莊乾龍

(四川省犯罪防控研究中心，四川 成都621010)

2012 年新修訂的《刑事訴訟法》以專章形式設(shè)置了未成年罪犯特別訴訟程序。本次修法增設(shè)了不少未成年人特有的訴訟制度，其中之一就是未成年人犯罪記錄封存制度。隨后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)，但《刑事訴訟法》的規(guī)定與《意見》的內(nèi)容均過于原則化，其規(guī)范指引作用仍然有限。本文擬在闡釋該制度的文本意義與價(jià)值取向的基礎(chǔ)上，深入分析未成年人犯罪記錄封存制度運(yùn)行的障礙，并提出相應(yīng)的完善建議。

一、犯罪記錄封存制度的文本解讀

《刑事訴訟法》第275 條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！笨梢?，未成年人犯罪記錄封存制度包含以下幾個(gè)方面的要素：封存對(duì)象、封存內(nèi)容、例外情形及相關(guān)責(zé)任。犯罪記錄封存對(duì)象限于犯罪時(shí)不滿18 周歲且被判處五年有期徒刑以下刑罰的人的犯罪記錄。對(duì)于封存對(duì)象的理解，首要問題是是否只有在法院做出生效判決之后才能進(jìn)行犯罪記錄封存?論者認(rèn)為，本條使用術(shù)語“被判處”而不是“應(yīng)該判處”，意指“實(shí)際判決”?！蹲罡呷嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》)第503 條規(guī)定：犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在收到人民法院生效判決后，對(duì)犯罪記錄予以封存?！兑?guī)則》使用“收到人民法院生效判決后”一語印證了犯罪記錄封存的對(duì)象只限于未成年罪犯的生效判決。有不少學(xué)者指出，未成年人犯罪記錄封存的對(duì)象不限于生效判決，還包括被人民檢察院相對(duì)不起訴、附條件不起訴的案件及公安機(jī)關(guān)的偵查情況檔案資料①參見連小可 魏再金等：《論特別程序中未成年人犯罪記錄封存制度》，載《刑事訴訟法修改與檢察工作——第八屆高級(jí)檢察官論壇論文集》，北京：中國(guó)檢察出版社2012 年版，第86、86 頁。。論者認(rèn)為，上述學(xué)者對(duì)此做擴(kuò)大性解釋并不合適。犯罪記錄封存制度的意義在于減輕規(guī)范性犯罪標(biāo)簽對(duì)未成年人的負(fù)面影響。根據(jù)無罪推定原則，相對(duì)不起訴及附條件不起訴本意是指行為人并沒有構(gòu)成犯罪。《意見》中明確規(guī)定，犯罪記錄是國(guó)家專門機(jī)關(guān)對(duì)“犯罪人員”情況的客觀記載。很明顯，此處的“犯罪人員”是指被法院定罪的人員。若對(duì)“犯罪人員”做擴(kuò)大性解釋，使其包括一切進(jìn)入訴訟程序中的犯罪嫌疑人、被告人，無疑是對(duì)無罪推定原則的違反，不利于對(duì)未成年人的保護(hù)。

我國(guó)立法以“刑罰”作為犯罪記錄封存制度的適用標(biāo)準(zhǔn)，而國(guó)外有些立法兼采“定性”與“定量”標(biāo)準(zhǔn)，把諸如危害國(guó)家安全犯罪等具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪排除于犯罪記錄封存制度適用范圍之外。我國(guó)立法采“定量”標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢(shì)在于便利司法實(shí)踐操作，有利于實(shí)現(xiàn)形式上的公正?！缎淌略V訟法》沒有明確犯罪記錄封存主體。司法實(shí)踐中，涉及犯罪記錄的主體都應(yīng)屬于犯罪記錄封存主體，包括法院、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)及看守所、拘留所、社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)、監(jiān)獄等司法行政部門。根據(jù)《意見》規(guī)定，犯罪記錄封存內(nèi)容包括犯罪人員的基本情況、檢察機(jī)關(guān)(自訴人)和審判機(jī)關(guān)的名稱、判決書編號(hào)、判決確定日期、罪名、所判處刑罰以及刑罰執(zhí)行情況等。

另外，“被判處五年有期徒刑以下刑罰”是否包含被判處附加刑?論者認(rèn)為，我國(guó)刑法典對(duì)刑罰輕重的劃分以主刑為標(biāo)準(zhǔn)，附加刑只具有參考意義。為此，“被判處五年有期徒刑以下刑罰”包含被并處罰金、沒收財(cái)產(chǎn)或者附加剝奪政治權(quán)利的情形。有必要指出的是，立法將“五年有期徒刑以下”作為適用犯罪記錄封存制度的先決條件，但是指?jìng)€(gè)罪構(gòu)成五年有期徒刑還是包括數(shù)罪并罰的情形并不明確。從保護(hù)未成年人利益出發(fā)，宜對(duì)此做限制性解釋，即“五年有期徒刑以下”只適用于個(gè)罪情形，不包括數(shù)罪并罰的情況。換言之，若未成年罪犯犯有數(shù)罪，個(gè)罪沒有超過五年有期徒刑，但數(shù)罪并罰后超過五年有期徒刑者，對(duì)其仍可適用犯罪記錄封存。我國(guó)立法和司法實(shí)踐中已有類似做法。例如，《刑法》第81 條規(guī)定：“對(duì)累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋?！绷⒎▽?duì)假釋適用的限制性規(guī)定只適用于個(gè)罪情形，即在行為人犯有數(shù)罪，個(gè)罪屬暴力犯罪或構(gòu)成累犯但均未超過十年有期徒刑，并罰超過十年有期徒刑時(shí)，仍然可以適用假釋。綜上，將犯罪記錄封存適用條件之“五年有期徒刑”做個(gè)罪適用限制性解釋，符合存疑時(shí)做有利于被告的解釋原則與司法適用統(tǒng)一性原則。

為與其他相關(guān)法律規(guī)定銜接，立法設(shè)置了犯罪記錄封存的例外情形，但因其規(guī)定過于模糊，導(dǎo)致理論界與實(shí)務(wù)界產(chǎn)生不同認(rèn)識(shí)。

首先是對(duì)“司法機(jī)關(guān)辦案需要”的理解。學(xué)者似乎對(duì)此問題沒有太大的爭(zhēng)議②參見連小可 魏再金等：《論特別程序中未成年人犯罪記錄封存制度》，載《刑事訴訟法修改與檢察工作——第八屆高級(jí)檢察官論壇論文集》，北京：中國(guó)檢察出版社2012 年版，第86、86 頁。。論者認(rèn)為，從其字面含義看，此處司法機(jī)關(guān)包括公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院等機(jī)關(guān)。但立法未對(duì)“辦案需要”中的案件性質(zhì)做出特別限制，換言之，它可以包括行政案件、治安案件、民事案件、經(jīng)濟(jì)案件及刑事案件等。論者認(rèn)為，未成年人犯罪記錄封存制度的目的在于保護(hù)未成年人免受“犯罪標(biāo)簽”的負(fù)面影響。立法做此例外規(guī)定目的是平衡人權(quán)保障與維護(hù)社會(huì)秩序兩者之間的關(guān)系。若將“辦案需要”中的案件性質(zhì)理解為所有案件，則這種例外很可能轉(zhuǎn)變?yōu)樵瓌t。因此，從立法保護(hù)未成年人合法權(quán)益的原則出發(fā)，不宜對(duì)案件性質(zhì)做擴(kuò)大解釋，宜將其限制為“司法機(jī)關(guān)偵查犯罪案件需要”。另外，對(duì)“需要”一詞亦應(yīng)做狹義解釋，立法宜確立“最后手段原則”以界定“需要”的外延，即只有在司法機(jī)關(guān)窮盡所有手段仍無法查證并做出決定時(shí)，方可查閱未成年人犯罪記錄。

其次是“有關(guān)單位”與“國(guó)家規(guī)定”的含義?！缎淌略V訟法》及有關(guān)司法解釋未明確“有關(guān)單位”的范圍及“國(guó)家規(guī)定”的含義。有人指出，從刑事一體化角度考慮，宜將“有關(guān)單位”界定為公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)和團(tuán)體①參見連小可 魏再金等：《論特別程序中未成年人犯罪記錄封存制度》，載《刑事訴訟法修改與檢察工作——第八屆高級(jí)檢察官論壇論文集》，北京：中國(guó)檢察出版社2012 年版，第86 頁。。這意味著，理論上除個(gè)人外，社會(huì)上所有合法存在的單位都可以查詢未成年人的犯罪記錄。而司法實(shí)務(wù)中，個(gè)人查詢犯罪記錄的情況比較少見，查詢主體主要是有關(guān)單位，且多出于就業(yè)招聘及升學(xué)錄取等事由，而這些情形直接影響未成年人的合法權(quán)益。論者認(rèn)為，對(duì)“有關(guān)單位”的寬泛性解釋有違立法設(shè)置未成年人犯罪記錄封存制度的初衷。根據(jù)《刑法》第96 條規(guī)定：“國(guó)家規(guī)定”是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律、決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。這意味著，國(guó)務(wù)院各部委制定的規(guī)章、地方性法規(guī)、政府規(guī)章及其他規(guī)范性文件都不能作為查詢未成年人犯罪記錄的依據(jù)。但我國(guó)現(xiàn)有法律、法規(guī)總體數(shù)量極為龐大，并且上述“國(guó)家規(guī)定”中存在大量可以查詢犯罪記錄的依據(jù)，如《公務(wù)員法》《檢察官法》《法官法》《律師法》《教師法》《拍賣法》《會(huì)計(jì)法》《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》《公司法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《兵役法》等法律均明確規(guī)定了有犯罪前科人員的職業(yè)禁止。如此，未成年人犯罪記錄封存制度的意義將大打折扣。論者認(rèn)為，欲解決上述問題，可以考慮以下兩條途徑：一是限定“有關(guān)單位”與“國(guó)家規(guī)定”的范圍;二是修改立法中有關(guān)有犯罪前科者職業(yè)禁止的規(guī)定。第一條途徑的缺陷是可能造成“單位”之間的不公平，且與刑法中的規(guī)定不能保持一致;后一種方法可在與刑法規(guī)定保持一致的同時(shí)，切實(shí)維護(hù)未成年人的合法權(quán)益。綜上，論者傾向于采用第二種完善方法。

二、犯罪記錄封存制度的兩種價(jià)值

犯罪記錄封存制度的目的在于消除犯罪前科對(duì)未成年人的不良影響，是對(duì)個(gè)人信息的特殊保護(hù)。具體而言，未成年人犯罪記錄封存制度的價(jià)值取向在于以下兩個(gè)方面。

(一)淡化犯罪標(biāo)簽

標(biāo)簽理論認(rèn)為，犯罪是社會(huì)互動(dòng)的產(chǎn)物。犯罪是在與對(duì)行為人有意義的他者互動(dòng)中的產(chǎn)物。犯罪記錄查詢制度有利于控制社會(huì)的同時(shí)，強(qiáng)化了犯罪的標(biāo)簽性作用。如果說刑事責(zé)任承擔(dān)是對(duì)成年人自由意志選擇行為的對(duì)應(yīng)評(píng)價(jià)，那么看護(hù)、引導(dǎo)應(yīng)該是對(duì)未成年人犯罪的相應(yīng)措施。與成年人相比，未成年人缺乏擺脫犯罪標(biāo)簽、適應(yīng)社會(huì)的能力。事實(shí)證明，最初那些有輕微不良行為的少年兒童容易由于被貼上“壞”標(biāo)簽而不斷受到排斥，并被同樣具有“壞”標(biāo)簽的未成年人群體所吸引。對(duì)“集體溫暖與認(rèn)同”的需求迫使他們逃離正常群體。他們?cè)诮?jīng)歷權(quán)威司法系統(tǒng)的犯罪標(biāo)定過程后很可能會(huì)喪失回歸社會(huì)的能力。受心智因素影響，未成年人在社會(huì)中始終處于被動(dòng)地位，以成年人組成的國(guó)家與社會(huì)對(duì)未成年人的犯罪行為有著不可推卸的責(zé)任。

正是在此意義上，國(guó)家親權(quán)理論成為指導(dǎo)未成年人刑事司法程序的重要理念。與成年人犯罪的個(gè)體責(zé)任承擔(dān)不同，未成年人犯罪原因的社會(huì)性特點(diǎn)決定了國(guó)家與社會(huì)有責(zé)任分擔(dān)未成年犯之罪責(zé)，并有義務(wù)保護(hù)未成年人免受他者、社會(huì)及國(guó)家行為的負(fù)面影響。未成年人犯罪記錄封存制度契合未成年人犯罪原因的社會(huì)性特點(diǎn)，封存未成年人犯罪記錄的價(jià)值取向之一就是降低權(quán)威司法系統(tǒng)對(duì)犯罪反應(yīng)的后遺效果。未成年人犯罪司法程序的非公開性能夠確保審理及執(zhí)行的保密，而封存犯罪記錄則可防止社會(huì)對(duì)未成年人的二次不利評(píng)價(jià)。與成年罪犯的犯罪記錄查詢制度相比，國(guó)家采用“刻意隱瞞”的方式分擔(dān)了未成年人承受社會(huì)評(píng)價(jià)的部分責(zé)任。如此，國(guó)家能夠確保未成年人在“審判劇場(chǎng)”與“社會(huì)場(chǎng)域”都免受非規(guī)范評(píng)價(jià)，將國(guó)家評(píng)價(jià)行為產(chǎn)生的標(biāo)簽作用降至最小。

(二)平衡保障人權(quán)與維持社會(huì)秩序的矛盾

犯罪記錄是對(duì)行為人過去犯罪事實(shí)的客觀記錄。從純粹事實(shí)角度看，過去的犯罪事實(shí)與行為人的其他客觀行為沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，是行為人客觀經(jīng)歷的重要組成部分。但社會(huì)他者對(duì)犯罪事實(shí)這一客觀行為有著特別的興趣，尤其是在國(guó)家加入這一行為記憶主體之后，通過諸如職業(yè)禁止等規(guī)范性制度，提醒公眾與社會(huì)不要忘記行為人是一名曾經(jīng)犯過罪的人。從規(guī)范意義上看，行為人被定罪量刑并被執(zhí)行刑罰，國(guó)家對(duì)犯罪事實(shí)的評(píng)價(jià)行為已經(jīng)結(jié)束。但從非規(guī)范層面看，犯罪記錄查詢制度賦予社會(huì)相應(yīng)主體第二次評(píng)價(jià)犯罪的權(quán)利，他們不但可以查詢犯罪記錄，在主觀層面再次評(píng)價(jià)犯罪行為，還可以通過有關(guān)配套制度，限制行為人實(shí)施特定行為。犯罪記錄查詢制度的意義在于保障社會(huì)秩序。

受心智不成熟的影響，未成年人群體屬弱勢(shì)群體，他們?nèi)狈ψ晕冶Ｗo(hù)的能力。若國(guó)家一味強(qiáng)調(diào)國(guó)家秩序，恣意曝光未成年人犯罪記錄，無疑會(huì)嚴(yán)重?fù)p及本已處于弱勢(shì)的未成年人的合法權(quán)益。修改后的《刑事訴訟法》確立未成年人犯罪記錄封存制度是優(yōu)先考慮未成年人利益的重要表現(xiàn)，是國(guó)家秩序向人權(quán)保障的適度讓步。但《刑事訴訟法》在強(qiáng)調(diào)保護(hù)未成年罪犯權(quán)益的同時(shí)，表現(xiàn)出明顯的“克制情緒”。基于控制犯罪的需要，《刑事訴訟法》規(guī)定，未成年人犯罪記錄封存制度的適用存在兩個(gè)例外：一是刑罰例外，凡是被判處五年有期徒刑以上刑罰的不得封存犯罪記錄。二是查詢主體例外，司法機(jī)關(guān)根據(jù)辦案需要或有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定可以查詢未成年人犯罪記錄。上述例外規(guī)定是對(duì)人權(quán)保障與國(guó)家秩序利益平衡之后的再次平衡。

三、對(duì)犯罪記錄封存制度運(yùn)行的三點(diǎn)擔(dān)心

新《刑事訴訟法》設(shè)置有限制的犯罪記錄封存制度，其出發(fā)點(diǎn)在于保護(hù)實(shí)施輕微犯罪的未成年人的合法權(quán)益。但受其立法條文粗疏與配套制度缺失的影響，該制度運(yùn)行中不無問題。

(一)載體可封，信息難封

我國(guó)有著嚴(yán)格的檔案管理制度，且積累了豐富的檔案管理經(jīng)驗(yàn)，司法實(shí)踐中也鮮有涉及檔案管理不慎被竊取或公開的案件。相關(guān)主體完全可以借鑒一般檔案管理制度或者司法機(jī)關(guān)特有的檔案管理制度，對(duì)犯罪記錄以歸檔的方式進(jìn)行封存。但問題是，犯罪記錄封存最終目的是禁止他人了解未成年人的有關(guān)犯罪情況，以免造成不良影響。接觸犯罪信息載體雖然是了解犯罪信息的重要途徑，但并不是唯一途徑。論者認(rèn)為，在目前，社會(huì)成員至少可以從以下幾個(gè)途徑了解未成年人的犯罪信息。

首先，未成年人犯罪案件的公開判決。新修訂的《刑事訴訟法》雖然把不公開審理的被告人年齡擴(kuò)展至審判時(shí)不滿18 周歲，但問題是，犯罪記錄封存制度的適用對(duì)象是犯罪時(shí)未滿18周歲的人。這意味著，對(duì)于犯罪時(shí)未滿18 周歲、審判時(shí)已滿18 周歲的人可以公開審理。另外，無論是公開審理抑或非公開審理，法院對(duì)未成年人犯罪案件的最后判決都是公開的。社會(huì)主體完全可以從此途徑獲知未成年人犯罪信息。

其次，新聞媒體報(bào)道。新聞報(bào)道與司法行為有著密切的關(guān)系，兩者在維護(hù)司法公正方面都肩負(fù)著重要的責(zé)任。新聞媒體與司法機(jī)關(guān)應(yīng)各自以法律規(guī)范為底線，恪守職業(yè)道德，確保彼此的距離。但司法實(shí)踐中，兩者逾越界限的情形并不少見，尤其是新聞媒體的不適當(dāng)報(bào)道很可能會(huì)影響司法公正。未成年人案件雖然是法定的非公開案件，但新聞媒體為博取讀者眼球，經(jīng)常大肆報(bào)道處于司法程序中的特殊未成年人案件，如2013 年發(fā)生的李某某案就是一例。該案還在偵查階段時(shí)，新聞媒體就對(duì)此案疑犯之一李某某進(jìn)行了大量帶有猜測(cè)性的報(bào)道。如此，即使李某某的犯罪記錄被封存，其犯罪信息也已經(jīng)被完全公開。

最后，社區(qū)矯正與幫教。根據(jù)《刑法》與新修訂的《刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，被判處管制、緩刑的罪犯應(yīng)當(dāng)依法實(shí)行社區(qū)矯正，并對(duì)未成年罪犯實(shí)施幫教。未成年罪犯是適用管制特別是緩刑的重要群體。對(duì)未成年犯實(shí)施幫教的力量主要來自于社會(huì)，這勢(shì)必會(huì)擴(kuò)大知悉未成年人犯罪信息的群體。社區(qū)矯正與幫教的開放性特點(diǎn)很可能會(huì)將未成年人犯罪的情況暴露給所有社會(huì)成員。可見，犯罪記錄封存制度本身存在著諸多漏洞，單純封存記錄犯罪信息的載體很難實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人合法權(quán)益的切實(shí)保護(hù)。

(二)一封到底，矛盾頻出

根據(jù)新修訂的《刑事訴訟法》，司法機(jī)關(guān)一旦啟動(dòng)犯罪記錄封存程序，對(duì)未成年人具有終生有效性，不得以任何理由撤銷犯罪記錄封存，并公開信息。立法采取犯罪記錄封存的絕對(duì)模式，有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人合法權(quán)益的剛性保護(hù)，但剛性立法很有可能會(huì)引發(fā)矛盾。

首先，新修訂的《刑事訴訟法》雖然完善了上訴不加刑程序，但并不徹底。在以下兩種情形下法院可以做出加刑判決：(1)第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件若有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的或者人民檢察院提出抗訴的或者自訴人提出上訴的;(2)人民法院根據(jù)審判監(jiān)督程序提起再審。若法院根據(jù)上述理由對(duì)實(shí)施犯罪記錄封存的未成年犯進(jìn)行二審或者再審后做出的判決超過五年有期徒刑的，該如何處理呢?可能有人會(huì)認(rèn)為，根據(jù)犯罪記錄封存制度，一審犯罪事實(shí)仍應(yīng)封存，對(duì)二審或再審犯罪事實(shí)則應(yīng)公開。但一審犯罪事實(shí)與二審或再審犯罪事實(shí)同屬一個(gè)犯罪事實(shí)，且二審或再審犯罪事實(shí)才是“真實(shí)事實(shí)”，法院對(duì)一個(gè)犯罪事實(shí)只能做出一次評(píng)價(jià)，否則違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。若對(duì)二審或再審犯罪事實(shí)繼續(xù)進(jìn)行封存，則又不符合犯罪記錄封存條件。如此，會(huì)出現(xiàn)左右不是的局面。

其次，根據(jù)《刑法》有關(guān)規(guī)定，如果罪犯在行刑過程中又犯新罪或者發(fā)現(xiàn)有漏罪的，應(yīng)該與前罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。因此，未成年罪犯在行刑過程中被發(fā)現(xiàn)有漏罪或者實(shí)施新罪，則應(yīng)對(duì)其進(jìn)行數(shù)罪并罰，但若并罰結(jié)果為5 年以上有期徒刑，是否需要撤銷以前的犯罪記錄封存呢?有人將此看成是“封存回轉(zhuǎn)”行為［1］;有人就此指出，當(dāng)被封存犯罪記錄的未成年人在封存期間又犯新罪，或者被發(fā)現(xiàn)尚有未受追究的其他犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)，應(yīng)及時(shí)解除犯罪記錄封存［2］。論者認(rèn)為，根據(jù)犯罪記錄封存的徹底性，似乎無論出現(xiàn)什么樣的情形都不能撤銷犯罪記錄封存，但如此又與其本身規(guī)定的條件相違背。較為妥善的做法是區(qū)分不同情形，若漏罪或新罪的刑罰超過(不包括)5 年有期徒刑的，應(yīng)撤銷犯罪記錄封存;若漏罪或新罪的刑罰未超過(包括)5 年，則不應(yīng)撤銷犯罪記錄封存。

最后，犯罪記錄封存目的在于為未成年人順利回歸社會(huì)提供便利條件。為便于司法實(shí)踐操作，立法以5 年有期徒刑為界限，為犯罪記錄封存劃定了剛性標(biāo)準(zhǔn)。刑罰成為對(duì)未成年人適用犯罪記錄封存制度的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這意味著，司法實(shí)務(wù)并不考慮未成年罪犯的主觀態(tài)度，即使其態(tài)度極為惡劣，不思悔改，若其宣告刑低于5 年有期徒刑也應(yīng)適用犯罪記錄封存制度。論者認(rèn)為，此方法過于僵硬，該制度對(duì)于主觀罪惡較大、悔罪態(tài)度較差的未成年罪犯很可能起不到應(yīng)有的督促作用。立法與制度的威懾、督促作用宜呈連續(xù)狀，犯罪記錄封存制度的剛性化不但會(huì)削弱該制度的持續(xù)督促作用，甚至可能會(huì)縱容未成年人實(shí)施違法犯罪行為。

(三)五年為界，影響判決

自未成年人犯罪記錄封存制度實(shí)施以來，已有很多未成年犯從該制度中獲益。但該制度以“被判處五年有期徒刑以下刑罰”為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，可能會(huì)不適當(dāng)?shù)赜绊懰痉ㄅ袥Q。刑法分則對(duì)有期徒刑的刑度做了規(guī)定，具體分為以下幾種情況：1 年以下、2 年以下、3 年以下、5 年以下、1年以上7 年以下、2 年以上5 年以下、2 年以上7 年以下、3 年以上7 年以下、3 年以上10 年以下、5 年以上10 年以下、7 年以上10 年以下、5 年以上、7 年以上、10 年以上和15 年。有期徒刑以1 年、2 年、3 年、5 年、7 年、10 年、15 年為界限共分7 格15 種情形，其中未成年人犯罪確定可以適用犯罪記錄封存制度的有4 種情形，確定不能適用該制度的有6 種情形，介于兩者之間的有5 種情形。對(duì)于第一、二類情形，司法機(jī)關(guān)沒有適用與否的自由裁量權(quán);但對(duì)于第三類情形，司法機(jī)關(guān)在法定刑幅度內(nèi)享有一定的自由裁量權(quán)，若未成年人犯罪行為的法定刑為2 年以上7年以下，法官則可根據(jù)行為人的主客觀情況進(jìn)行裁斷。

我國(guó)《刑事訴訟法》《刑法》及有關(guān)司法解釋均明確規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在處理未成年人犯罪案件時(shí)應(yīng)遵循“懲罰為輔、教育為主”的原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11 條規(guī)定：對(duì)未成年罪犯適用刑罰，應(yīng)當(dāng)充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正。對(duì)未成年罪犯量刑應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第61 條的規(guī)定，并充分考慮未成年人實(shí)施犯罪行為的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪時(shí)的年齡、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人成長(zhǎng)經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素。結(jié)合刑法關(guān)于已滿14 周歲不滿18 周歲的未成年人應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在對(duì)未成年人適用1 年以上7 年以下、2 年以上5 年以下、2 年以上7 年以下、3 年以上7 年以下、3 年以上10 年以下法定刑時(shí)，在大多數(shù)情況下不會(huì)頂格判處，而犯罪記錄封存制度的設(shè)置將會(huì)進(jìn)一步吸引司法機(jī)關(guān)適用低于5 年有期徒刑的刑罰。法官及包括檢控方在內(nèi)的控辯雙方可能都會(huì)受未成年人定罪量刑政策的傾向性影響，形成適用低于5 年有期徒刑的刑罰的司法合力，從而架空上述5 年以上有期徒刑的刑罰，且該司法行為很難受到監(jiān)督制約。論者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)處理未成年人案件采用從寬處理原則并無不妥，但其司法行為仍應(yīng)受罪刑法定原則制約，特別是對(duì)于突破法定與酌定裁量范圍的裁判行為必須受到監(jiān)督制約，但在保護(hù)未成年人權(quán)益這面大旗下，未成年人犯罪記錄封存制度很可能會(huì)無限制地且又極為隱秘地影響甚至左右司法裁判。對(duì)此，除審判機(jī)關(guān)本身應(yīng)謹(jǐn)慎公正裁判外，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)切實(shí)負(fù)擔(dān)起法律監(jiān)督責(zé)任，對(duì)未成年人犯罪法定刑幅度涵蓋5 年有期徒刑的從輕或減輕處罰幅度進(jìn)行謹(jǐn)慎監(jiān)督，既要維護(hù)未成年犯的合法權(quán)益，又不能背離刑法基本原則。

四、完善犯罪記錄封存制度的四點(diǎn)建議

一項(xiàng)制度的構(gòu)建可以通過立法在短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)，但其能否有效運(yùn)行不但需要時(shí)間的檢驗(yàn)，還與是否具備相應(yīng)的配套制度有關(guān)?；谏衔膶?duì)未成年人犯罪記錄封存制度的分析，論者認(rèn)為，未來立法可以以掃清外圍制度障礙為中心，兼及內(nèi)部制度改革，完善未成年人犯罪記錄封存制度。

(一)嚴(yán)格規(guī)定未成年人犯罪案件保密程序

未成年人犯罪記錄封存制度目的有二：一是限制有關(guān)主體查詢未成年人犯罪記錄，防止常規(guī)制度對(duì)未成年罪犯形成的制度性歧視，避免國(guó)家對(duì)未成年人的第二次負(fù)面評(píng)價(jià);二是限制其他有關(guān)社會(huì)主體獲悉未成年人犯罪信息，防止未成年人遭受社會(huì)成員“道德潔癖”的洗禮。但單靠未成年人犯罪記錄封存制度，難以獨(dú)立完成上述重任。未來立法有必要嚴(yán)格規(guī)定未成年人犯罪案件保密程序：一是規(guī)定未成年人案件公開判決的例外情形，對(duì)于可能判處5 年以下有期徒刑的未成年人案件，其審判程序與判決程序一律保密。二是嚴(yán)格規(guī)定未成年人案件訴訟程序，對(duì)于未成年人涉嫌犯罪案件，新聞媒體及其他社會(huì)主體一律不得報(bào)道，對(duì)于透露案件信息的內(nèi)部知情人員或擅自報(bào)道未成年人案件的新聞媒體及有關(guān)責(zé)任人員應(yīng)嚴(yán)格追究相應(yīng)責(zé)任。

(二)理順未成年人犯罪記錄封存制度與其他法律規(guī)定之間的關(guān)系

我國(guó)刑事法律并沒有規(guī)定職業(yè)禁止的刑罰，但現(xiàn)行其他法律法規(guī)卻設(shè)置了大量的從業(yè)資格禁止，并且是永久性的。職業(yè)禁止對(duì)行為人的生存與發(fā)展影響重大，相關(guān)法律法規(guī)對(duì)有前科行為者實(shí)施職業(yè)資格禁止，本質(zhì)上起到了資格刑的作用。未來立法有必要對(duì)刑事法律與其他法律進(jìn)行銜接式修改?？紤]到諸如《公務(wù)員法》等法律與《刑事訴訟法》具有同等法律效力，因此未成年人犯罪記錄封存制度與職業(yè)禁止規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，不能一味地修改其他法律，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況對(duì)兩類法律法規(guī)進(jìn)行對(duì)接式修正，并對(duì)未成年人犯罪記錄問題做出特別規(guī)定。

(三)完善未成年人犯罪記錄封存制度的監(jiān)督與救濟(jì)程序

犯罪記錄封存制度涉及人員與單位較廣，相應(yīng)的監(jiān)督制度遠(yuǎn)未成熟，監(jiān)督主體、監(jiān)督程序及監(jiān)督責(zé)任均未明確。新《刑事訴訟法》及《意見》對(duì)未成年人犯罪記錄封存的有關(guān)規(guī)定過于粗疏，操作性較差。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，理應(yīng)承擔(dān)起對(duì)該制度實(shí)施的監(jiān)督職責(zé)。但是，檢察機(jī)關(guān)也是未成年人犯罪記錄的重要封存主體，檢察機(jī)關(guān)既做裁判又做球員的做法很可能會(huì)影響到監(jiān)督的公正性?；谏鲜隹紤]，論者認(rèn)為，宜將對(duì)制度實(shí)施的監(jiān)督與相應(yīng)救濟(jì)程序的完善結(jié)合起來，進(jìn)行以下兩個(gè)方面的改造：一是建立統(tǒng)一的未成年人犯罪記錄封存管理監(jiān)督機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)是協(xié)調(diào)實(shí)施犯罪記錄封存的各公安司法機(jī)關(guān)的行為并進(jìn)行監(jiān)督。立法宜明確負(fù)責(zé)犯罪記錄封存的機(jī)構(gòu)違反有關(guān)規(guī)定、泄漏信息應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。二是賦予犯罪記錄被封存者申請(qǐng)救濟(jì)的權(quán)利。泄漏未成年人犯罪記錄的行為與其他程序違法事項(xiàng)有著重大區(qū)別。后者大多可以通過后續(xù)救濟(jì)手段予以彌補(bǔ)，但犯罪記錄一旦泄漏則無法補(bǔ)救，會(huì)對(duì)未成年人合法權(quán)益造成重大損害。為此，相關(guān)權(quán)利人可以在犯罪記錄存在可能被泄漏的情形時(shí)和犯罪記錄已經(jīng)被泄漏時(shí)申請(qǐng)救濟(jì)。權(quán)利人若有證據(jù)證明相關(guān)犯罪記錄可能被泄漏，則可向公安司法機(jī)關(guān)及專門監(jiān)督機(jī)關(guān)申請(qǐng)救濟(jì)，相關(guān)機(jī)關(guān)核實(shí)后應(yīng)迅速做出決定。同樣，針對(duì)犯罪記錄已經(jīng)被泄漏的情形，權(quán)利人可以向有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)救濟(jì)以彌補(bǔ)信息泄漏造成的損害。

(四)構(gòu)建彈性、遞進(jìn)式的犯罪記錄封存制度

立法以5 年有期徒刑為界限構(gòu)建的犯罪記錄封存制度過于剛性，不但造成司法實(shí)踐中的“封存回轉(zhuǎn)”等問題，還限制了該制度對(duì)未成年罪犯的持續(xù)督促作用。論者認(rèn)為，可以通過刑法修正案或司法解釋的方式，確立“封存回轉(zhuǎn)”制度，即規(guī)定在再犯新罪與發(fā)現(xiàn)漏罪進(jìn)行并罰或者提起再審時(shí)，若個(gè)罪被判處超過5 年有期徒刑刑罰的應(yīng)撤銷犯罪記錄封存，將其納入犯罪記錄查詢范圍。另外，為軟化該制度的剛性，立法可以為該制度設(shè)置一定的考驗(yàn)期限。若未成年人在考驗(yàn)期限內(nèi)表現(xiàn)良好，則將其犯罪記錄封存;若在考驗(yàn)期內(nèi)表現(xiàn)不好如又違法犯罪的，則撤銷犯罪記錄封存。從更為長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度看，立法有必要設(shè)置前科消滅制度，并與犯罪記錄封存制度形成前后遞補(bǔ)關(guān)系，經(jīng)過較長(zhǎng)期限后，可以消除未成年人犯罪記錄。前科的消滅可以采取申請(qǐng)與依職權(quán)兩種模式：時(shí)間較短者，需要依照申請(qǐng)，法官根據(jù)行為人的表現(xiàn)決定是否消除犯罪記錄;時(shí)間較長(zhǎng)者，法官依照職權(quán)消除犯罪記錄。

［1］高一飛 高 建：《犯罪記錄封存的制度安排與實(shí)施機(jī)制》，載《南通大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2012 年第5 期。

［2］青島市中級(jí)人民法院課題組：《未成年人輕罪犯罪記錄封存程序的構(gòu)建》，載《山東審判》，2011 年第2 期。