)在如果不及時(shí)進(jìn)行，估計(jì)將永遠(yuǎn)成為歷史的遺憾。

(三)著重突出并重點(diǎn)確立海上保險(xiǎn)的特殊法律規(guī)則

和《海商法》一樣，在海上保險(xiǎn)合同法中，存在著許多特殊的、區(qū)別于非海上保險(xiǎn)的法律規(guī)則，例如最大誠信原則、推定全損、保證、告知義務(wù)等。這些特殊的法律規(guī)則，對于非海上保險(xiǎn)而言，難以讓人理解，適用也非常困難，甚至某些時(shí)候好像是有失公平。但需要強(qiáng)調(diào)的是，這些特殊的法律規(guī)則，是海上保險(xiǎn)法發(fā)展的歷史產(chǎn)物，是在保險(xiǎn)市場實(shí)務(wù)和司法判例中不斷發(fā)展、逐步形成的具有特殊含義和意義的規(guī)則，也是適用于特殊的海上保險(xiǎn)市場的法律規(guī)則。在市場參與主體并未發(fā)生重大變更，海上風(fēng)險(xiǎn)的類型并未發(fā)生重大變更的情況下，沒有理由不尊重這些歷史形成的特殊法律規(guī)則；除非有證據(jù)證明，這些特殊的法律規(guī)則已不適應(yīng)海上保險(xiǎn)市場的需要，落后于海上保險(xiǎn)市場的發(fā)展。

相反，在修訂海上保險(xiǎn)合同法時(shí)，理應(yīng)突出這些特殊的法律規(guī)則、進(jìn)一步加強(qiáng)這些特殊法律規(guī)則的確定性、可適用性，而不應(yīng)當(dāng)是將其和普通的法律規(guī)則進(jìn)行“同化”，否則即是失去了海上保險(xiǎn)合同法的靈魂。

(四)從整體的角度考慮修訂范圍

對于目前海上保險(xiǎn)合同法適用中出現(xiàn)的問題，并不是某個(gè)具體條款規(guī)定不妥當(dāng)、不清楚、不完整的問題，很多問題的實(shí)質(zhì)是源于海上保險(xiǎn)合同法的整體理解和適用問題。前面已述及法律的層級問題，除此以外，還有海上保險(xiǎn)合同法和其他法律、法規(guī)的銜接問題，英美法系法律概念、制度和大陸法系法律的沖突問題等。海上保險(xiǎn)合同法的許多特殊法律規(guī)則之間，事實(shí)上是相互銜接、配套的，例如最大誠信原則和告知義務(wù)、保證義務(wù)之間是緊密相連的，不能夠一方面確立最大誠信原則，另一方面為保持利益平衡而限制告知義務(wù)、保證義務(wù)等。在修訂這些特殊的法律規(guī)則時(shí)，必須要從整體角度分析，而不應(yīng)孤立分析某一條文或規(guī)則。

(五)重視司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，弱化已生效判例的影響

《海商法》頒布后，盡管數(shù)量相對于其他類型案件而言少得多，司法實(shí)踐中還是出現(xiàn)了一些海上保險(xiǎn)案件的判例。例如對于“偷竊、提貨不著條款”(TPND Clause)解釋問題的判例，直接導(dǎo)致《海上保險(xiǎn)司法解釋(一)》專門為此擬定一個(gè)條文，規(guī)定無正本提單交付貨物造成的損失不屬于保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)責(zé)任范圍。這一條款本身規(guī)定得非常清楚、明白，但圍繞這一條款適用問題卻出現(xiàn)了各種不同類型的司法判例，這直接反映出司法實(shí)踐中對于海上保險(xiǎn)法、海上保險(xiǎn)條款內(nèi)容的理解存在偏差，也反映出海上保險(xiǎn)法律制度在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中適用的尷尬。

按照目前的司法實(shí)踐狀況，現(xiàn)行已生效的司法判例對于正確理解海上保險(xiǎn)合同法的內(nèi)容及其適用幫助可能并不大，一些生效的判例反而會造成法律適用的錯(cuò)誤和混亂。在修訂海上保險(xiǎn)法時(shí)，無疑應(yīng)當(dāng)重視這些出現(xiàn)的問題，但是不應(yīng)過于看重司法判例結(jié)果的影響，否則將無法正確適用和理解海上保險(xiǎn)合同法。

四、結(jié)語

筆者從海上保險(xiǎn)合同法和保險(xiǎn)法之間的關(guān)系、修訂時(shí)的指導(dǎo)思想、修訂的方法或原則這三個(gè)方面，提出一些對海上保險(xiǎn)合同法修訂或者起草海上保險(xiǎn)合同法司法解釋問題的思考。對于這些問題，其實(shí)并無準(zhǔn)確的答案，筆者也無意給出任何傾向性的觀點(diǎn)。提出這些問題的最根本目的，也只是希望有關(guān)當(dāng)局、學(xué)者在修訂海上保險(xiǎn)合同法或制定司法解釋時(shí)，從另外一個(gè)角度、換一種方式重新審視海上保險(xiǎn)合同法，即：建議先從海上保險(xiǎn)合同法和保險(xiǎn)法的層級關(guān)系、是否傾向保護(hù)被保險(xiǎn)人、是否強(qiáng)調(diào)海上保險(xiǎn)合同法獨(dú)立性的角度，重新審視法律的修訂，而不僅僅是“為了修法而去修法”，或者僅僅是做“縫縫補(bǔ)補(bǔ)”式的修訂。

參考文獻(xiàn)(References)：

[1]沈宗靈.法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2001：272.

SHEN Zong-ling.Jurisprudence[M].Beijing:Peking University Press,2001:272.(in Chinese)

[2]韓永強(qiáng).從歐洲保險(xiǎn)合同法原則看“《保險(xiǎn)法》司法解釋(二)”的制定[M]//尹田，任自力.保險(xiǎn)法前沿.北京：法律出版社，2012:112.

HAN Yong-qiang.A review on the enactment ofJudicialInterpretation(II)ofInsuranceLawfrom the point of the principles of European contract law[M]//YIN Tian，REN Zi-li.Insurance Law Review.Beijing：Law Press，2012:112.(in Chinese)

[3]MERKIN R.Marine insurance legislation[M].4th ed.London:Lloyd’s List Group，2010:XLVI.