◆廖亞涓 王 萍

責任編輯:姚 濤

鑒定是民事訴訟中的輔助活動，鑒定意見可以幫助法官、雙方當事人和訴訟參與人了解訴訟案件的事實及因果關(guān)系。醫(yī)療損害鑒定是醫(yī)療訴訟中，為了科學(xué)、客觀地認識案件事實，解決醫(yī)學(xué)專業(yè)性問題的活動。鑒定意見對案件的審理和裁決有著舉足輕重的作用。

1 鑒定意見的準確定位

2013年1月1日頒布實施的《民事訴訟法》以“鑒定意見”替代“鑒定結(jié)論”，對鑒定意見的采信意義深遠?！敖Y(jié)論”是指在既有的條件下，經(jīng)過反復(fù)論證對事物作出的總結(jié)性判斷。醫(yī)療損害鑒定結(jié)論的稱謂意味著針對醫(yī)學(xué)事實的最終判斷，是毋庸置疑的定論。但是由于醫(yī)療行為的風險性，鑒定結(jié)論不一定是對客觀事實唯一準確的描述。而“意見”是個人的見解和主張，可以一致，也可以不一致。鑒定意見就是專家對案件提出的見解和主張，是帶有主觀性的意見。由于鑒定意見由權(quán)威專家提出，所以在司法實踐中鑒定意見往往會直接決定案件的實體判決。造成這種現(xiàn)象的直接原因包括法官醫(yī)學(xué)專業(yè)知識匱乏，而鑒定人有深厚的醫(yī)學(xué)背景;深層原因是鑒定過程缺乏規(guī)范和外部制約，鑒定人出庭質(zhì)證不足等［1］。但最根本的原因則是鑒定意見的定位不清，當事人無法看到鑒定意見生成過程的“正義”，有違證據(jù)使用規(guī)則。鑒定意見的作用就是幫助法官、雙方當事人和訴訟參與人了解案件事實，但不作為直接定案的依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定鑒定結(jié)論的證明力一般大于其它書證、視聽資料或證人證言。雖然有上述規(guī)定，但不能否認，鑒定意見只有經(jīng)過質(zhì)證才能作為定案依據(jù)。鑒定意見并沒有預(yù)定的法律效力，必須經(jīng)過舉證、質(zhì)證、辯論和認證過程。因此，立法將“結(jié)論”改為“意見”是對鑒定活動認識的進步，同時也為完善醫(yī)療損害鑒定制度提供了依據(jù)。

2 鑒定意見的證據(jù)能力和證明力

2.1 鑒定意見的證據(jù)能力

鑒定意見的證據(jù)能力是鑒定意見作為訴訟證據(jù)所具有的法律資格。在案件審理過程中，重要的不是哪些證據(jù)有證據(jù)能力，而是哪些證據(jù)沒有證據(jù)能力。醫(yī)療訴訟中鑒定意見的獲得方式、鑒定過程是否符合法律規(guī)定，鑒定人是否具有鑒定資質(zhì)、鑒定人在鑒定前或鑒定過程中是否接觸過關(guān)于案件的誤導(dǎo)信息［2］等，都將影響鑒定意見的證據(jù)能力。

2.2 鑒定意見的證明力

鑒定意見的證明力就是其證明案件事實的能力。大陸法系國家采取自由心證判斷證據(jù)的證明力大小，對鑒定結(jié)論與其它證據(jù)的證明力大小沒有嚴格的規(guī)定。英美法系國家則認為專家意見的證明力大于一般證人證言，經(jīng)過對專家意見的交叉詢問，再加上專家的權(quán)威性，所以證明力較大［3］。我國對鑒定意見證明力的判斷采取了折中方式，有法律規(guī)定時依照法律規(guī)定，沒有法律規(guī)定時可以由法官自主決定。

3 鑒定意見的地位

3.1 英美法系國家中專家意見在證據(jù)中的地位

英美法系國家對實施鑒定活動的人統(tǒng)稱專家證人。專家證人由雙方當事人自行聘請，當事人對專家證人綜合評估，選擇有專業(yè)教育背景，專業(yè)技能或者經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)，能夠增進陪審員對事實理解的專家證人［4］，雙方當事人和代理律師要對專家的資質(zhì)、鑒定方法和鑒定過程進行交叉詢問。美國1923年因弗萊一案確立的弗萊規(guī)則，法庭要根據(jù)專家證人的知識、技能、經(jīng)驗、培訓(xùn)、教育背景以及其所采用的科學(xué)方法來確定專家證言的證據(jù)能力，最終達到“普遍接受”的標準。由于這種認定標準一直為許多學(xué)者所詬病，在1995年因多伯特訴梅里爾·道制藥公司一案確立了新的專家證言認定標準——多伯特規(guī)則。在多伯特標準下認可專家證言之前，法庭必須考慮以下幾個方面:(1)這種理論是否已經(jīng)檢驗過或者可以被檢驗;(2)這種理論是否經(jīng)過同行評議或者發(fā)表;(3)是否有已知的錯誤幾率;(4)技術(shù)問題的普遍接受［5］。專家證人鑒定意見對于案件事實的認定有舉足輕重的作用，但是專家證言的準入門檻很高［6］。近年來，美國改革醫(yī)療訴訟方法，從替代訴訟到向健康法院/法庭的訴訟方式回歸，健康法院取消了陪審團等制度，采用獨立專家證人制度［7］。判決確定的規(guī)則將指導(dǎo)醫(yī)療服務(wù)。

3.2 大陸法系國家中鑒定結(jié)論在證據(jù)中的地位

大陸法系國家中鑒定結(jié)論是由法院指定的法官輔助人出具的，鑒定結(jié)論的證據(jù)地位高于其它的一般證據(jù)。近年來，日本進行了大范圍醫(yī)改，多數(shù)基層法院都對當事人自行聘請鑒定人并且出庭質(zhì)證的現(xiàn)象持鼓勵態(tài)度［8］。在芬蘭和瑞典，鑒定結(jié)論在預(yù)審階段由法院聘請的鑒定人出具，雙方當事人可以根據(jù)鑒定結(jié)論準備訴訟文件以及在法庭上要陳述的內(nèi)容［9］。這違背了證據(jù)的使用規(guī)則，因為如果鑒定結(jié)論提前出具，當事人在準備訴訟時就會盡量避免不利信息，而對方當事人則會放大不利信息，這實際上不利于法官對案件真實事實的認定。

3.3 我國鑒定意見的證據(jù)地位

新《民事訴訟法》將鑒定結(jié)論改為鑒定意見，可以看出立法者在鑒定意見上態(tài)度的轉(zhuǎn)變。雖然在立法上有了改變，但是諸如鑒定人的出庭問題、雙方當事人對鑒定意見的質(zhì)證等問題在司法實踐中依舊存在。

有學(xué)者認為，醫(yī)學(xué)會出具的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定對過錯的認定，即是法律上的判斷［10］。筆者認為，鑒定人在鑒定的過程中并不會涉及到法律事實上的判斷，其對醫(yī)療行為的專業(yè)判斷是出于自身知識、經(jīng)驗以及醫(yī)學(xué)發(fā)展而得出的，鑒定人所指出的過錯是醫(yī)療活動中的過錯，是指醫(yī)務(wù)人員違反職責的行為，該行為超出了一般的適當行為標準以及造成特定的不良后果等。從醫(yī)學(xué)意義的過錯到法律意義的過錯，一個重要的過程就是按照證據(jù)規(guī)則接受質(zhì)證。法官在司法實務(wù)中應(yīng)當正確看待鑒定意見中的過錯。

4 鑒定意見的審查內(nèi)容

對醫(yī)療訴訟中的鑒定意見進行審查，主要是針對其證據(jù)能力和證明力進行審查，排除非法鑒定意見。

4.1 一般審查

4.1.1 鑒定主體的審查 鑒定機構(gòu)和鑒定人是鑒定主體，只有符合規(guī)定的鑒定主體才有資格做醫(yī)療損害鑒定，其所出具的鑒定意見才具備證據(jù)能力和證明力，才能作為認定案件事實的依據(jù)。

我國2005年9月頒布的《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》(以下簡稱《辦法》)中明確規(guī)定了可以進行司法鑒定的法人或組織的條件。如果醫(yī)療損害鑒定的鑒定機構(gòu)不符合該規(guī)定，就可以作為排除鑒定意見的依據(jù)。此時的排除是法定的排除，不可能通過重復(fù)鑒定或補充鑒定進行修正。

鑒定人作為直接參與鑒定工作的主體，對鑒定人的審查應(yīng)當更加細化?！掇k法》中對鑒定人也做出了規(guī)定，要求鑒定人應(yīng)當具備與鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的高級職稱，有較強的專業(yè)技能等。在我國要從事鑒定工作，鑒定人應(yīng)通過培訓(xùn)并取得執(zhí)業(yè)資格證書。如果鑒定人不符合上述規(guī)定，鑒定意見就會被排除，這種排除同樣是法定的排除。專業(yè)性強是鑒定工作的特點，因此對鑒定人應(yīng)當有嚴格的準入標準，以保證鑒定意見的科學(xué)性。在美國，如果一個專家證人沒有鑒定資質(zhì)，即使其鑒定方法科學(xué)可信，其專家證言也會被排除;但是如果一個人沒有鑒定資質(zhì)，卻運用合法科學(xué)的鑒定方法，他的知識背景也符合專業(yè)性要求，那么他的專業(yè)證言也會被采納的。在醫(yī)療損害鑒定中應(yīng)該不會存在美國規(guī)定的后一種情況，醫(yī)療行為中運用的科學(xué)方法都需要經(jīng)過長時間的積累，一般人很難對醫(yī)療訴訟中的專業(yè)問題發(fā)表科學(xué)意見，所以在醫(yī)療損害鑒定中，如果鑒定人沒有鑒定資質(zhì)，那么鑒定意見就應(yīng)當被排除。

4.1.2 鑒定程序的審查 醫(yī)療損害鑒定程序就是在醫(yī)療訴訟中對醫(yī)學(xué)專門性問題需要鑒定時所要遵循的步驟、規(guī)則和方法。在醫(yī)療損害鑒定過程中，鑒定人的獨立性和鑒定過程的公開性是鑒定程序中的兩個重要環(huán)節(jié)。鑒定人對專業(yè)的醫(yī)學(xué)事實進行鑒定，用自己的知識、經(jīng)驗、技能，對案件事實進行綜合整理，得出科學(xué)的鑒定意見［11］。鑒定人只對案件事實提出專業(yè)意見，如果鑒定人在鑒定過程中迫于壓力或者偏向一方當事人，那么鑒定意見就應(yīng)當被排除。鑒定程序的公開透明是程序公正的最低標準，也是當事人實現(xiàn)鑒定過程參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)的要求，雙方當事人更信服公開鑒定得出的鑒定意見。

4.1.3 鑒定意見形式要件的審查鑒定意見書是鑒定人對案件事實經(jīng)過嚴密、科學(xué)、嚴謹?shù)蔫b別判斷之后得出的，其形式要件也是法庭審查的一部分。鑒定意見書中應(yīng)當包含當事人的具體情況、鑒定要求、鑒定方法、鑒定過程以及鑒定結(jié)果，同時還需要有鑒定人和鑒定機構(gòu)的簽名蓋章。其主要內(nèi)容是為了說明案件事實，如醫(yī)療行為是否適當，醫(yī)務(wù)人員是否履行了應(yīng)盡的義務(wù)等。形式要件從側(cè)面反映了鑒定工作是否符合法律規(guī)定，鑒定機構(gòu)及鑒定人是否具備鑒定資格。如果鑒定意見書的形式不符合規(guī)定，那么法庭可以據(jù)此要求補充鑒定、重新鑒定甚至排除鑒定意見。

4.2 特殊性審查

醫(yī)學(xué)科學(xué)的日益發(fā)展使得醫(yī)學(xué)不斷分科又不斷交叉，沒有一個人能夠成為全科專家，跨學(xué)科鑒定是常見的現(xiàn)象。對來自不同領(lǐng)域的專家針對醫(yī)療訴訟案件進行鑒定而得出的鑒定意見進行審查，需要結(jié)合醫(yī)學(xué)的特殊性來判斷。首先，是對診療護理行為的判斷，即是否運用了成熟、適當、通用的診療護理方法。如果鑒定人在鑒定時沒有考慮診療護理行為，那么鑒定意見的證明力就會減小。其次，是醫(yī)療水平問題，在鑒定過程中應(yīng)當對醫(yī)方的現(xiàn)實醫(yī)療水平進行判斷，如果沒有按照現(xiàn)實的醫(yī)療水平進行鑒定，那么鑒定意見的證明力也會變小。第三，是治療的緊急性因素，在緊急情況下治療時應(yīng)注意義務(wù)要低于一般情況下的注意義務(wù)。在澳大利亞，急診科醫(yī)生出庭作為專家證人之前會進行培訓(xùn)，明確急診科診療手段的特殊性，以作出合理的專家證言［12］。所以鑒定人在鑒定時要考慮到緊急性因素，對鑒定意見的審查也應(yīng)當將緊急性考慮在內(nèi)。

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