鄒盈穎，李思慈

(上海海事大學(xué) 法學(xué)院，上海 201306)

禁止濫用市場支配地位是指對具有市場支配地位的有關(guān)市場競爭主體的行為進行控制，禁止其濫用這種支配地位，并只針對這種濫用行為進行處罰。［1］該制度對于完善航運競爭法律制度很有意義。為確切地了解禁止濫用制度在港口領(lǐng)域的適用，筆者考查歐盟關(guān)于港口濫用支配地位的所有案件和具有重大影響的判例，對歐盟禁止濫用制度在港口領(lǐng)域的適用做了深入的分析，以期為中國港口管理制度的改革和發(fā)展提供思路。

一、歐盟禁止濫用市場支配地位制度基本法律框架

歐盟競爭法對禁止濫用制度的規(guī)定主要包括《歐共體條約》第82條①根據(jù)《歐共體條約》第82條的規(guī)定，濫用行為主要有:(1)直接或間接強加不公平的購買或銷售價格，或其他不公平的貿(mào)易條件;(2)限制生產(chǎn)、銷售或技術(shù)開發(fā)，從而使消費者蒙受損害;(3)對同等交易的其他貿(mào)易伙伴適用不同的條件，從而使其處于不利的競爭地位;(4)使合同的締結(jié)取決于貿(mào)易伙伴對額外義務(wù)的接受，而不論是依其性質(zhì)還是按照商業(yè)慣例，該項額外義務(wù)均與合同標的無關(guān)。、2008年歐洲委員會發(fā)布的《適用歐共體條約第82條查處支配地位企業(yè)排他性濫用行為的重點執(zhí)法指南》(簡稱《排他性行為指南》)、《執(zhí)行條約第81條和第82條競爭規(guī)則的1/2003號條例》(簡稱1/2003號條例)以及歐洲法院的判例法規(guī)則。其中《歐共體條約》第82條是禁止濫用制度的原則性淵源。第82條對濫用行為的規(guī)定并非窮盡，而只是做例舉的規(guī)定，競爭法主管機關(guān)可依據(jù)職權(quán)對非典型的、不可歸類的濫用行為進行認定并做出相應(yīng)處罰。

不同于《歐共體條約》第81條眾多的實體立法和程序立法，禁止濫用市場支配地位制度在很長一段時間內(nèi)僅僅有第82條一個條文①《歐共體條約》第82條規(guī)定，在歐共體市場中，如果具有支配地位的或者占有很大市場份額的企業(yè)濫用其市場地位，影響成員國之間的貿(mào)易，這些行為將會因為與共同體市場不相協(xié)調(diào)而被禁止。，而沒有其他的條例、通告與指南。但歐盟通過案例實踐，豐富了禁止濫用支配制度。2008年頒布的《排他性行為指南》是歐盟委員會對其適用第82條的經(jīng)驗總結(jié)，也反映歐盟競爭法對禁止濫用制度認識上的調(diào)整。

1/2003號條例是實施《歐共體條約》第81條、第82條的程序法。該條例廢除了事前申報制度，簡化了歐共體競爭法的實施程序，使歐共體委員會、成員國競爭主管機構(gòu)以及成員國法院合理、有效地分擔(dān)實施共同體競爭法的任務(wù)，同時條例規(guī)定了《歐共體條約》第82條的適用方式和舉證責(zé)任。該條例被稱為歐共體競爭法的“現(xiàn)代化條例”。［2］

前述成文法規(guī)同樣適用于港口領(lǐng)域，但對于該制度具體要素的運用，相關(guān)典型案例更能體現(xiàn)港口競爭之特色和精髓。下文將主要就禁止濫用市場支配地位的核心要素，包括“市場支配地位”、“濫用行為的構(gòu)成與典型行為”、“對競爭的損害后果”在港口領(lǐng)域的適用做出介紹和分析。

二、市場支配地位

市場支配地位的分析要素主要分為兩個層面，首先必須確定被訴企業(yè)的相關(guān)市場的范圍，其次在該相關(guān)市場中按照具體的認定標準確定被訴企業(yè)是否具有支配地位。

(一)相關(guān)市場的劃定

相關(guān)市場是經(jīng)營者競爭的市場范圍，主要包括相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場。歐洲法院認為界定相關(guān)市場必須“考慮到該產(chǎn)品的具體特點，也要對其經(jīng)營活動所在的地域范圍進行明確界定?！保?］5

1.相關(guān)產(chǎn)品市場

根據(jù)委員會的《關(guān)于界定相關(guān)市場的通告》，相關(guān)產(chǎn)品市場主要按照產(chǎn)品特性、價格及獲取途徑，通過消費者的需求替代性進行分析。在丹麥勒茲比港口(The Port of Rodby)案的委員會決定中，委員會運用判例法規(guī)則對港口領(lǐng)域案件的相關(guān)市場做出界定。該案的主要事實如下:丹麥勒茲比港至德國普特加登港的航線由丹麥國家鐵路(DSB)和德國渡輪公司(DB)共同經(jīng)營，該航線上無其他公司經(jīng)營渡輪業(yè)務(wù)。DSB為丹麥交通運輸部下屬部門，屬于公共企業(yè)，具有管理港口和組織鐵路運輸?shù)膲艛鄼?quán)。丹麥交通運輸部于1990年3月9日拒絕Euro-port A/S(Stena航運集團的成員之一)在勒茲比港的周邊地區(qū)建設(shè)新港的申請;又于1990年8月6日拒絕Euro-port A/S使用勒茲比港設(shè)備進行經(jīng)營的申請。本案的爭議焦點集中于丹麥交通運輸部是否違反《歐共體條約》第82條和第86條②第86條主要規(guī)制國有企業(yè)或者享有專有權(quán)的企業(yè)之行為。第86條分為兩款，第1款規(guī)定國有企業(yè)和享有法律規(guī)定專有權(quán)之企業(yè)不得違背《歐共體條約》之規(guī)定;第2款則規(guī)定若遵守《歐共體條約》的規(guī)定將阻止該企業(yè)(帶有普遍經(jīng)濟利益性質(zhì)的企業(yè))完成受托任務(wù)的，則其行為可以偏離《歐共體條約》。第86條第2款是《歐共體條約》第81條、第82條的例外規(guī)定。，即包括相關(guān)市場界定、支配地位認定以及對成員國之間貿(mào)易的影響等因素的認定。委員會界定該案的相關(guān)市場為在丹麥為勒茲比—普特加登線上的渡輪業(yè)務(wù)組織的港口服務(wù)，相關(guān)產(chǎn)品市場是因渡輪業(yè)務(wù)而組織的港口服務(wù)，港口服務(wù)市場因渡輪業(yè)務(wù)的存在而存在，而渡輪業(yè)務(wù)不同于航空運輸和集裝箱運輸:航空運輸費用過高，而集裝箱運輸限制貨物的種類，且通過集裝箱運輸?shù)臅r間較長。渡輪業(yè)務(wù)由于其具有的產(chǎn)品特性不能被其他方式替代，因而渡輪業(yè)務(wù)產(chǎn)生的相關(guān)港口服務(wù)也不能被替代。

2.相關(guān)地域市場

相關(guān)市場的另一維度是相關(guān)地域市場，指被訴企業(yè)進行產(chǎn)品或服務(wù)活動的區(qū)域，該地區(qū)的競爭條件充分同質(zhì)，并與相鄰地區(qū)的競爭條件明顯不同。［2］同樣的，以上述勒茲比港案為例，委員會認為相關(guān)地域市場是丹麥勒茲比至普特加登線上的渡輪服務(wù)，通過勒茲比—普特加登線的旅客約占全部旅客的70.8%，貨車占全部貨車的87.9%，比其他的海運線路在線路上要短得多，且勒茲比港設(shè)備齊全，便于再次轉(zhuǎn)運。因此，勒茲比—普特加登線上的渡輪業(yè)務(wù)不能被其他線路充分替代，該線路上的渡輪服務(wù)構(gòu)成獨立的地域市場。

從該案例可以看出，無論是界定相關(guān)產(chǎn)品市場或者地域市場，其中的重要因素之一就是該市場范圍是某種產(chǎn)品(服務(wù))所獨有的影響范圍，具有不可替代性。

(二)支配地位的認定

《歐共體條約》第82條并沒有對“支配地位”(dominant position)進行定義，歐洲法院在1978年United Brands案的判決中明確:支配地位是指某個企業(yè)擁有的一種經(jīng)濟力量地位，這種地位使其有力量在相當程度上獨立于競爭者、客戶，最終獨立于消費者而行為，從而使其能夠在相關(guān)市場上阻礙有效競爭的維持。［3］10后來通過對 Hoffmann-la Roche案、H?fner and Eher v.Macrotron 案(［1991］ECR I-1979)等案件的判決，逐步形成支配地位的認定標準。認定因素主要有:市場份額;實際競爭者施加的競爭壓力;實際競爭者擴大生產(chǎn)或潛在競爭者進入的難易程度;購買者的議價能力。［4］

針對港口領(lǐng)域濫用支配地位的案件，除以上認定標準外，還包括支配地位的推定，即具有法律授權(quán)的企業(yè)因其排他性的法定授權(quán)而被推定為具有支配地位。該標準在港口領(lǐng)域有所體現(xiàn)，如Sea Containers v.Sealink案的決定中歐盟委員會運用了支配地位推定的方法，即具有法律授權(quán)的企業(yè)因其排他性的法定授權(quán)而被推定為具有支配地位。該案主要案情為:Sea Container公司(簡稱S/C)訴告SEALINK，稱SEALINK無合理理由拒絕S/C使用重要設(shè)備和基礎(chǔ)設(shè)施，違反《歐共體條約》第82條，濫用市場支配地位，并且依賴其壟斷經(jīng)營權(quán)保護其作為渡輪經(jīng)營人的商業(yè)利益。自1992年起S/C同SEALINK開始商談在霍利黑德港運營新型快渡輪業(yè)務(wù)，但是SEALINK持續(xù)性地拖延S/C的申請，并且拒絕S/C使用港口設(shè)備運營的申請。而SEALINK卻快速審批自己的快渡輪業(yè)務(wù)，并早于S/C開始運營相同的快渡輪船舶。這導(dǎo)致S/C失去重要的商業(yè)機會?；衾诘赂鄣暮骄€被稱為“中央走廊”，占英國與愛爾蘭運輸?shù)?0%至60%，而霍利黑德港為中央走廊上英國與愛爾蘭之間運輸乘客和貨車的唯一港口。SEALINK作為港務(wù)機關(guān)，即法律授權(quán)機關(guān)，同時擁有港口設(shè)備，因此該機關(guān)在中央走廊路線的客貨渡輪運輸上具有市場支配地位。

共同濫用市場支配地位在航運領(lǐng)域的運用也獨具特色，其中典型案例有Compagnie Maritime Belge案。該案源于委員會指控Cewal班輪公會的成員濫用共同支配地位。該案的一大焦點就在于共同支配地位的認定。根據(jù)判決，認定是否存在共同支配地位必須首先確定共同地位(collective position)的存在。而企業(yè)之間必須具有經(jīng)濟聯(lián)系，且此種聯(lián)系使得它們能夠一同從事獨立于競爭者、客戶、消費者的行為。［3］121對于本案中的 Cewal公會，法院認為根據(jù)班輪公會協(xié)調(diào)費率、就運輸能力和載運貨物的分配以及就收入的合作等功能和班輪公會的性質(zhì)，可以認定班輪公會是共同實體，在使用者和消費者面前表現(xiàn)得像一個實體。Compagnie Maritime Belge案的判決明確了《歐共體條約》第81條的豁免規(guī)定與第82條的適用關(guān)系，也規(guī)定了共同支配地位的認定標準，對第82條適用于港口領(lǐng)域具有借鑒意義。

三、濫用行為的構(gòu)成與典型形式

按照確定禁止濫用制度的法律標準，實施濫用行為是法律判斷被訴企業(yè)是否違反反壟斷法的第二個分析步驟。從歐盟相關(guān)案例來看，壟斷行為分為價格行為和非價格行為，這個分類和中國的反壟斷立法的分類一致，故下文也將照此分類，逐一分析。

(一)涉及價格的濫用行為

1.壟斷高價(excessive price)

根據(jù)壟斷價格與壟斷產(chǎn)出之間數(shù)量關(guān)系，波斯納揭示了壟斷情況下企業(yè)的產(chǎn)量要少于競爭情況下的產(chǎn)量，而價格卻極可能大于競爭，從而獲得額外的壟斷利潤。［5］338壟斷高價就是在這個過程中產(chǎn)生的。歐盟競爭法認為壟斷高價是指價格與其提供的產(chǎn)品或服務(wù)之間沒有任何合理的關(guān)系。法院對判定壟斷高價設(shè)立了兩個分析步驟:一是確定實際發(fā)生的成本和價格之間的差額是否不合理過大;二是確定與競爭性的產(chǎn)品或服務(wù)之價格相比，該產(chǎn)品或服務(wù)之價格是否不公平，或者該產(chǎn)品或服務(wù)的價格本身就是不公平的。［6］

此壟斷高價的分析思路被充分地運用到赫爾辛堡港案中。該案源于兩家渡輪經(jīng)營人，Scandlines Sverige AB和Sundbusserne就赫爾辛堡港不合理的港口費用向委員會提起的申訴。本案的爭議焦點就在于涉案的港口費用是否不合理。委員會通過對邊際成本的分析得出結(jié)論，認為:通過對該港渡輪經(jīng)營人收取的港口費用與向其他港口使用者收取的費用、與埃爾西諾港(渡輪航線為赫爾辛堡港至埃爾西諾港)向渡輪經(jīng)營人收取的費用、其他渡輪港口收取的港口費用進行對比，不能充分說明赫爾辛堡港收取不合理的港口費用;接著，委員會又分析了該案中的港口費用是否本身存在不合理(unfair in themselves)。委員會考慮了所有相關(guān)經(jīng)濟因素，包括港方的沉沒成本、港口的無形價值，最終認為沒有充足證據(jù)證明赫爾辛堡港收取的港口費用與其服務(wù)之經(jīng)濟價值間不存在合理聯(lián)系。故認定該港不構(gòu)成壟斷高價行為。

該案在確定港口價格是否合理時，一方面針對不同消費者和不同港口之間的價格進行橫向比較，另一方面充分運用判例法規(guī)則對價格構(gòu)成和價格本身合理性進行深入評估。同時，在評估價值時將港方的沉沒成本、港口的無形價值等計算在內(nèi)，充分考慮到了港口產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的生產(chǎn)特點，這也是值得借鑒的方法。

2.歧視性價格

歧視行為在學(xué)理上屬于獨立類別的濫用行為①有學(xué)者認為濫用行為有四種，分別為剝削性濫用、排他性濫用、歧視行為和報復(fù)行為。。［7］歧視性價格是指，賣方對購買相同等級、相同質(zhì)量貨物的買方要求支付不同的價格，或買方對于提供相同等級、相同質(zhì)量貨物的賣方支付不同的價格，從而直接影響到對方的競爭能力。［8］在港口領(lǐng)域的濫用案件中歧視性價格行為并不少見。MERCI案源于意大利法為碼頭公司規(guī)定壟斷經(jīng)營權(quán)，即所有意大利碼頭的碼頭作業(yè)須由意大利籍的碼頭工人受雇的碼頭公司實施，否則將遭到罰款。在意大利港口代表第三人組織碼頭作業(yè)也是一項壟斷經(jīng)營權(quán):組織碼頭作業(yè)的企業(yè)只能讓具有壟斷經(jīng)營權(quán)的碼頭作業(yè)代理公司進行作業(yè)。SIGERURGICA(該案原告)按照意大利法向有權(quán)代表第三人組織碼頭作業(yè)的MERCI公司請求卸貨。但是由于當?shù)氐拇a頭工人罷工導(dǎo)致卸貨延遲。MERCI案的主要爭議點在于MEICI公司是否濫用支配地位，以不公平的交易價格或者其他交易條件同需要此項服務(wù)的對方交易。通過調(diào)查取證，歐洲法院認為:第一，在其他歐洲港口提供碼頭作業(yè)服務(wù)的費用遠低于COMPAGNIA向MERCI收取的和MERCI向該案原告收取的費用。本案中費用的范圍是由港口機構(gòu)制定的，因此難以確定其計算的標準，但也表明這種價格與實際提供服務(wù)的成本毫無關(guān)聯(lián)。因而，存在交易價格不公平的濫用行為。第二，MERCI公司對采取某些港口使用人扣除附加費的優(yōu)惠措施，但卻提高對其他使用人的收費，這屬于在相同交易中對不同的交易對象適用不同的交易條件，使該交易方處于競爭上的劣勢。同樣也是濫用行為。MERCI案的判決是法院在港口案件中適用《歐共體條約》第82條(a)款和(c)款的經(jīng)典案例，其判決原理在中國也很有現(xiàn)實意義。

3.掠奪性定價

掠奪性定價也是典型的濫用行為，掠奪性定價其實是壟斷者維持壟斷的一種手段，因為只有已經(jīng)具備壟斷地位的企業(yè)才有實力承受暫時性的虧損，在驅(qū)逐競爭者之后再進行壟斷性的提價。實踐中，其實還有另一種對壟斷者損傷更小的掠奪性定價:壟斷者能采用“戰(zhàn)斗品牌”來攻擊對手，壓制競爭者進入市場。同時，在其他品牌上的銷售價格不會遭受明顯地削減。［5］245戰(zhàn)斗品牌在國際航運領(lǐng)域的濫用行為中的直接體現(xiàn)就是班輪公會的“戰(zhàn)斗船”。在前文提到的Compagnie Maritime Belge案中，法院認為Cewal班輪公會派出戰(zhàn)斗船的目的是將競爭對手排擠出市場，且該戰(zhàn)斗船的費率偏離該班輪公會制定的價目表，故意地與競爭者的費率相匹配，比競爭者的運費率更低或相同。并且該行為是由市場上占90%份額的唯一的經(jīng)營者做出。法院認為Cewal對市場的支配程度已經(jīng)實質(zhì)性地束縛了競爭，Cewal派出戰(zhàn)斗船的行為不符合其作為支配企業(yè)所應(yīng)承擔(dān)的特殊責(zé)任，故構(gòu)成濫用行為。

但是需要注意的是，法院并沒有做出Cewal戰(zhàn)斗船屬于掠奪性定價的判定，因為掠奪性定價的認定標準是非常嚴格的，［9］其中價格必須低于生產(chǎn)成本，而該案中的戰(zhàn)斗船的價格沒有低于成本，難以符合掠奪性定價的法律標準。確實，在港口競爭中，由于港口多是獨立競爭，如要構(gòu)成掠奪性價格行為非常困難。但現(xiàn)在港口競爭加劇，尤其是相鄰區(qū)域的同類型港口之間競爭更加激烈，有的港口為爭奪貨源和航線?？坎扇r格手段也不鮮見，所以如何防止港口之間的不合理、不正當價格行為也是值得思考的議題。

(二)非價格的濫用行為

非價格濫用行為主要包括關(guān)鍵設(shè)施理論下的拒絕交易、獨占交易行為、搭售行為、忠誠回扣等。［10］其中關(guān)鍵設(shè)施理論更能體現(xiàn)港口領(lǐng)域的特點。

關(guān)鍵設(shè)施理論起源于1912年的United States v.Terminal R.R.Ass’n案(224 U.S.383)，其后在歐盟的判例中得到體現(xiàn)。關(guān)鍵設(shè)施理論考查的主要因素為:壟斷者對必要設(shè)施的控制程度;其他競爭者是否不能合理地或?qū)嶋H地復(fù)制此種設(shè)施;壟斷者拒絕競爭者適用此種設(shè)備;允許競爭者使用此種設(shè)備的可行性。［11］該理論隨后得到歐盟競爭法的接納，產(chǎn)生許多相關(guān)的判例和委員會決定。港口對貿(mào)易和航運具有重要作用，但能否認定為“關(guān)鍵設(shè)施”卻要根據(jù)個案來評判。B＆I Line案是委員會第一次運用關(guān)鍵設(shè)施理論的案件，歐盟委員會于1993年12月21日做出的對Sea Containers v.Sealink案的決定也充分運用了關(guān)鍵設(shè)施理論。

Sea Containers v.Sealink案的主要爭議在于Sealink是否不合理地拒絕S/C使用其經(jīng)營快渡輪業(yè)務(wù)的必要設(shè)備。根據(jù)判例法規(guī)則，具有支配地位的企業(yè)(其擁有某種關(guān)鍵設(shè)施且自身使用此種設(shè)施)拒絕其他企業(yè)使用該設(shè)施或者為其他的競爭者提供較差的設(shè)備，視為違反《歐共體條約》第82條;而設(shè)備的所有者拒絕競爭者進入或提供較差的設(shè)備以保護或者加強其在另一相關(guān)市場上的地位，并且因此使其他競爭者處于競爭劣勢的，也視為違反《歐共體條約》第82條。根據(jù)上述事實，委員會認為，Sealink拒絕和拖延S/C公司使用霍利黑德港的設(shè)備提供快渡輪服務(wù)的行為構(gòu)成濫用行為。

另外，被訴主體行為的性質(zhì)也對認定是否存在濫用市場支配地位有所影響。歐共體禁止濫用制度適用的行為必須是經(jīng)濟活動(economic activities)。這點在港口領(lǐng)域同樣得到強調(diào)，在Diego Cali案中歐洲法院認為，在一個石油港中的防污染檢測不能構(gòu)成《歐共體條約》第82條規(guī)定下的經(jīng)濟活動，從而不能適用第82條的規(guī)定，雖然該防污染檢測由公共機構(gòu)授權(quán)私人企業(yè)實施，并收取費用。行為必須是“經(jīng)濟行為”是在港口領(lǐng)域適用《歐共體條約》第82條的要求。

四、反競爭效果(foreclosure)

《歐共體條約》第82條對濫用市場支配地位行為的違法性認定的表述為“可能影響成員國之間的貿(mào)易”，這種標準是因為歐共體為構(gòu)建統(tǒng)一市場而設(shè)定的不同于中國以及其他國家國內(nèi)競爭法律制度的目標。但歐盟競爭法同樣是將反競爭效果作為構(gòu)成該制度的基本要素之一。其認定規(guī)則更多地體現(xiàn)在相關(guān)的判例和委員會決定中。前文提及的Sea Containers v.Sealink案中，委員會認為該案涉及的港口屬于共同市場的重要部分，且霍利黑德港是唯一直接連接英國和愛爾蘭的航線上的港口，Sealink拒絕S/C適用港口設(shè)備運營，該行為將會直接對愛爾蘭海上的海上運輸市場的競爭狀況產(chǎn)生影響。同樣的，在勒茲比港案中，委員會在論證反競爭效果時認為“拒絕使用港口設(shè)備產(chǎn)生的效果是阻止新的渡輪經(jīng)營人進入丹麥—德國的市場?？紤]到勒茲比港的重要性，委員會認為此種阻止會明顯地影響成員國之間的貿(mào)易”。從這些案例可以看出，委員會在認定“可能影響成員國之間的貿(mào)易”這一要素時，并非需要證實被訴企業(yè)行為產(chǎn)生實際的反競爭效果，而僅需要論證該行為對貿(mào)易市場產(chǎn)生影響的可能性?？梢娺@一要素的認定并不嚴格，但該認定思路也受到批評，筆者將在下文論述。

另外，在適用《歐共體條約》第82條的各款規(guī)則時，也延伸出另外的對反競爭效果的要求。如MERCI案的意見書中認為，濫用行為包括對相同的交易對象施加不同的交易條件，從而使其處于不利的競爭地位，“使交易對象處于不利的競爭地位”即屬于對反競爭效果的考察因素;而意見書中還提到，限制生產(chǎn)、市場發(fā)展和技術(shù)進步，而不利于消費者的行為也是濫用行為，筆者認為其中對“消費者有害”的要求也是考察反競爭效果的因素之一。總體來說，在2008年《排他性行為指南》之前，歐盟法對濫用行為的反競爭效果的認定是比較寬松的，濫用支配地位制度在港口領(lǐng)域的適用更偏重于濫用行為的認定，有時甚至直接將反競爭效果的認定融合到濫用行為的論證中。

五、中國完善港口禁止濫用支配地位制度的途徑

從以上案例來看，歐盟禁止濫用制度在港口領(lǐng)域的規(guī)制主要針對港口市場進入和交易條件的適用。通過這些案例，歐盟禁止濫用市場支配地位制度的要素在港口領(lǐng)域的適用得到明確和完善。

筆者認為歐盟禁止濫用制度在港口領(lǐng)域的適用將不再是明顯的拒絕交易，而可能轉(zhuǎn)化為更隱蔽的濫用行為，如歧視性價格、通過不合理高價來拒絕交易以及附加不合理的交易條件等。

雖然目前中國還沒有專門針對港口濫用市場支配地位的案件，但港口領(lǐng)域的競爭一直存在，并有加劇的跡象。這需要中國及時完善競爭法律制度，以維護港口和航運競爭的良性發(fā)展。故筆者認為歐盟相關(guān)的規(guī)制港口濫用支配地位案件的論證過程、相關(guān)的判例法規(guī)則以及相關(guān)的認定標準對中國完善港口領(lǐng)域的濫用市場支配地位制度而言具有較好的借鑒作用。

(一)強調(diào)“效果主義分析方法”的運用

從前文可知，在《排他性行為指南》之前，歐盟法認定被訴企業(yè)行為的反競爭效果采取的是“可能影響成員國之間的貿(mào)易”，而不需要對是否已經(jīng)產(chǎn)生實際的效果進行論證。但是，該形式主義認定方法一直被企業(yè)和相關(guān)學(xué)者詬病，認為在未對被訴企業(yè)行為對市場競爭的效果做出仔細考察之前就判定被訴企業(yè)濫用市場支配地位，容易導(dǎo)致大企業(yè)在展開競爭時受到法律的過多干涉，不利于其發(fā)揮規(guī)模效應(yīng)。為應(yīng)對質(zhì)疑，《排他性行為指南》中就排他性濫用行為的部分形態(tài)開始強調(diào)“實際的反競爭效果”的論證。效果主義分析方法源自美國反托拉斯法的“效率原則”，其中最主要的代表就是波斯納。波斯納甚至認為反壟斷法在根本上應(yīng)當是“不正當競爭法”，因為根據(jù)效率原則，即使是明顯的濫用行為，若產(chǎn)生效率法律就不應(yīng)當禁止該行為的發(fā)生。

效果主義分析法在中國反壟斷法體系中也有所體現(xiàn):2010年《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》中對“正當理由”的解釋為是否為經(jīng)營者基于自身正常經(jīng)營活動及正常效益而采取;是否對經(jīng)濟運行效率、社會公共利益及經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生影響。筆者認同該分析方法的適用。因為在市場經(jīng)濟中，競爭者的競爭行為一定會具有反競爭的動機或者通常都希望產(chǎn)生反競爭的效果，從而使自己成為市場中的優(yōu)勝者，而這些競爭行為在合理的程度內(nèi)是推動經(jīng)濟和社會發(fā)展的，只有產(chǎn)生對競爭以及消費者利益不合理的損害時才需要去禁止或者糾正。其中對經(jīng)濟效率、社會公共利益和經(jīng)濟發(fā)展的考慮即為效果主義分析方法的具體體現(xiàn)。在港口領(lǐng)域也同樣如此。港口領(lǐng)域不同于一般行業(yè)，對國家經(jīng)濟安全舉足輕重。在港口領(lǐng)域的濫用市場支配地位案件中，相關(guān)的主管部門應(yīng)當根據(jù)港口領(lǐng)域的特色，強調(diào)對被訴企業(yè)行為效果的審查和考量，仔細論證該行為對港口、航運以及其他社會公共利益和經(jīng)濟效益的作用，分析有關(guān)行為是否為濫用，是否構(gòu)成對港口競爭和對服務(wù)對象的損害以及對整體相關(guān)經(jīng)濟利益的損害，而且這種分析需要經(jīng)濟理論和實證分析的共同運用及支撐。

(二)考慮港口制度特點，完善相應(yīng)的要素認定

1.支配地位的認定規(guī)則

《中華人民共和國反壟斷法》(簡稱《反壟斷法》)規(guī)定支配地位為“經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位”。與歐盟法對支配地位的定義有所不同。但是二者所包含的實質(zhì)內(nèi)容和規(guī)范的行為范疇是大致相同的。而在港口領(lǐng)域的支配地位認定中，歐盟法通過案例實踐積累了許多判例法規(guī)則。如MERCI案中確立的具有法律授權(quán)的企業(yè)被推定具有支配地位的規(guī)則;Sea Container v.Sealink案中通過對渡輪航線重要性和不可替代性以及對霍利黑德港的市場地位的分析來確定Sealink作為港務(wù)機關(guān)的市場支配地位。這些港口濫用支配地位案件的判決或決定既體現(xiàn)了歐盟法在適用禁止濫用市場支配地位上的一致性，又體現(xiàn)了港口市場的特點。筆者認為，中國也應(yīng)當根據(jù)本國的港口行業(yè)特點，對支配地位的認定要素進行完善，如對港口服務(wù)可替代性的確定，對港口設(shè)施是否構(gòu)成關(guān)鍵設(shè)施的確定及對具有行政授權(quán)或公共事務(wù)管理授權(quán)的企業(yè)推定具有支配地位等。

2.濫用行為的認定規(guī)則

在中國，濫用行為被分為價格濫用行為和非價格濫用行為。而價格行為包括壟斷高價、歧視性價格和掠奪性價格等形態(tài)。根據(jù)前文可知，歐盟法一般規(guī)則同樣適用于港口領(lǐng)域。因此，認定濫用行為時，歐盟競爭法機構(gòu)也注重分析被訴企業(yè)價格的不合理性。如赫爾辛堡港案和MERCI案中委員會和法院均分別對被訴企業(yè)產(chǎn)品的價格與其他港口的相同產(chǎn)品價格做出對比。同時，在考慮價格時還考慮了港方的沉沒成本、港口的無形價值等港口行業(yè)的特色因素。筆者認為，中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在認定港口價格濫用行為時也應(yīng)當充分考慮上述因素。

而針對港口領(lǐng)域發(fā)生的非價格濫用行為，關(guān)鍵設(shè)施理論應(yīng)當?shù)玫竭\用。在2011年2月《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》的第4條第5項①禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，通過下列方式拒絕與交易相對人進行交易:(一)削減與交易相對人的現(xiàn)有交易數(shù)量;(二)拖延、中斷與交易相對人的現(xiàn)有交易;(三)拒絕與交易相對人進行新的交易;(四)設(shè)置限制性條件，使交易相對人難以繼續(xù)與其進行交易;(五)拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中以合理條件使用其必需設(shè)施。在認定前款第(五)項時，應(yīng)當綜合考慮另行投資建設(shè)、另行開發(fā)建造該設(shè)施的可行性、交易相對人有效開展生產(chǎn)經(jīng)營活動對該設(shè)施的依賴程度、該經(jīng)營者提供該設(shè)施的可能性以及對自身生產(chǎn)經(jīng)營活動造成的影響等因素。有對競爭者使用必須的基礎(chǔ)設(shè)施的條件的規(guī)定，這一規(guī)定被認為是中國反壟斷法引入“關(guān)鍵設(shè)施理論”的直接證據(jù)，為競爭主管機關(guān)和法院分析被訴企業(yè)行為是否違法提供分析思路。筆者認為，關(guān)鍵設(shè)施理論對港口領(lǐng)域發(fā)生的濫用案件具有適用價值，不妨細化規(guī)章中的關(guān)鍵設(shè)施理論，將該理論引入到航運競爭規(guī)則中，并予以細化。

(三)注重禁止濫用市場支配地位在港口領(lǐng)域適用的一致性

歐盟法關(guān)于禁止濫用市場支配地位制度的一般規(guī)定可以直接適用于港口領(lǐng)域，保持了法律適用的一致性;同時又通過有關(guān)的判例來細化基本制度在港口行業(yè)的運用，從而兼顧港口領(lǐng)域的特色。中國除《反壟斷法》外，直接規(guī)范航運領(lǐng)域的行政法規(guī)是《中華人民共和國國際海運條例》(簡稱《國際海運條例》)和相應(yīng)的實施細則，該條例早于《反壟斷法》出臺，其對禁止濫用制度的規(guī)定并不明確，也存在一些操作性上的缺陷。同時《國際海運條例》中對禁止濫用市場支配地位的規(guī)定與《反壟斷法》的法律語言之間存在差異，難免造成法律適用上的困難，更何況該條例主要適用于國際航運及其輔助業(yè)，很少直接適用于港口領(lǐng)域。筆者認為，應(yīng)當將《反壟斷法》中的禁止濫用制度的基本法律術(shù)語與港口領(lǐng)域的法律法律規(guī)進行統(tǒng)一，對《反壟斷法》規(guī)定的一般法律制度在中國航運規(guī)則中予以體現(xiàn)。譬如，承諾制度在《國際海運條例》中沒有直接規(guī)定。在實踐中，當港口經(jīng)營人確實發(fā)生濫用行為時能否通過承諾來和解競爭主管機構(gòu)對其發(fā)起的調(diào)查，若企業(yè)能通過承諾來和解，那么承諾的具體程序是什么，是否公開等，是需要解決的問題。

六、結(jié)語

歐盟適用于禁止濫用市場支配地位的基本制度既包括《歐共體條約》第82條、2008年《排他性行為指南》以及相應(yīng)的程序規(guī)范，又包括一系列港口領(lǐng)域的典型案例。這對中國完善港口競爭規(guī)則具有借鑒意義。中國應(yīng)當在航運規(guī)則中強調(diào)效果主義分析方法，鼓勵競爭，但要防止濫用市場支配地位帶來的反競爭效果;完善相關(guān)市場、支配地位、濫用行為等要素的認定標準，同時規(guī)范法律語言，將禁止濫用市場地位制度的一般規(guī)則統(tǒng)一適用到港口競爭中，同時又充分體現(xiàn)港口領(lǐng)域的特點。

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