毛玲玲

“橫看成嶺側(cè)成峰”，如果結(jié)論的差異緣于論據(jù)選擇之差池，結(jié)論本身的科學(xué)性無疑將遭致質(zhì)疑。對于我國證券刑事執(zhí)法的效果，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：證券刑事機(jī)制使得市場管控過于剛性，有?！靶谭ㄖt抑主義”，也會扼殺金融創(chuàng)新精神。相比之下，在英美等證券市場發(fā)達(dá)且市場法律制度相對健全、執(zhí)法經(jīng)驗豐富的國家中，證券刑事定罪的數(shù)量非常稀少。譬如，倫敦證券交易所自1980年至2005年的內(nèi)幕交易報告總數(shù)達(dá)到了625萬起，但其刑事起訴比例只有0.0008%，定罪比例只有0.00048%。*參見顧肖榮、陳玲：“懲治證券犯罪效果的反思與優(yōu)化”，《法學(xué)》2012年第10期。與此同時，另一種觀點(diǎn)則批評我國目前證券執(zhí)法過于輕緩，尤其是刑事定罪率過低，懲戒實效不足，已然成為多年來證券違法犯罪甚囂塵上的原因之一。*參見羅培新等：“證券違法違規(guī)懲戒實效與制度成本研究”，網(wǎng)址：http://www.sse.com.cn/researchpublications/jointresearch/c/plan20061024h.pdf， 最后訪問日期：2014年3月31日；鄭順炎：《證券市場不當(dāng)行為的法律實證》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。而且，強(qiáng)調(diào)對證券違法犯罪“零容忍”的政策也得到了證券監(jiān)管層的贊同。尤其在2008年全球金融危機(jī)之后，英美國家均強(qiáng)化市場監(jiān)管，嚴(yán)厲懲治各種市場欺詐行為，出于防范我國金融風(fēng)險的需求，我國證券市場也須強(qiáng)化執(zhí)法手段，以形成良好的市場秩序。

那么，這兩種互為矛盾的結(jié)論究竟因何產(chǎn)生？我國證券執(zhí)法究竟是過于嚴(yán)厲，還是過于寬緩？這一狀態(tài)又是怎樣生成的？

一、 問題：證券執(zhí)法矛盾樣態(tài)引發(fā)的困惑

在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，證券刑事立法顯然是證券市場法治的重要淵源。我國已經(jīng)形成了由輕到重的證券法律責(zé)任分層體系。1997年《刑法》對證券犯罪的設(shè)定承繼了《證券法》等市場法律法規(guī)對于各種市場禁止行為的界定模式，只不過以“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額巨大”等定量要素作為一般違法與犯罪之間的界分標(biāo)準(zhǔn)，并由相關(guān)司法解釋厘定具體限度。因此，從證券一般違法行為到證券犯罪之間具有形式上的遞進(jìn)和銜接關(guān)系：“兩者的區(qū)別往往只是嚴(yán)重程度不同，對象、性質(zhì)、方式、手段、機(jī)理是一樣的?！?白建軍：《金融犯罪研究》，法律出版社2000年版，頁548。同時，證券刑事立法的修訂呈現(xiàn)積極態(tài)勢，多次以“刑法修正案”的修法方式拓展相關(guān)罪名的適用領(lǐng)域，提升相關(guān)法定刑格等。例如，《刑法修正案(六)》中，操縱證券、期貨市場罪的法定刑上限由五年有期徒刑調(diào)整為十年有期徒刑。這些跡象表明，與公眾輿論以及監(jiān)管層對證券違法犯罪嚴(yán)重態(tài)勢的強(qiáng)調(diào)相呼應(yīng)，證券刑事立法表現(xiàn)出了“與時俱進(jìn)”的風(fēng)格。然而，與立法的積極態(tài)勢相左的是，證券刑事執(zhí)法的效果始終踟躇不前，其直觀地表現(xiàn)為以下三對矛盾。

(一)執(zhí)法數(shù)量的矛盾

證券行政執(zhí)法數(shù)量與證券刑事執(zhí)法數(shù)量差距懸殊。如前所述，在《公司法》、《證券法》、《刑法》等建構(gòu)的證券市場法律責(zé)任的遞進(jìn)體系中，證券行政執(zhí)法數(shù)量與證券刑事執(zhí)法數(shù)量本應(yīng)呈正向關(guān)系：當(dāng)證券行政執(zhí)法的數(shù)量增多時，證券刑事執(zhí)法的數(shù)量也應(yīng)相應(yīng)增加。但是，證券行政執(zhí)法與證券刑事執(zhí)法在數(shù)量上的強(qiáng)烈反差，可以說自“證券犯罪”設(shè)立以來即持續(xù)存在：多年來證券行政執(zhí)法的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于證券刑事執(zhí)法的數(shù)量，證券刑事司法的實例數(shù)量非常少。即便是在證券交易所、期貨交易所及各種金融資源高度集聚的上海也是此等情形：據(jù)上海市人民檢察院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2007—2009年被批捕的內(nèi)幕交易罪案件數(shù)量僅為1件，操縱證券交易價格罪與虛假陳述罪的案件數(shù)量為零。*參見毛玲玲：“近年金融領(lǐng)域刑事司法狀態(tài)的因果”，《法學(xué)》2011年第6期。2011—2013年起訴的案件中，利用未公開信息交易罪為1件，操縱證券交易價格罪為1件，內(nèi)幕交易罪為4件。*數(shù)據(jù)來源：上海市人民檢察院調(diào)研數(shù)據(jù)。此外，有關(guān)“證券犯罪”的學(xué)術(shù)研究也呈現(xiàn)出“概念思辨有余、定量實證分析不足”的狀況。*參見廖明、劉炯：“二十年來中國證券市場刑法規(guī)制的理論研究”，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第28卷)，法律出版社2011年版。另外，筆者查詢北大法意(www.lawyee.net)案例數(shù)據(jù)庫，內(nèi)幕交易案收錄的裁判文書的數(shù)量為15件，操縱證券市場價格案的裁判文書未見收錄?！白C券犯罪”雖然因?qū)傩滦头缸镱愋投蔀檠芯繜狳c(diǎn)，但由于證券犯罪實例數(shù)量稀少，甚至多年未有一起，學(xué)者不得不以證券一般違法案件作為證券犯罪研究的“模特”，借以間接研判證券犯罪的特征。*參見白建軍，見前注〔3〕，頁548。相形之下，就外界感知來說，證券行政執(zhí)法案件的數(shù)量卻明顯地呈現(xiàn)逐年上升的趨勢。僅2013年1—10月之內(nèi)，證監(jiān)會受理各類違法違規(guī)線索486件，同比增長44%；啟動調(diào)查286起，同比增長25%。*中國證監(jiān)會網(wǎng)：“2013年12月22日新聞發(fā)布會”，網(wǎng)址：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwfbh/201311/t20131122_238702.htm，最后訪問日期：2014年3月31日。

證券刑事執(zhí)法與行政執(zhí)法數(shù)量懸殊所引發(fā)的質(zhì)疑，指向相關(guān)的執(zhí)法理念與實施措施。一種觀點(diǎn)由此認(rèn)為，證券行政執(zhí)法中必然存在大量“以罰代刑”情形，這是行政執(zhí)法取代了刑事司法的作用。譬如，對證券違法樣本進(jìn)行實證分析后可以發(fā)現(xiàn)，證券犯罪的判例較少，其除了犯罪暗數(shù)原因之外，還因為即便是已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的證券犯罪行為，也很少受到刑罰處罰，例如，“在這600多個樣本中，……實際上有相當(dāng)一部分行為表現(xiàn)已經(jīng)符合刑事犯罪的典型性了，……卻沒有證據(jù)顯示這些案件中的絕大部分已經(jīng)或正在受到刑事司法調(diào)查和審理”，這意味著我們是在用單一的行政執(zhí)法來應(yīng)對證券市場中所有行政違法、民事侵權(quán)乃至刑事犯罪；*張東臣：“證券犯罪懲戒應(yīng)堅持‘嚴(yán)而不厲’——訪北京大學(xué)法學(xué)院白建軍教授”，載《中國經(jīng)濟(jì)時報》2005年9月14日，第5版。另一種觀點(diǎn)卻認(rèn)為，證券刑事執(zhí)法數(shù)量偏低的原因在于證券刑事立法存在諸多不足以及證券刑事司法能力有所欠缺。證券行政執(zhí)法案件雖然移送至刑事司法程序，但由于證券刑事立法存在種種缺漏和不足，證券犯罪刑事指控的成功率太低。*對于證券刑事立法不足的評述，廣泛出現(xiàn)于各種研究論著。參見高銘暄、王劍波：“我國證券犯罪立法的本土化與國際化思辨”，《法學(xué)家》2008年第1期；張志超、袁朝：“我國證券犯罪的立法不足與完善”，《法治論壇》2011年第3期；楊峰：“我國《證券法》的修改對證券犯罪立法完善的影響”，《求索》2006年第12期。此外，來自司法機(jī)關(guān)的調(diào)研報告中也有相似論點(diǎn)。參見萬海富、成月華：“上海檢察機(jī)關(guān)辦理證券領(lǐng)域犯罪案件調(diào)查”，《中國刑事法雜志》2009年第4期。簡而言之，案件從證券行政監(jiān)管部門移送至刑事司法部門后，案卷往往卷帙浩繁、證據(jù)鏈條冗長、案件涉及的法律適用問題爭議點(diǎn)多，導(dǎo)致對構(gòu)成要件的認(rèn)識歧見迭出，很難達(dá)成共識，而被告具有聘用強(qiáng)大法律辯護(hù)陣營的財力，由此導(dǎo)致刑事檢控的過程往往艱難而漫長。此外，在證券案件處理過程中，所牽涉的利益關(guān)系錯綜復(fù)雜，在社會關(guān)注、地方利益保護(hù)等非法律因素的影響下，司法獨(dú)立性受到影響。凡此種種，能夠順利完成定罪指控的證券犯罪案件因成本高昂而少之又少。

除上述兩種觀點(diǎn)外，近年另有諸多研究認(rèn)為，兩種執(zhí)法狀態(tài)數(shù)量畸差的原因在于：在我國成文法淵源下，證券刑事立法的單一法典模式造成了案件從證券行政執(zhí)法程序向證券刑事司法程序移送時的銜接盲區(qū)，一些已經(jīng)符合刑事犯罪構(gòu)成條件的案件被滯留在證券行政執(zhí)法層面而未得到深究。因此，要在完善我國行政執(zhí)法與刑事司法銜接平臺的目標(biāo)指引下，建立相關(guān)證據(jù)轉(zhuǎn)化、信息溝通平臺等機(jī)制，方能縮小執(zhí)法數(shù)量的差距。*參見“證券行政處罰與刑事制裁銜接問題研究”課題組：“證券行政處罰與刑事制裁銜接的問題及解決思路”，載黃紅元、徐明主編：《證券法苑》(第8卷)，法律出版社2013年版，頁172-206。

(二)執(zhí)法理念的矛盾

“刑法謙抑主義”似乎與證券刑事法治路徑背道而馳。近年來，“刑法謙抑主義”對于我國刑法觀念的影響不言而喻。它的主要內(nèi)容是“凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法”。*張明楷：“論刑法的謙抑性”，《法商研究》1995年第4期。刑法謙抑主義體現(xiàn)了“慎刑”思想，認(rèn)為刑法過度介入社會生活會造成不必要的損害，相較于《證券法》等金融軟法，嚴(yán)苛的刑法極可能會扼殺金融創(chuàng)新活力?！敖鹑诘阮I(lǐng)域由于監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)本身的不確定性和模糊性，若一概訴諸于刑罰，將在事實上轉(zhuǎn)變了刑罰的基本功能，即從保護(hù)功能走向管制功能。訴諸刑法的管制功能，按照一些學(xué)者的看法，會抑制金融創(chuàng)新以及企業(yè)家的風(fēng)險意識，反而不利于經(jīng)濟(jì)的增長?！?顧肖榮、陳玲，見前注〔1〕。此外，“創(chuàng)建和諧社會”、“鼓勵金融創(chuàng)新”等當(dāng)前宏觀社會背景與國家經(jīng)濟(jì)政策也佐證了證券刑法謙抑品格的應(yīng)當(dāng)性。

“刑法謙抑主義”作為現(xiàn)代刑法的品格得到廣泛認(rèn)同*參見(日)大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，頁4。，但如何細(xì)化詮釋并踐行“刑法謙抑主義”，則仁者見仁智者見智。*“刑法謙抑主義”得到認(rèn)同，但怎么做、做到什么程度才符合“謙抑”要求卻沒有標(biāo)準(zhǔn)。例如，在許霆案中，有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)刑法謙抑性，在行為能夠通過民法或其他法律規(guī)制的時侯，不應(yīng)該直接運(yùn)用刑法作跳躍式的分析認(rèn)定。參見楊興培：“‘許霆案’的技術(shù)分析及其法理思考”，《法學(xué)》2008年第3期。有的學(xué)者持相反觀念，認(rèn)為司法中不能以刑法的謙抑性為根據(jù)主張許霆無罪。參見張明楷：“許霆案的刑法學(xué)分析”，《中外法學(xué)》2009年第1期。就我國目前而言，各種實施細(xì)節(jié)與操作規(guī)程都還缺少正當(dāng)性論證及利弊衡量標(biāo)準(zhǔn)。在證券刑事司法實務(wù)中，具有較大影響的一種觀點(diǎn)認(rèn)為，證券犯罪行為的違法性判斷應(yīng)當(dāng)求得證券行政違法性與證券刑事違法性的統(tǒng)一。證券犯罪行為的違法性判斷需要找到相關(guān)的證券法律法規(guī)依據(jù)。*參見周建軍：“證券刑法的基本問題”，《政治與法律》2008年第10期。這種觀念要求證券刑事違法性判斷以行政違法性判斷為前提，或者證券刑事程序的啟動必須具備行政違法的程序前提與形式條件，并以證券監(jiān)管部門的行政認(rèn)定作為判斷前提。究其根本，這種主張是以“刑法謙抑主義”影響證券違法犯罪個案的執(zhí)法或裁判思維，進(jìn)而對個案的法律解釋、證據(jù)規(guī)則等發(fā)揮作用。

凡此種種，給證券執(zhí)法實踐帶來了一些困擾。證券執(zhí)法中個案的實體法理論證與執(zhí)法訴訟程序，常常因為與行為性質(zhì)判斷有關(guān)的證券行政違法與證券刑事違法之間的界限問題而糾纏不清。例如，在“上海祖龍內(nèi)幕交易案”中，中國證監(jiān)會出具的認(rèn)定函是否具有證據(jù)效用即成為控辯交鋒的焦點(diǎn)。雖然該案判決書認(rèn)為，行政認(rèn)定函作為“公文書證”具有證據(jù)效力，*(2009)廈刑初字第109號。但在證券執(zhí)法活動中，關(guān)于行政認(rèn)定函的法律效用并未形成一致認(rèn)識，從而在執(zhí)法訴訟程序方面產(chǎn)生導(dǎo)致歧見多出。一些刑事指控人員認(rèn)為，證券行政監(jiān)管部門出具的行政認(rèn)定函具有“掃除案件定性障礙”的功效，*例如，在美中融原始股傳銷案中，檢察官對證監(jiān)會出具的行政認(rèn)定函的作用即做此評價。參見肖漁：“美中融原始股傳銷案真相大起底”，載中國證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司主編：《證券違法典型案例報道選編》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2010年版，頁210-211；中國證監(jiān)會網(wǎng)：“北京首例傳銷‘原始股’案開審”，網(wǎng)址：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/tzzjy/fxtshaljs/zfxx/200910/t20091016_167081.htm，最后訪問日期：2014年3月31日。并將其視之為定性基礎(chǔ)。相應(yīng)地，一些個案則因為缺少行政認(rèn)定函，刑事訴訟進(jìn)程凝滯不前。正如一名多年從事刑偵工作的實務(wù)人員在其學(xué)位論文中感慨：“(金融證券犯罪的查處活動中)，公安機(jī)關(guān)的立案偵查活動與檢察審查起訴以及法院的審判活動都越來越依賴行政機(jī)關(guān)對違法行為的性質(zhì)認(rèn)定?！踔烈欢瘸霈F(xiàn)了一些案件由于沒有行政認(rèn)定而不能定罪處罰的現(xiàn)象?！?參見周奇鋒：“金融證券犯罪的刑事認(rèn)定與行政認(rèn)定關(guān)系研究”，華東政法大學(xué)碩士論文2011年版。在辦理非法從事未上市公司股權(quán)案件中，司法機(jī)關(guān)要求證券行政監(jiān)管部門出具“行為屬于非法從事證券交易”的行政認(rèn)定函，否則不能以罪論處。*參見上海市徐匯區(qū)人民檢察院、上海市人民檢察院偵查監(jiān)督處編：《金融犯罪法律適用研究》，上海交通大學(xué)出版社2010年版，“出版說明”。由于行政認(rèn)定的程序性、規(guī)范性及可訴性，以及機(jī)構(gòu)職責(zé)限制，*例如，筆者在調(diào)研上海證監(jiān)局、上海銀監(jiān)局時，相關(guān)人員認(rèn)為，雖然司法機(jī)關(guān)需要它們出具認(rèn)定函，但這種行為性質(zhì)認(rèn)定應(yīng)由證監(jiān)會、銀監(jiān)會完成，它們作為派出機(jī)構(gòu)，不具有出具關(guān)于行為性質(zhì)認(rèn)定函的權(quán)限。行政監(jiān)管部門有時拒絕進(jìn)行行政認(rèn)定，導(dǎo)致相當(dāng)一部分案件無法順利進(jìn)入刑事司法程序。對此，筆者認(rèn)為，證券執(zhí)法過程中行政認(rèn)定與刑事判斷的關(guān)系錯位，與“刑法謙抑主義”的誤讀不無關(guān)系。

刑法謙抑主義在證券執(zhí)法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)如何落實，刑事判斷是否需附隨于行政執(zhí)法？目前，在“刑法謙抑主義”的旗幟下否定刑法獨(dú)立價值的各種論斷，其論證理由大體如下：行政監(jiān)管及處罰措施具有及時性與效率性；民事賠償機(jī)制可以補(bǔ)償受害人；除了刑法之外的各種責(zé)任方式都比較輕緩，因而其他部門法責(zé)任相較于刑事責(zé)任具有種種優(yōu)勢。另一種更激進(jìn)的觀點(diǎn)則干脆否定證券監(jiān)管的法治路徑，認(rèn)為應(yīng)該由自由市場而非國家強(qiáng)制來維持市場秩序。但事與愿違，實踐中公眾與監(jiān)管層則頻頻強(qiáng)調(diào)對證券違法犯罪應(yīng)貫徹“嚴(yán)懲”政策。在一些“集中執(zhí)法”或“專項治理行動”中，證券市場的懲治理念可謂“既嚴(yán)且厲”，甚至被稱為“零容忍”政策。證券執(zhí)法取得了令人矚目的“成績”：披露的證券執(zhí)法案件數(shù)量明顯增多。2012 年，我國證監(jiān)會全年受理證券期貨違法違規(guī)線索比2011年增長 31%，新增案件調(diào)查數(shù)量比2011年增長 21%，移送涉嫌犯罪案件比2011年增長 32%。*參見朱益民：“打擊證券犯罪未‘陽光普照’，處罰差異消減‘零容忍’意義”，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》2013年4月12日，第23版。

(三)執(zhí)法重點(diǎn)的矛盾

目前出現(xiàn)的“選擇性執(zhí)法”局面與罪刑法定原則格格不入。在刑事立法層面，我國刑事立法對證券發(fā)行和交易環(huán)節(jié)均設(shè)有相應(yīng)罪名，其中，虛假陳述、操縱市場價格和內(nèi)幕交易三項堪稱中外證券欺詐的懲治經(jīng)典，與此相關(guān)的法理探析著述林立，經(jīng)典案例層出不窮。但觀察我國的證券執(zhí)法狀況不難發(fā)現(xiàn)，“內(nèi)幕交易”當(dāng)之無愧地成為近年證券執(zhí)法的重點(diǎn)。尤其在媒體報道中，各種內(nèi)幕交易案件每每以“第一案”的方式賺取眼球效應(yīng)。例如，“牛市內(nèi)幕交易第一案”(杭蕭鋼構(gòu)案)、“券商內(nèi)幕交易第一案”(廣發(fā)證券董正青案)、“保薦人內(nèi)幕交易第一案”(謝風(fēng)華案)、“首富內(nèi)幕交易第一案”(黃光裕案)、“投行高管內(nèi)幕交易第一案”(中金公司職員案)、“深交所員工內(nèi)幕交易第一案”等。*百度網(wǎng)“內(nèi)幕交易 第一案”搜索。在刑事司法層面，內(nèi)幕交易的法律適用問題也得到了充分的重視，如2012年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》*法釋(2012)6 號。對內(nèi)幕交易案件辦理中的一些問題進(jìn)行了具體規(guī)定。但是，在選擇內(nèi)幕交易作為執(zhí)法重點(diǎn)，投入大量執(zhí)法資源的同時，不容忽視的是在罪刑法定原則“有法必依”的框架下，“選擇性執(zhí)法”狀況如果欠缺法理依據(jù)與實踐基礎(chǔ)，無疑有悖法治公平。更何況，只有危害性重于一般違法的行為才應(yīng)受到刑事制裁，虛假陳述和操縱市場價格行為中的積極“欺詐”行徑或多或少具備“可責(zé)難性”，而內(nèi)幕交易的“可責(zé)難性”相較之下反而不甚明顯：證券市場中所有人都是基于“信息”做出投資決策，內(nèi)幕交易與交易相對人的損失之間不存在法律上的因果關(guān)系。*參見顧肖榮、張國炎：《證券期貨犯罪比較研究》，法律出版社2003年版，頁349-350。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)幕交易應(yīng)是一種市場允許的經(jīng)理人激勵機(jī)制。*Corlton,D.W.and D.R.Fishchel,“The Regulation of Insider Trading”,35 Standford Law Review,857-895(1987), Haddock,D.D.and J.R.Macey,“A Coasion Model of Insider Trading”， 80 Northwestern University Law Review, 1449-1472(1986);Haddock, D.D.and J.R.Macey,“Regulation on Demand:A Private Interest Model, With an Application to Insider Trading Regulation”, 30 Journal of Law and Economics, 311-352(1987). 轉(zhuǎn)引自(瑞典)漢斯·舍格倫、約蘭·斯科格編：《經(jīng)濟(jì)犯罪的新視角》，陳曉芳、廖志敏譯，北京大學(xué)出版社2006年版，頁12。

二、 證券執(zhí)法數(shù)量矛盾背景下對證券執(zhí)法政策的思考

如前文所述，證券行政執(zhí)法與證券刑事執(zhí)法在數(shù)量上呈現(xiàn)極不匹配的現(xiàn)象，以此為基礎(chǔ)，本文有如下的幾點(diǎn)思考。

(一)單一的執(zhí)法數(shù)量不能成為證券執(zhí)法政策的充分依據(jù)

或許是因為“盛世輕刑”或“亂世重典”都能得到歷史驗證，人們常依數(shù)量的增多而線性推斷出類似“犯罪形勢不容樂觀”或者“犯罪日益嚴(yán)重”*參見毛玲玲：“金融領(lǐng)域刑事司法狀況的實證考察與啟示”，《法學(xué)》2014年第2期。大多數(shù)金融犯罪論文或材料以案件數(shù)量和涉案人數(shù)的增減為依據(jù)得出類似結(jié)論。參見肖晚祥：“上海市金融犯罪基本情況及防治對策”，載顧肖榮主編：《經(jīng)濟(jì)刑法》(第8卷)，上海社會科學(xué)院出版社2009年版，頁44-48；上海市人民檢察院：《2012年度上海金融檢察白皮書》；上海市高級人民法院：《2011年度上海法院金融審判系列白皮書》；上海高級人民法院：《2012年度上海法院金融審判系列白皮書》。的結(jié)論，繼而又以這種結(jié)論作為執(zhí)法資源增減的依據(jù)，但如此卻陷入了循環(huán)論證的窠臼。究竟是數(shù)量增多使我們得出某類犯罪態(tài)勢嚴(yán)重的判斷，還是某種犯罪危害嚴(yán)重導(dǎo)致了數(shù)量增多，其實是個類似于“先有雞還是先有蛋”的命題，如果不預(yù)設(shè)足夠長的時間跨度或者充分多元的參數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)短期內(nèi)案件數(shù)量的增減就線性推理出證券執(zhí)法政策應(yīng)走向“寬松”還是“緊縮”，均有失嚴(yán)謹(jǐn)與科學(xué)。

事實上，證券執(zhí)法數(shù)量與違法犯罪情形的嚴(yán)重程度并不一定呈正相關(guān)性，更不能以我國與英美國家證券刑事罪案數(shù)量的比較來證明我國證券犯罪形勢的嚴(yán)重性。作為一種監(jiān)管型違法犯罪，證券違法行為的“危害評價”較之傳統(tǒng)犯罪更注重維護(hù)市場整體交易秩序的目的和政策的考量，區(qū)別證券一般違法與證券犯罪之間界限的“危害評價”受制于地域性與時間性要素。簡言之，即便金融全球化趨勢不可逆轉(zhuǎn)，加之法律的經(jīng)驗借鑒和技術(shù)移植，使得各國證券法律具有跨地域的“同化”因素，*不可否認(rèn)，我國《證券法》較多借鑒了英美證券法律制度?！白C券犯罪”的概念及范圍仍會更傾向于接近“地方性知識”。雖然大多數(shù)國家均對證券欺詐予以規(guī)制，但具體法律責(zé)任方式的設(shè)置并不一致，有的規(guī)定在刑法中，有的只追究行政責(zé)任。即使在金融刑法趨同趨勢明顯的歐盟國家，成員國仍有權(quán)自主設(shè)置形態(tài)各異的法律責(zé)任。例如，1991年歐盟《反內(nèi)幕交易公約》明確規(guī)定對內(nèi)幕交易行為，各國應(yīng)當(dāng)“采取適當(dāng)法律措施進(jìn)行處罰”，各成員國有選擇權(quán)，可以采取民事、行政或刑事手段來規(guī)定其法律責(zé)任。*王文華：《歐洲金融犯罪比較研究——以歐盟、英國和意大利為視角》，外語教學(xué)與研究出版社2006年版，頁310。另外，從時間維度考察，證券監(jiān)管的制度設(shè)計在市場發(fā)展進(jìn)程中也并非單向并趨于一致，規(guī)制內(nèi)幕交易的制度安排即屬適例。“內(nèi)幕交易是投資制勝的唯一法寶”曾經(jīng)是華爾街公開的投資格言，至1934年美國《證券交易法》才規(guī)定對內(nèi)幕交易可處以2年以下有期徒刑和1萬美元罰金。1980年以前，美國和法國是全世界僅有的兩個全面禁止內(nèi)幕交易的國家。但在此后，隨著各國相繼發(fā)生重大內(nèi)幕交易舞弊丑聞，成熟資本市場普遍出現(xiàn)加重內(nèi)幕交易刑事責(zé)任的趨勢。美國先后于1984年、1988年和2002年對內(nèi)幕交易的處罰條款進(jìn)行修改，個人刑罰上限提高到20年有期徒刑和500萬美元罰金，非自然人罰金可達(dá)2500萬美元。2008年金融危機(jī)后，2010年通過的美國《多德—弗蘭克法案》授權(quán)美國證監(jiān)會強(qiáng)化對證券欺詐的懲治。

除此之外，反對以執(zhí)法數(shù)量來線性推斷證券執(zhí)法政策的理由還有如下幾點(diǎn)：首先，影響執(zhí)法數(shù)量的各種變量存在偶然性。雖然承認(rèn)這種偶然性會有損“法的安定性”與“執(zhí)法穩(wěn)定性”的外觀，但某段時間內(nèi)執(zhí)法數(shù)量的增減確實可能僅緣于執(zhí)法機(jī)關(guān)開展了運(yùn)動式的“集中執(zhí)法”，例如，2012年公安發(fā)起嚴(yán)厲打擊經(jīng)濟(jì)犯罪“破案會戰(zhàn)”后，經(jīng)濟(jì)犯罪案件數(shù)量當(dāng)期即巨幅上升。其次，案件發(fā)現(xiàn)與移送機(jī)制的改變，也會使案件數(shù)量明顯增加。*中國證監(jiān)會網(wǎng)：“2013年1月至10月證券期貨稽查執(zhí)法情況綜述”， 網(wǎng)址：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/gzdt/201311/t20131126_238787.htm，最后訪問日期：2014年3月31日。再次，證券犯罪存在較大的“犯罪暗數(shù)”，“有一些特殊案件，違法嫌疑很大，但由于案情復(fù)雜，難以獲取關(guān)鍵證據(jù)，致使案件長期不能查清”。*肖鋼：“積極探索監(jiān)管執(zhí)法的行政和解新模式”，《行政管理改革》2014年第1期。因而，在諸多因素影響下，證券執(zhí)法數(shù)量與證券市場違法犯罪的實際情形未必具有真實的對應(yīng)關(guān)系，有時確是囿于執(zhí)法資源而未能發(fā)現(xiàn)案件；有時則受制于司法能力而無法成功指控案件。例如，針對近300家上市公司和200多家證券公司的問卷調(diào)查表明，來自上市公司的被調(diào)查者對“暗數(shù)”估計的平均數(shù)值約為50%；證券公司對“暗數(shù)”估計的平均值則高達(dá)70%。*張東臣，見前注〔9〕。執(zhí)法數(shù)量的偏差印證了外部執(zhí)法能力的局限性。

然而，在法律訴訟原理中，我們早就承認(rèn)，進(jìn)入司法或訴訟圈的，是法律真實而非客觀真實。對于任何類型的違法犯罪，百分百的發(fā)現(xiàn)率與指控率，都與客觀規(guī)律與法治精神不符。客觀存在的違法犯罪未能及時受到刑事處罰，并沒有完全違背人們對證券監(jiān)管法治路徑的預(yù)期與要求。此外，在執(zhí)法信息沒有完全公開的情況下，中國證券市場中執(zhí)法數(shù)量的矛盾表象還可能系因為信息不對稱而產(chǎn)生。*因為沒有實現(xiàn)刑事司法信息全面公開，人們了解的刑事案件的判決情況不全面。例如，證券行政執(zhí)法行動后常會出現(xiàn)涉案股票的交易價格下跌，容易為市場投資者感知，但其后續(xù)的刑事處置過程，卻未能被人們所知悉。由于刑事程序的秘密性，較少有信息能夠為外界獲得，以至于人們懷疑其處理結(jié)果是不了了之。*筆者調(diào)研中，不少司法人員感慨，未決案件的相關(guān)信息常會見諸媒體，但媒體報道中多為當(dāng)事人或辯方“一家之言”，信息披露有失準(zhǔn)確。訴訟進(jìn)程中，司法人員是不允許以個人名義對外透露或評述刑事案件情況的。

(二)執(zhí)法數(shù)量的狀況表明完善證券違法犯罪系統(tǒng)防控體系極為重要

對證券行政執(zhí)法與證券刑事執(zhí)法之間的數(shù)量對比的表象進(jìn)行觀察，的確會產(chǎn)生懲戒不足導(dǎo)致犯罪不止的擔(dān)憂。但這里的問題在于，這種擔(dān)憂是否源于證券行政執(zhí)法與證券刑事執(zhí)法應(yīng)存在本質(zhì)差別這一觀念？“犯罪”具有不同于一般違法的性質(zhì)與特征，在刑法教科書中屬于老生常談。那么，是否一旦硬性規(guī)定了證券行政執(zhí)法向證券刑事執(zhí)法移送、立案的標(biāo)準(zhǔn)，證券刑法機(jī)制就會步入正軌，證券市場違法犯罪執(zhí)法懲戒不足的問題即可迎刃而解？*參見張心向：“我國證券內(nèi)幕交易行為之處罰現(xiàn)狀分析”，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第4期。

雖然我們經(jīng)常強(qiáng)調(diào)某種責(zé)任方式具有效率優(yōu)勢或威懾力優(yōu)勢，但刑法的目標(biāo)在于維持秩序，成本效益的量化計算在刑法方面會非常復(fù)雜，而且結(jié)果并不確定。有的學(xué)者認(rèn)為，它取決于證券刑法與其他執(zhí)法安排(證券行政監(jiān)管和證券民事賠償責(zé)任)相比邊際收益究竟如何。*參見廖志敏：“中國證券市場治理之刑事政策思考——兼論證券刑法的改革”，《金融法苑》2003年第7期。在結(jié)論不確定的情況下，我們不妨轉(zhuǎn)換思路，行政責(zé)任、民事賠償責(zé)任、刑事責(zé)任之間的遞進(jìn)關(guān)系除了表明證券一般違法與證券犯罪之間危害程度的差別，也揭示了不同責(zé)任方式緊密配合、彼此銜接的重要性。從維護(hù)社會規(guī)范的目的角度考慮，行政法、民法、刑法等各部門法都是為目的服務(wù)的“下位”概念，各種責(zé)任方式只是從不同的角度實現(xiàn)目標(biāo)。如果在法律責(zé)任體系中居于先發(fā)地位、具有效率優(yōu)勢的證券行政執(zhí)法能夠?qū)崿F(xiàn)及時性與不可避免性，那么既達(dá)到了懲罰的及時性，又將危害阻遏于較輕階段，當(dāng)然是一種理想安排。如果證券民事賠償能夠充分填補(bǔ)證券欺詐受害人的損失并能激勵受害人充分行使訴權(quán)，也會使得更嚴(yán)厲的事后懲罰顯得“多余”。因此，在假設(shè)證券行政執(zhí)法與民事賠償機(jī)制及時、有效的情形下，執(zhí)法數(shù)量之間的差距并不意味著懲戒不足。而且，刑事制裁方式的強(qiáng)制性雖然位于各種責(zé)任形式的頂端，但就給行為人帶來的不利后果以及剝奪犯罪能力的效果而言，卻未必高居第一。例如，考慮到證券業(yè)人士多系薪酬較高的“白領(lǐng)精英”，只要處以“禁止從業(yè)”這樣的低層級處罰即已具備充分的威懾作用。此外，其他責(zé)任方式與刑事責(zé)任之間的差別也可能通過其他方式消彌，譬如以懲罰性民事賠償金的方式達(dá)到與刑事罰金相似的懲戒與威懾強(qiáng)度。*參見徐國良：“內(nèi)幕交易懲罰性賠償制度的功能析論”，載《人民法院報》2014年1月15日，第7版。因此，對于證券執(zhí)法力度的質(zhì)疑，應(yīng)不止源于刑事懲戒手段的獨(dú)特性無法替代，而是更多源于目前證券市場行政、民事執(zhí)法手段還存在執(zhí)法不充分、不及時的問題。譬如，就證券市場行政執(zhí)法方面而言，證券行政執(zhí)法手段不足，調(diào)查困難，市場案件查實率只有60-70%。當(dāng)事人往往不配合調(diào)查，暴力抗法事件時有發(fā)生。行政執(zhí)法普遍存在案件發(fā)現(xiàn)難、取證難、處罰難、執(zhí)行難的問題?，F(xiàn)有的行政執(zhí)法模式程序較長，效率較低，還不適應(yīng)威懾違法行為的需要。我國還沒有形成與現(xiàn)代資本市場節(jié)奏相適應(yīng)的行政執(zhí)法新模式。就證券市場民事執(zhí)法而言，投資者維權(quán)的渠道還不順暢，投資者難以獲得經(jīng)濟(jì)賠償。現(xiàn)有法律法規(guī)還不適應(yīng)證券集團(tuán)訴訟等做法，支持投資者維權(quán)的公共機(jī)構(gòu)有待健全。*參見肖鋼：“監(jiān)管執(zhí)法：資本市場健康發(fā)展的基石”，《求是》2013年第15期。綜上而言，對執(zhí)法數(shù)量差距的擔(dān)憂，反映了人們對于證券市場“法網(wǎng)嚴(yán)密”與“懲罰及時性”的迫切期待。證券市場理想的綜合治理體系是由上市公司治理、證券行政監(jiān)管以及司法手段三者進(jìn)行合理分工、密切配合。以割裂的方式，按照行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任等孤立的概念來計算各種執(zhí)法手段的獨(dú)特“貢獻(xiàn)”，因失之科學(xué)而沒有任何實踐意義。

三、 證券刑法謙抑品格的理解與實現(xiàn)路徑之反思

“刑法謙抑”被奉為現(xiàn)代刑法的品格，但據(jù)此否定證券刑法獨(dú)立價值，得出證券市場刑法“退縮論”或“無用論”，是對“刑法謙抑主義”的誤讀，也不符合我國證券法制的實際需求。究其根本，“刑法謙抑主義”不可能在真空條件下發(fā)揮作用。從它出現(xiàn)和演變流程考察，其興起的歷史背景是羅馬法體系下私法的發(fā)達(dá)以及強(qiáng)權(quán)治國背景下人文精神的強(qiáng)調(diào)，從而要求刑法限縮，以私法作為調(diào)整人們社會生活的前置法，保障人們在社會生活中更多自由空間。*對刑法謙抑主義興起的歷史背景與中國“重刑輕民”法治傳統(tǒng)的差異，筆者只在我國臺灣地區(qū)刑法學(xué)者許玉秀的著述中見及。參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，頁618-660。中國大陸刑法學(xué)較多是就該問題形成自身的深化理解。參見張宇琛：“刑法謙抑與中國刑事法治——1995—2009刑法謙抑問題研究綜述”，《法治與社會》2010年21期。以此為基礎(chǔ)，我們通常強(qiáng)調(diào)要在刑法之前完善其他部門法，由私法在市場秩序的維護(hù)中發(fā)揮前置作用。但問題在于，私法的完善并不能純粹通過移植國外成熟市場的公司法、證券法等技術(shù)規(guī)則來實現(xiàn)，更不容忽視的是許多在背后支撐著制度運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)條件：明晰的產(chǎn)權(quán)界定、深厚的契約意識、發(fā)達(dá)的信用制度等。*參見廖志敏，見前注〔36〕。在我國“重刑輕民”的法治傳統(tǒng)下，發(fā)展迅速的金融領(lǐng)域中各種私法規(guī)則的創(chuàng)建與完善缺少智識與經(jīng)驗，短期內(nèi)無法一蹴而就，在此背景下要求“刑法退縮”，如同要求“瘦子減肥”般不合時宜。

從歷史經(jīng)驗看，市場欺詐幾乎一直是證券市場發(fā)展的伴生物，幾乎每一次金融危機(jī)均會推動證券監(jiān)管的強(qiáng)化，刑罰手段的重用成為當(dāng)然之義。如美國在安然事件之后，2002年《薩班斯—奧克斯利法案》即規(guī)定，公司高管必須對財務(wù)報告簽字擔(dān)保，對有意實施欺詐行為的，將施以更嚴(yán)厲的法律制裁，最高可科以500萬美金罰金或20年監(jiān)禁，甚至二者并處。*2002年《薩班斯—奧克斯利法》(美國第107屆國會第2次國會通過)，第1350節(jié)“公司官員在保證財務(wù)報告上的失職”。我國證券市場“違法手段越來越復(fù)雜隱蔽，執(zhí)法手段相對不足。隨著金融產(chǎn)品創(chuàng)新步伐加快，混合型、交叉型產(chǎn)品越來越多。借助互聯(lián)網(wǎng)，違法者可以輕易實現(xiàn)跨市場、跨邊境作案。當(dāng)事人反調(diào)查的意識越來越強(qiáng)，內(nèi)幕交易開始向隱名化、集群化、跨界化、多層傳遞演化，市場操縱出現(xiàn)短線化、多點(diǎn)化、合謀化和跨市場化的趨勢”。*肖鋼，見前注〔38〕。如果缺乏有效的措施懲治證券欺詐行為，將無法有效維護(hù)證券市場秩序。

當(dāng)然，重新解讀“刑法謙抑主義”，并非在“要不要”的層面否定其積極價值，而是著眼于“能不能”的層面考慮現(xiàn)實可行的制度設(shè)計與實施路徑。從責(zé)任一體化的角度，如果證券行政監(jiān)管以及民事賠償方式已經(jīng)有效發(fā)揮阻遏證券欺詐的功能，刑法自然得以“謙抑”。但在目前的市場環(huán)境下，公司治理(分權(quán)制衡、股票期權(quán)、市場淘汰機(jī)制等)無法有效遏制證券市場的違法犯罪；上市公司財產(chǎn)關(guān)系的特殊性，削弱了證券民事救濟(jì)的公平性以及威懾違法犯罪的效果；國有資產(chǎn)管理呈現(xiàn)多層次代理關(guān)系，使證券行政監(jiān)管易流于政策化和非程序化，并使證券民事救濟(jì)面臨政策上的障礙。*參見廖志敏，見前注〔36〕。在此情形下，證券刑法機(jī)制具有補(bǔ)充懲戒力度、實現(xiàn)責(zé)任分層篩選與執(zhí)法資源針對性配置的作用。綜觀我國證券市場發(fā)展進(jìn)程，瓊民源案件、銀廣廈案件、中科創(chuàng)業(yè)案件等市場丑聞均反映著我國證券市場轉(zhuǎn)型的陣痛與市場規(guī)范建設(shè)的困難。這種情況下刑法的退守，其實質(zhì)是對各種欺詐行為放棄了強(qiáng)有力的懲治手段。

然而，否定證券刑法作用(或價值)的觀點(diǎn)卻是由來已久。有的認(rèn)為，證券市場屬于“不管會亂，一管會死”的特殊領(lǐng)域，刑事責(zé)任會“恫嚇”資金撤離市場。從活躍市場的目標(biāo)考慮，應(yīng)放寬對證券市場違法違規(guī)行為的刑事制裁；有的認(rèn)為，刑事責(zé)任的嚴(yán)苛?xí)笾迫藗兘鹑趧?chuàng)新的積極性，使市場成為一潭死水。對證券領(lǐng)域刑法機(jī)制作用的認(rèn)識，影響證券領(lǐng)域犯罪化或刑罰圈的范圍大小。它在一定程度上涉及的是刑法資源與其他法律資源的分配問題，即對某種違反證券市場規(guī)則、破壞證券市場秩序的行為是動用國家刑罰資源，還是采用其他法律責(zé)任方式進(jìn)行控制。刑法因其制裁方式的嚴(yán)苛，其運(yùn)用歷來倍受爭議。但各種治理方式顯然各有所長，以己之長攻彼之短，以一方的優(yōu)勢否定另一方的論證方式不能成立?！靶谭ㄖt抑”的落實，顯然不能通過等待“私法”的完備來實現(xiàn)，更何況我國轉(zhuǎn)型時期的證券市場屬于政府推動型市場，其秩序與規(guī)則的養(yǎng)成無法通過移植證券市場成熟國家的私法技術(shù)規(guī)則來實現(xiàn)。

相比于證券行政監(jiān)管潛在的恣意性，證券刑法機(jī)制的發(fā)揮因受到嚴(yán)格的訴訟程序、更高的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等約束而更具穩(wěn)定性與公正性。強(qiáng)調(diào)事后型的刑事處罰機(jī)制的作用，而不是預(yù)先以行政權(quán)威的方式進(jìn)入市場，能夠給予市場規(guī)則更多的“試錯空間”。因此，在中國新興轉(zhuǎn)型的市場環(huán)境下，金融創(chuàng)新要獲得初始萌芽的空間，要求政府前期對于新興的金融業(yè)態(tài)進(jìn)行粗放型的監(jiān)管，并配備具有一定張力的刑事管制規(guī)范，以備后期懲戒。雖然這在一定程度上似乎背離“刑法謙抑”的表面之義，但卻符合本土金融生態(tài)環(huán)境的需要。首先，證券刑法具有一定的優(yōu)勢，它的懲罰措施與責(zé)任主義具有固有、穩(wěn)定的威懾力。某些情形下，如果違法者很富有，罰金不能有效遏制犯罪，監(jiān)禁刑就甚為必要。*舍格倫、斯科格，見前注〔26〕，頁13。此外，證券民事賠償即使實施，其內(nèi)容往往是公司股東最終分擔(dān)了公司賠償?shù)姆娠L(fēng)險，而刑法“罪責(zé)自負(fù)”的責(zé)任主義能夠使懲罰落實于行為人或直接責(zé)任人員。其次，證券刑法實現(xiàn)了懲罰的選擇機(jī)制。對于證券不法過于寬泛的認(rèn)定與懲戒范圍會損傷市場活力，而刑法具有最高的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與嚴(yán)格的司法程序設(shè)計，能夠?qū)土P控制于一定范圍。例如，對于內(nèi)幕交易的懲罰問題，曾經(jīng)因為法理觀點(diǎn)的差異產(chǎn)生“可罰性”的猶疑。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)幕交易不具有可罰性。內(nèi)幕交易是對經(jīng)理的努力予以補(bǔ)償?shù)囊环N方式，懲罰內(nèi)幕交易會減少對經(jīng)理的補(bǔ)償，從而減少他們的努力和創(chuàng)造力。*See Carlton and Fishchel,Supra note 26；Haddock and Macey, Supra note 26. 轉(zhuǎn)引自舍格倫、斯科格，見前注〔26〕，頁12。而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)幕交易導(dǎo)致不公平的補(bǔ)償，它使內(nèi)幕人得以壟斷性地運(yùn)用公司信息，對這些行為加以嚴(yán)懲是公正的。*See Brudney,V.，“Insiders， Outsiders and Informational Advantages under the Federal Securities Laws"， 93 Harvard Law Review， 322-376(1979). 轉(zhuǎn)引自舍格倫、斯科格，見前注〔26〕，頁12。這兩派均有各自的法理基礎(chǔ)與經(jīng)濟(jì)效率的分析依據(jù)，對內(nèi)幕交易監(jiān)管的有效執(zhí)法需要在上述兩派之間適當(dāng)平衡：對大額交易內(nèi)幕人應(yīng)當(dāng)給予嚴(yán)懲，因為大宗交易或劇烈的價格波動會導(dǎo)致市場扭曲得更加低效率；但是，小額的交易則不應(yīng)該被處罰。*See De Marzo, P.M., M.J. Fishman and R.M.Hagerty,“The Optimal Enforcement of Insiders Trading Regulations”, 106 Journal of Political Economy, 602-632(1998). 轉(zhuǎn)引自舍格倫、斯科格，見前注〔26〕，頁12。因此，通過刑事責(zé)任的合理設(shè)置，懲罰“危害最為嚴(yán)重”的行為的正當(dāng)性得以成立。

“刑法謙抑主義”對于證券刑事司法無疑也應(yīng)具有指導(dǎo)性，但目前的問題在于如何踐行此原則容易被曲解。司法實務(wù)中有的觀點(diǎn)認(rèn)為，在《證券法》或其他部門法中找不到“違法”依據(jù)或者缺少行政監(jiān)管部門行政認(rèn)定的行為，不能作為犯罪處置。直接以“刑法謙抑”這種抽象的規(guī)則作為裁判依據(jù)，將使司法失去確定性?！俺鏊ǘ胄谭ā钡呐袛嗨季S，*例如，“犯罪二次違法性”理論主張行為構(gòu)成犯罪的過程是首先從能否構(gòu)成犯罪的這些刑法規(guī)定賴以建立的其他前置性法律當(dāng)中去尋找。參見楊興培：“犯罪的二次性違法理論探究”，載《社會轉(zhuǎn)型時期的刑事法理論》編委會主編：《社會轉(zhuǎn)型時期的刑事法理論》，法律出版社2004年版，頁417。人為加劇了行政執(zhí)法與刑事司法之間的斷裂層。在案件的處置過程中，已移送刑事司法程序但若因“證據(jù)不足”等原因無法完成刑事指控的案件是否可以退回行政處置程序，成為實踐中的難題。如何將“刑法謙抑主義”落實于證券執(zhí)法，認(rèn)識的差異事關(guān)證券市場中行政權(quán)與司法權(quán)的配置，影響著證券刑事機(jī)制運(yùn)作的實體規(guī)范與程序設(shè)置。例如，證券行政執(zhí)法中的調(diào)查證據(jù)是否可以直接轉(zhuǎn)換為刑事證據(jù)？證券行政監(jiān)管部門出具的“行政認(rèn)定函”，其證明內(nèi)容是對事實還是對法律性質(zhì)？凡此種種，困惑證券刑事司法多年，并影響著案件的實際處置結(jié)果。再如，旨在增強(qiáng)執(zhí)法效果的權(quán)力配置改革措施，究竟應(yīng)該是擴(kuò)張證券執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)力，由其分享扣押、搜查等司法權(quán)，還是應(yīng)由刑事執(zhí)法部門提前介入到案件的辦理過程，以“證券犯罪緝查局”、“金融檢察室”、“司法建議書”等方式參與證券市場監(jiān)管。這些問題，不僅事關(guān)證券市場行政權(quán)力與司法權(quán)力的合理配置，更是直接影響著證券執(zhí)法的實效。

四、 證券市場刑事“選擇性執(zhí)法”依據(jù)的探尋

證券執(zhí)法的數(shù)量矛盾狀態(tài)似乎寓示著有些證券違法行為已經(jīng)符合刑事追訴條件卻未受到刑事追究。這種情況會引發(fā)人們對執(zhí)法公正性的懷疑。雖然有觀點(diǎn)辯稱，此系事屬無奈：以內(nèi)幕交易犯罪的認(rèn)定為例，按照現(xiàn)行司法解釋，交易額達(dá)到50萬元就要追究刑事責(zé)任，但中國股市俗稱“政策市”、“消息市”，每年達(dá)此標(biāo)準(zhǔn)的違法人士何止千萬。因此，只能選擇類似“黃光?！敝惖摹按篝~”進(jìn)行打擊。*參見顧肖榮、陳玲，見前注〔1〕。然而，以“無奈”為證券刑事執(zhí)法不力開脫，無法回應(yīng)種種指責(zé)。譬如，連富有經(jīng)驗的執(zhí)法者都如此表白，豈非司法無能？如果有罪不予追訴，豈非違背罪刑法定？如果刑法選擇性“仇富”，豈非明顯的刑事司法不公平？

其實，證券市場刑事“選擇性執(zhí)法”所受到的種種質(zhì)疑，源于“選擇”的正當(dāng)性依據(jù)不夠明晰。目前，我國證券違法犯罪危害程度的區(qū)別評價范式單一，評價要素不夠多元。相關(guān)研究中已經(jīng)注意到，證券犯罪屬于優(yōu)勢犯罪，*參見白建軍：“資源優(yōu)勢的濫用與證券犯罪”，《法學(xué)》1996年第3期。構(gòu)成資源優(yōu)勢的變量之間，存在強(qiáng)度上的差別，其定序關(guān)系大體上是制權(quán)優(yōu)勢>職權(quán)優(yōu)勢>融資優(yōu)勢>關(guān)聯(lián)優(yōu)勢>心理優(yōu)勢。*白建軍，見前注〔3〕，頁271。也有研究指出，以長期的、制度化的資源優(yōu)勢來實施證券違法犯罪，其危害性要大于短期的、偶然的資源優(yōu)勢；職務(wù)的資源優(yōu)勢濫用，危害性大于非職務(wù)的資源優(yōu)勢濫用；公職人員利用職權(quán)得到內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易與小偷竊取內(nèi)幕信息用于交易，在危害性評價上應(yīng)有所區(qū)別。*參見廖志敏，見前注〔36〕。但是，上述不同情形被不加區(qū)別地規(guī)定于我國《刑法》第180條同一條款中。這種情況表明，因經(jīng)驗匱乏，現(xiàn)行證券刑法的入罪與量刑范式?jīng)]有區(qū)分不同情形的資源優(yōu)勢濫用所致危害的程度差別。

區(qū)分不同的資源優(yōu)勢，能夠促使合理選定執(zhí)法資源的投入方向，實現(xiàn)針對性執(zhí)法。例如，英美的反證券欺詐規(guī)則中，內(nèi)幕交易的主體類型包括公司高管和大股東等“傳統(tǒng)內(nèi)幕人”和來自公司外部的“準(zhǔn)內(nèi)幕人”和“消息領(lǐng)受人”；歐盟《關(guān)于內(nèi)幕信息的定義及披露、操縱市場行為定義的歐盟委員會指令》(Commission Directive2003/124/EC)中規(guī)定，通過履行職責(zé)或者其他活動獲悉內(nèi)幕信息的主體都能成為“派生的內(nèi)幕人”。但是，漸趨擴(kuò)大的主體范圍仍要求主體與公司之間存在一定的關(guān)系。英美法中要求主體與公司之間存在“信賴義務(wù)”；歐盟法院在裁決中確立內(nèi)幕人與獲知內(nèi)幕信息途徑之間應(yīng)當(dāng)具有因果關(guān)聯(lián)性和非偶然性的標(biāo)準(zhǔn)。*Assmann, AG 1994,239；Caspari,ZGR 1994,538; Kuempel,Bank-und Kapitalmarktrecht, 2002.S.266.轉(zhuǎn)引自主力軍：“歐盟禁止內(nèi)幕交易制度的立法實踐及啟示”，《政治與法律》2009年第5期。相形之下，依據(jù)我國《證券法》第74條，內(nèi)幕人除了傳統(tǒng)“內(nèi)部人”，還涵蓋所有基于業(yè)務(wù)關(guān)系、監(jiān)管職責(zé)甚至非法途徑獲取內(nèi)幕信息的“外部人”，即便不屬于公司成員，也不直接與公司發(fā)生往來，仍可以構(gòu)成內(nèi)幕交易的主體。我國“內(nèi)幕人”的范圍拓展至“不應(yīng)獲得而獲得”的人員，*劉憲權(quán)：“論內(nèi)幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用”，《法學(xué)家》2012年第5期。其范圍離開了“信賴義務(wù)”的約束，也未像歐盟一樣通過司法認(rèn)定進(jìn)行限制。2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，對“非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員”進(jìn)行了解釋。*根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋(2012)6號)，這些人員包括：“①利用竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內(nèi)幕信息的；②內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的；③在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的。”如解釋發(fā)布的新聞稿所言，該解釋的內(nèi)容“旨在解決當(dāng)前司法實踐中爭議較大、反映突出的法律適用問題，在內(nèi)容上既充分吸收了中外法學(xué)理論研究成果，又合理借鑒了國外成功司法經(jīng)驗；既保證了合法性，又力求有所突破，準(zhǔn)確把握內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪的發(fā)展態(tài)勢和規(guī)律。”*參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的新聞發(fā)布稿(2012年5月22日)。關(guān)于內(nèi)幕交易犯罪主體的范圍比較與演變說明，證券市場制度可以大幅度參照甚至移植其他法域的經(jīng)驗技術(shù)，但涉及規(guī)范評價的犯罪問題則會呈現(xiàn)出濃郁的本國特色。一個國家商業(yè)與金融業(yè)的社會習(xí)俗以及占主體地位的企業(yè)所有制結(jié)構(gòu)對證券欺詐的發(fā)生有著深刻的影響，市場機(jī)制的有效性與否也深刻影響著證券欺詐的制度變遷。*Amanda M. Rose,“The multienforcer Approach to Securities Fraud Deterrence: A Critical Analysis”,158 University of Pennsylvaia Law Review, 2173(2010).轉(zhuǎn)引自李安安：“歐美證券法的最新發(fā)展及其對中國證券法制完善之啟示”，載張育軍、徐明主編：《證券法苑》(第5卷上)，法律出版社2011年版，頁113。因此，對證券不法以何種條件構(gòu)成犯罪的判斷與懲治需要立足于本國實際。目前，對我國證券市場傷害最大的內(nèi)幕交易類型，恰恰是具有公共職權(quán)的人員利用證券市場實現(xiàn)利益輸送或者牟取私利的行徑，其獨(dú)特的生成機(jī)理，使此種行為不僅極大地破壞投資者信心與市場公平，甚至危及國家信用。例如，原廣東中山市市長李啟紅案*廣東省廣州市中級人民法院(2011)刑二初字第67號。表明，當(dāng)職務(wù)腐敗與資本市場的內(nèi)幕交易聯(lián)袂上演時，被侵蝕的不僅僅是市場的價格形成機(jī)制。

而就權(quán)力與資本結(jié)盟對市場公平性的危害而言，即使是市場成熟如美國也概莫能外。2004年美國喬治亞大學(xué)的教授發(fā)表的一份報告發(fā)現(xiàn)，自1998年以來的5年中，美國參議員個人持有的證券投資組合的年均收益率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過市場的表現(xiàn)，領(lǐng)先幅度達(dá)12%。相比之下，同期美國普通家庭的證券投資組合表現(xiàn)則不盡人意，落后于市場整體水平1.4%。更讓人吃驚的是，雖然公司內(nèi)部人在投資本公司股票時也能“打敗”市場(收益率高于市場表現(xiàn)6%)，但依然遠(yuǎn)遜于參議員們的“成績”。與此同時，根據(jù)媒體報道，熱衷炒股的風(fēng)氣似乎并不僅限于參議員，連他們的助手和顧問在股市中也個個春風(fēng)得意、業(yè)績了得。*趙淵：“論國家機(jī)關(guān)工作人員內(nèi)幕交易罪的幾個問題”，《中國刑事法雜志》2013年第4期。這一系列結(jié)果無疑暗示，參議員和國會雇員們較之普通投資者擁有某種程度上的信息優(yōu)勢，使得他們清楚應(yīng)該在何時買賣自己手中的股票；對這種信息優(yōu)勢來源的一個合理解釋是，參議員們及其雇員在工作中獲取并利用了大量非公開的信息——即在立法、政策制定和履行相關(guān)職責(zé)過程中獲取的信息和數(shù)據(jù)，這些信息恰恰對金融市場有著非常重要的影響，從而指引著這些公職人員做出了合適的投資決策。*同上注。中共中央紀(jì)委也三令五申，禁止利用職務(wù)上的便利獲取內(nèi)幕信息從事交易。*《中國共產(chǎn)黨第十七屆中央紀(jì)律檢查委員會第二次全體會議公報》(2008年1月16日中國共產(chǎn)黨第十七屆中央紀(jì)律檢查委員會第二次全體會議通過)。在2012年提出嚴(yán)查的八類案件中，即包括國有企業(yè)和金融機(jī)構(gòu)中內(nèi)幕交易、關(guān)聯(lián)交易、利益輸送的案件。*《中國共產(chǎn)黨第十七屆中央紀(jì)律檢查委員會第七次全體會議公報》(2012年1月10日中國共產(chǎn)黨第十七屆中央紀(jì)律檢查委員會第七次全體會議通過)。就此而言，嚴(yán)厲打擊利用證券市場實施的腐敗行為，符合我國當(dāng)前嚴(yán)峻的反腐形勢。以內(nèi)幕消息作為利益輸送的方式，藉證券市場來牟取不正當(dāng)利益，這種隱蔽的腐敗方式危害更為嚴(yán)重。它不僅損害了公職的廉潔性，更會使所有證券市場的參與者成為被盤剝的受害人，民眾信心與政府信用將受到沉重打擊。

制度的有效性是相對的而不是絕對的，對于外來理論抱殘守缺，不如因地制宜。以上結(jié)合中國反腐實際的情況分析表明，我們可以依據(jù)證券違法犯罪的實際樣態(tài)確定執(zhí)法重點(diǎn)，從而集聚執(zhí)法資源，增加執(zhí)法效率。以內(nèi)幕交易的懲治為例，我國不存在適用“內(nèi)幕交易無害論”的基礎(chǔ)。即使屬于“傳統(tǒng)內(nèi)幕人”范圍的公司高管，在我國也有別于英美法中以公司“信賴義務(wù)”為基礎(chǔ)的法理淵源。中國股市是以國有企業(yè)和國有控股公司為主體的市場，眾多上市公司由國有企業(yè)改制而來，政府即為最大的“股東”。因此，“公司高管”的身份屬性不同于英美純粹的“市場職業(yè)經(jīng)理人”，而是管理國有資產(chǎn)的受托人，其利用內(nèi)幕信息牟利的行為具有雙重危害性：不僅身為“公司內(nèi)部人”違背公司成員對公司負(fù)有的信賴義務(wù)，還作為資產(chǎn)管理受托人違背了“資產(chǎn)所有人”——國家的信賴，增加了國有資產(chǎn)的代理成本。

五、 謙抑主義背景下證券刑法的改革設(shè)想

在現(xiàn)行市場環(huán)境下增強(qiáng)證券刑事執(zhí)法能力，需要在以下方面有所突破。

(一)在證券刑法觀念上校正“刑法謙抑主義”的誤讀

需要特別強(qiáng)調(diào)證券刑法機(jī)制獨(dú)立適用的價值，析清“刑法謙抑主義”的誤讀引致的諸多困惑?！靶谭ㄖt抑主義”得到現(xiàn)代刑法理念的認(rèn)可，但法律精神與抽象規(guī)則不允許成為個案的裁判規(guī)則。估且不論受人事冗雜等因素的影響，具體案件中的行政認(rèn)定函是否能夠蘊(yùn)含足夠的專業(yè)素養(yǎng)與有效性以落實謙抑刑法之初衷，將刑事判斷讓位于行政判斷，實為證券市場調(diào)控方式的路徑偏差。證券市場轉(zhuǎn)型過程中，應(yīng)當(dāng)逐步減少行政干預(yù)市場的直接調(diào)控手段，加強(qiáng)司法間接調(diào)控市場。

其實，考慮通過執(zhí)法活動施加的制裁是否符合比例原則并且充分有效，才是證券法律責(zé)任的基本要求。美國、歐盟等相關(guān)法案中均強(qiáng)調(diào)證券執(zhí)法中要否定過分的、額外的、無效率的懲罰。但與此同時，也強(qiáng)調(diào)須考慮責(zé)任是否足夠充分。例如，1997年以前的美國司法中有一種觀點(diǎn)是從程序上反對雙重處罰，認(rèn)為如果美國證券交易委員會(SEC)在民事訴訟中要求被告支付民事罰款，那么根據(jù)美國《憲法》第五修正案禁止雙重審理原則，刑事審判法庭不得判令任何刑事處罰。反之，也是如此。*United States v.Halper,490 U.S.435(1989); United States v.Morse,1997U.S.Dist.LEXIS 4765(S.D.N.Y. Apr.14,1997)例如，在Halper案中，最高法院判決：“根據(jù)雙重審理條款，已在刑事訴訟中受處罰的被告可以不另受民事處罰，如果另處的民事處罰只是為了威懾，并非為了補(bǔ)償受害人。”*United States v.Halper,490 U.S.435(1989)但是，之后即否定了此種做法。在Hundson案中，法庭認(rèn)為，雖然所有的民事處罰都具有一定的威懾作用，但民事處罰不能排除由同一行為所引發(fā)的刑事處罰。*Hudson v.United States,522 U.S.93(1997).在1998年SECv.Palmisano案中，刑事檢控官和SEC同時對被告提起了刑事起訴和民事申請強(qiáng)制執(zhí)行判決的訴訟。*SEC v.Palmisano,135 F.3d 860(2d Cir.),cert.denied,525 U.S.1023(1998).被告被判入獄188個月，并向受害人退賠。刑事處罰并沒有排除SEC的民事處罰與退回不法所得判令。法庭認(rèn)為，根據(jù)證券法律，民事救濟(jì)除了處罰外，還實現(xiàn)了其他目的，例如威懾作用、鼓勵投資人的信心、增強(qiáng)金融市場效率并提高證券業(yè)的穩(wěn)定性，因此民事退回不法所得或其他金錢處罰的懲罰性在目的和效果上都不具有將民事處罰轉(zhuǎn)換為刑事懲罰的能力。*Ibid.同樣，在Perry案中，SEC申請的退回不法所得并支付預(yù)期利息的民事判令，也沒有排除之后監(jiān)禁30個月和恢復(fù)原狀的刑事判決。*United States v. Perry,152F.3d 900(8th Cir.1998),Cert denied,525 US.1088(1999).但是，民事處罰的自由裁量權(quán)仍賦予法庭。如果法庭認(rèn)為被告承擔(dān)的后果已經(jīng)足夠充分，可以裁量不予民事處罰。例如，在Falcone案中，被告犯有內(nèi)幕交易罪，盡管被告被處非監(jiān)禁的緩刑，而且沒有其他恢復(fù)原狀或罰款的要求，但法庭仍拒絕判給SEC民事處罰或退還不法所得。法庭認(rèn)為“夠了就是夠了”，只判決給予1美元的名義賠償。法庭認(rèn)為，被告留下犯罪記錄并在刑事訴訟中花費(fèi)了75000美元的律師費(fèi)，已經(jīng)受到了嚴(yán)厲的處罰。*SEC v.Falcone,2003 U.S. Dist.LEXIS 14214(E.D.N.Y. Aug.9,2003)

(二)正視證券犯罪的法定犯特征，轉(zhuǎn)變證券刑法規(guī)范的制度范式

成文法淵源最為契合罪刑法定原則，但在法典模式下，證券刑法機(jī)制的困惑還緣于作為行政犯的范式設(shè)計是否匹配其可罰性。“行政犯”的特性在于它不具有傳統(tǒng)犯罪的道德責(zé)任基礎(chǔ)，其可罰性來自于規(guī)范目標(biāo)。行為的可罰性隨市場規(guī)范的調(diào)整發(fā)生相應(yīng)變動。在多年研究中，人們已經(jīng)注意到，在單行法典模式下，證券刑事立法等經(jīng)濟(jì)犯罪的立法因無法及時回應(yīng)市場法而易產(chǎn)生滯后現(xiàn)象，犯罪行為與違法行為無法對接而出現(xiàn)性質(zhì)判斷的困難，*盧勤忠：“我國證券犯罪的立法完善思考”，《鐵道警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2004年第1期。并提出采用“經(jīng)濟(jì)附屬刑法”的立法模式解決該問題。*參見李爽：“附屬刑法的博興——法定犯時代的應(yīng)然立法模式”，《法制與社會》2013年第32期。但是，改變既成法典模式的方案在短期內(nèi)無法落實。

在沒有轉(zhuǎn)換為“經(jīng)濟(jì)附屬刑法”模式的情況下，有必要另辟蹊徑，正視法定犯時代的到來，在刑法立法體制、刑法立法基礎(chǔ)和犯罪構(gòu)成等方面予以關(guān)注。*李運(yùn)平：“儲槐植：要正視法定犯時代的到來”，載《檢察日報》2007年6月1日，第3版。例如，罪刑法定的明確性要求一般被理解為“規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確,使人能確切了解違法行為的內(nèi)容,準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍,以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象?！?張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，頁61。顯然，對“行為”的描述越精細(xì)越符合此要求。但是，現(xiàn)代社會證券交易品種與證券交易方式在電子化、科技化的背景下日新月異，試圖精細(xì)化歸納“行為類型”的方式可能會“言不達(dá)意”，甚至限制司法能力。例如，證券產(chǎn)品價格對于“信息”的依賴程度使“欺詐”的認(rèn)定不同于傳統(tǒng)的產(chǎn)品銷售中的欺詐。傳統(tǒng)刑法中的欺詐要求行為人實施了積極的捏造，而“證券欺詐”的認(rèn)定是只要行為人未充分履行信息披露義務(wù)，無論是故意的虛構(gòu)、積極的捏造，還是疏忽的遺漏、不作為的隱瞞都符合“欺詐”本義。因此，相較于具體細(xì)致的行為方式列舉，采用“核心概念”加“法定例外”的模式更能增加規(guī)范在執(zhí)法中的適用能力。多年的實務(wù)經(jīng)驗說明，證券犯罪的設(shè)定如果沿襲傳統(tǒng)犯罪的“行為類型”模式，不能發(fā)揮有效的罪與非罪、此罪與彼罪的界定功能。這一點(diǎn)，與大多數(shù)傳統(tǒng)犯罪的情況不同。其原因在于，盜竊、搶劫等傳統(tǒng)犯罪行為在歷史經(jīng)驗或現(xiàn)實生活中重復(fù)發(fā)生，其行為樣態(tài)已經(jīng)具有較為穩(wěn)定的模式。例如，盜竊罪指“秘密竊取”，搶劫罪具有“當(dāng)場使用暴力、當(dāng)場劫取財物”的特征等，為司法人員耳熟能詳。但我國證券市場是一個外生型市場，“法律本身缺少對市場規(guī)則的理解”。*鳳凰網(wǎng)：“朱蘇力：社會轉(zhuǎn)型期不能過分迷信法治”，網(wǎng)址：http://news.ifeng.com/exclusive/lecture/special/zhusuli/#pageTop，最后訪問日期：2014年3月1日。例如，2013年8月的“光大烏龍指”事件*中國證監(jiān)會行政處罰決定書(光大證券股份有限公司、徐浩明、楊赤忠等5名責(zé)任人)，(2013)59號。使得“內(nèi)幕交易”的認(rèn)定再次掀起波瀾。再者，從近年執(zhí)法經(jīng)驗來看，行為類型列舉得越具體詳細(xì)的立法規(guī)范越不具實用性，可能“只有傻瓜才會以法律明確列舉的方式實施犯罪”，從逃避法律制裁的動機(jī)出發(fā)，證券違法犯罪行為人的知識背景、從業(yè)經(jīng)驗等優(yōu)勢使其更有能力盡力規(guī)避法律的入罪設(shè)計，這常使得實務(wù)中不得不通過刑法解釋方式運(yùn)用兜底條款予以認(rèn)定。例如，2011年“汪建中薦股案”的“搶帽子交易”不在《刑法》第182條明確列舉的聯(lián)合買賣、連續(xù)買賣、自買自賣、串通交易等幾種典型的操縱市場方式中，在案件的法律適用方面引起庭審激辯與各種理論爭議。

證券刑事執(zhí)法的種種不足，常被歸因為證券刑法的立法滯后、缺少操作標(biāo)準(zhǔn)等，*參見胡學(xué)相、張鵬：“證券犯罪的懲治對策初論”，載劉明祥、馮軍主編：《金融犯罪的全球考察》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，頁314。將執(zhí)法不力與困難指向?qū)α⒎ǖ呐g是慣常的研究路徑。但我們必須認(rèn)識到成文法律淵源固有的局限性，*參見白建軍：“堅硬的理論，彈性的規(guī)則——罪刑法定研究”，《北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)與社會科學(xué)版)》2008年第6期。并探索相對較優(yōu)的應(yīng)對之策。幾乎任一罪名的成文立法與司法實務(wù)需求都存在緊張關(guān)系，更何況是欺詐詭計層出不窮、違法手法花樣翻新的證券犯罪。刑事法律規(guī)范究竟應(yīng)細(xì)密工整還是簡約粗放，始終為立法技術(shù)上的兩難。這種兩難的破局，要求人們考慮以適當(dāng)?shù)姆绞叫扪a(bǔ)源于成文法律淵源的適用局限。如前所述，傳統(tǒng)罪名的判斷背后，是已經(jīng)充分積淀了的經(jīng)驗事實，但我國證券法律規(guī)則與證券刑法經(jīng)驗不足，立法不可能準(zhǔn)確措辭以描述千變?nèi)f化的市場詭計?，F(xiàn)行證券刑事立法中各種“行為類型”的擬定，并非來自市場實際，而是要么借鑒他國，要么屬于預(yù)測性的虛構(gòu)。再者，由于多年來司法實例稀缺，沒有為改變此種定性范式提供可為借鑒的經(jīng)驗。此外，證券刑法“定性又定量”的模式中也有一些值得反思的內(nèi)容。根據(jù)相關(guān)司法解釋，我國經(jīng)濟(jì)犯罪的“定量”要素主要為“涉案數(shù)額”、“非法所得”等數(shù)額要件。例如，根據(jù)2010年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立法追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第35條規(guī)定，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案件應(yīng)予立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)中包括證券交易成交額、期貨交易占用保證金數(shù)額、獲利或者避免損失數(shù)額?！皵?shù)額”參數(shù)的主導(dǎo)地位造成多數(shù)經(jīng)濟(jì)犯罪評價指標(biāo)體系的單薄，遑論證券犯罪是在電子集中交易情況下，數(shù)額計量更為困難。所謂“數(shù)額”的計算區(qū)間、計算標(biāo)準(zhǔn)與計算方法的差異都會導(dǎo)致得出截然不同的計算結(jié)果。犯罪的實際發(fā)生情形千差萬別，不同的犯罪動機(jī)、犯罪原因及其對市場秩序的危害性亦有區(qū)別。證券刑法規(guī)范的設(shè)計應(yīng)圍繞市場保護(hù)與投資者保護(hù)的目標(biāo)，構(gòu)建更為多元的評價體系而非借用傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪以財物數(shù)額為主的指標(biāo)體系。例如，在美國證券欺詐訴訟中，一項證券違法是否足以提起刑事訴訟，要求美國證券交易委員會(SEC)向司法部準(zhǔn)備并提交一份有罪建議；而是否向司法部提交有罪建議，SEC一般會重點(diǎn)考慮四種類型的違法：涉及有組織犯罪的；有多次違法行為的；嚴(yán)重威脅投資者利益的；涉及SEC職員或政府官員貪污腐敗的。

在定性方面放棄詳細(xì)的“行為類型”歸納方式，在定量方面設(shè)置多元參數(shù)的指標(biāo)體系。筆者所設(shè)想的證券刑法范式似乎在稀釋證券一般違法與證券犯罪之間的本質(zhì)區(qū)別，但正如學(xué)者進(jìn)行大樣本調(diào)查分析后指出的那樣，強(qiáng)調(diào)行政違法與經(jīng)濟(jì)犯罪之間的區(qū)分，不如強(qiáng)調(diào)二者之間的聯(lián)系更有利于執(zhí)法一體化機(jī)制的建立與完善。*參見白建軍，見前注〔77〕。給予司法更多“選擇性執(zhí)法”空間，以司法經(jīng)驗積累符合市場保護(hù)目標(biāo)與犯罪實際樣態(tài)的審判智識與經(jīng)驗，更有利于避免證券法律責(zé)任適用的盲區(qū)。例如，與我國罪狀描述不夠細(xì)致的罪名常被批評為“口袋罪”不同，美國證券欺詐懲治規(guī)則相當(dāng)抽象卻很少遭到非議，其立法模糊之處通過司法適用中的實質(zhì)審查和自由裁量來彌補(bǔ)。例如，BasicInc.v.Levinson*Basic, Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224 (1988).案中采用的“欺詐市場理論”降低了因果關(guān)系的證明要求，根據(jù)該理論，在虛假陳述的指控中，不需要證明被告出于故意實施了欺詐行為，也不需要證明被害人的損失與行為之間的因果關(guān)系?！?002年薩班斯—奧克斯利法》則以義務(wù)違反的方式推定行為人的責(zé)任。該法案第906節(jié)規(guī)定：“任何人——①既知悉其聲明所附隨之定期報告與本節(jié)之要求有任何不符而作此聲明的，處100萬美元以下之罰金或不超過10年之監(jiān)禁，或并罰之；②既知悉其聲明所附隨之定期報告與本節(jié)之要求有任何不符而故意作此聲明的，處500萬美元以下之罰金或不超過20年之監(jiān)禁，或并罰之?！?2002年《薩班斯—奧克斯利法》(美國第107屆國會第2次國會通過)。

當(dāng)然，此種立法范式變更存在證券刑法擴(kuò)張的風(fēng)險隱憂，加之配合現(xiàn)行平面耦合結(jié)構(gòu)的犯罪構(gòu)成體系，可能會導(dǎo)致刑事司法實務(wù)中“入罪易而出罪難”*對我國犯罪論體系在出罪與入罪方面功能的論述，參見陳興良：《刑法的知識轉(zhuǎn)型(學(xué)術(shù)史)》，中國人民大學(xué)出版社2012年版。，悖反了市場保護(hù)的初衷。為此，我們需要設(shè)置“法定例外”作為“對沖機(jī)制”。例如，前述“欺詐市場理論”降低了因果關(guān)系的認(rèn)定難度，但審理法院同時認(rèn)為，如果其他渠道可以使市場獲得準(zhǔn)確信息，或者投資者取得股票的原因與其價格無關(guān)，此時虛假陳述沒有影響購買者的行為，則不能適用該理論。在Grossmanv.Novell,Inc案中，法院還采納了“預(yù)警理論”作為抗辯事由：該案被告宣布他計劃并購一個大軟件公司并且發(fā)行該公司股票，在提交給美國證監(jiān)會的文件中，被告聲明了合并的可能性和他們欠缺經(jīng)驗所存在的風(fēng)險以及軟件公司所面臨的財務(wù)困境等信息。法院認(rèn)為，被告已經(jīng)預(yù)先警示風(fēng)險，因而不用承擔(dān)欺詐指控。在英國，當(dāng)事人對內(nèi)幕交易罪的指控可以提出以下辯護(hù)理由：①內(nèi)幕信息是有關(guān)兩個公司之間的交易(例如要約收購)，而行為人的行為效果是促進(jìn)該交易的進(jìn)行；②破產(chǎn)清算人、接管人或托管人對內(nèi)幕信息知情，但在行使其職責(zé)時行為良好、善意；③造市者在其業(yè)務(wù)活動中獲取了內(nèi)幕信息，但這是他必然會知道的信息，而且他善意地開展業(yè)務(wù)活動；④掌握內(nèi)幕信息的人并不打算利用該信息牟利或避免損失，特別是，托管人或個人代表如果根據(jù)專家意見行事，并且他們不認(rèn)為該專家掌握內(nèi)幕信息，則托管人或個人代表的行為不屬于內(nèi)幕交易。*王文華，見前注〔29〕，頁143。

(三)發(fā)揮司法能動性，探索證券刑事執(zhí)法多渠道終結(jié)機(jī)制

一方面，證券市場“刑法擴(kuò)張”的蛛絲馬跡為社會和刑法理論高度敏感；但另一方面，證券執(zhí)法中卻沒有“刑法退出”機(jī)制來回應(yīng)“謙抑”要求。如前所述，現(xiàn)行立法范式中沒有設(shè)置“法定例外”抗辯事由；程序機(jī)制中缺少刑事終結(jié)機(jī)制。但在“無可選擇”的制度背景下，卻有一些案件偏偏沒有進(jìn)入或走完“單向終極”的刑事通道，這恐怕是當(dāng)前證券刑事執(zhí)法的數(shù)量遠(yuǎn)低于證券行政執(zhí)法的數(shù)量時引起人們關(guān)注的重要原因。人們進(jìn)而質(zhì)疑證券執(zhí)法中廣泛地存在“以罰代刑”的情形，甚至懷疑存在“司法不公”與“司法腐敗”。

在英美國家以定罪判刑終結(jié)的證券欺詐案件的確不在多數(shù)，但其原因卻不是由于立法缺漏或司法無能，而是在其執(zhí)法理念下，證券執(zhí)法存在多元、多渠道的終結(jié)機(jī)制。其主流觀點(diǎn)認(rèn)為，打擊金融犯罪的關(guān)鍵不在于刑罰有多嚴(yán)厲，而在于法律救濟(jì)機(jī)制是否多元有效。即使對構(gòu)成犯罪的案件，長期以來也重視通過辯訴交易結(jié)案以節(jié)約司法資源，快速審結(jié)案件。*參見顧肖榮、陳玲，見前注〔1〕。除眾所周知的辯訴交易機(jī)制提高了訴訟效率外，因為傳統(tǒng)檢察追訴權(quán)易導(dǎo)致公司破產(chǎn)、雇員失業(yè)及其他負(fù)面輻射效應(yīng)，近年來暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議在證券欺詐訴訟中的適用也越來越多。自2003年以來，美國幾十家頂尖的公司(例如AIG、美國在線、波音、畢馬威等)都與聯(lián)邦檢察官達(dá)成了此類協(xié)議，目的在于讓檢察機(jī)關(guān)充分考慮定罪量刑的連帶影響，并使用刑事追訴之外的其他手段來為受害者和公眾實現(xiàn)正義。*參見蕭凱：“美國金融檢察的監(jiān)管功能：以暫緩起訴協(xié)議為例”，《法學(xué)》2012年第5期。在證券欺詐訴訟中，許多美國公司以支付高額罰金的方式了結(jié)“欺詐門”事件。*參見閆磊：“高盛5.5億美元化解欺詐門 揭開證券欺詐案判決新篇章”，載《經(jīng)濟(jì)參考報》2010年7月19日，第4版。

雖然訴訟體制有所差別，借鑒他山之石固應(yīng)審慎行事，但證券違法犯罪的非刑罰處置路徑在我國同樣能夠找到若干理論與制度基礎(chǔ)。其一，近年“刑事和解”制度在“和諧社會”的背景下沖擊了傳統(tǒng)的“對抗制”刑事訴訟機(jī)制。*參見杜宇：“司法觀的交戰(zhàn)：傳統(tǒng)刑事司法VS恢復(fù)性司法”，《中外法學(xué)》2009年第2期。該機(jī)制的合理要素可以為證券執(zhí)法所借鑒。譬如，行為人以支付高額罰金的方式進(jìn)行和解獲得刑事執(zhí)法的“優(yōu)待”，并且罰金以設(shè)立賠償基金的方式對受害者予以賠付。其二，刑事免責(zé)(或免刑)機(jī)制的突破。例如，《刑法修正案(七)》對“逃稅罪”規(guī)定，“稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任”；2009年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，在法院未判決或者公安機(jī)關(guān)未立案之前，償還了透支款息的，可以從輕處理或者不追究刑事責(zé)任。仿照兩者，如果證券欺詐的損害得到控制或消除，可以獲得免責(zé)或免刑的優(yōu)待。其三，訴訟機(jī)制的變革。除了在2012年修訂的《刑事訴訟法》中正式確立的刑事和解制度，暫緩起訴制度是近年來檢察公訴改革所推行的一項舉措。根據(jù)該制度，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人履行附加條件的情況行使起訴裁量權(quán)。雖然該制度目前主要適用于未成年人犯罪、老年人犯罪等案件，但并非不能將之適用于證券欺詐的刑事指控中。在反思證券刑法執(zhí)法效果時，刑事和解與暫緩起訴制度的積極價值得到認(rèn)可。*參見顧肖榮、陳玲，見前注〔1〕。

文明新舊能相益，心理東西本自同。域外的證券刑事司法適用于我國固有諸多局限，但運(yùn)用其先進(jìn)理念與制度價值，結(jié)合我國現(xiàn)實情境，考察并反省我國相關(guān)制度安排，無疑裨益良多。