宋浩

摘 要：民法典的開放性是人類理性的有限性與社會(huì)生活的復(fù)雜性、變動(dòng)性所決定的。在制定我國(guó)的民法典時(shí)，要想保持民法典體系的開放性，需要在法律淵源上具有多元性，在制定主體上具有廣泛代表性，在編排體例上具有靈活性。

關(guān)鍵詞：民法典；開放性

我國(guó)民法典的制定不僅寄托著民族復(fù)興的偉大愿望，同時(shí)也承載著思想革新與法治信仰培養(yǎng)的偉大使命。如何制定一部具有劃時(shí)代高水準(zhǔn)的法典成為立法者需要解決的問(wèn)題。高水準(zhǔn)表現(xiàn)在對(duì)時(shí)代發(fā)展脈搏的把握，能夠切實(shí)應(yīng)對(duì)多變社會(huì)中出現(xiàn)的復(fù)雜問(wèn)題，這些要求都離不開民法典高超的立法技術(shù)，更離不開民法典體系的開放性。

一、民法典的開放性概述

民法典的開放性又稱法典的未完成性，是指民法典內(nèi)容的規(guī)定，條款的表達(dá)為法典對(duì)未來(lái)民事生活的調(diào)整留下空間①。

民法典的開放性是人類理性的有限性與社會(huì)生活的復(fù)雜性與變動(dòng)性所決定的。法典本身一經(jīng)制定就必須在一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)保持穩(wěn)定，確保法律權(quán)威與內(nèi)在體系的安定。但社會(huì)生活關(guān)系是紛繁復(fù)雜，變化發(fā)展的，一方面，法典不可能涵蓋到社會(huì)的每一個(gè)角落，規(guī)范每一種具體的社會(huì)生活關(guān)系，另一方面社會(huì)生活的變動(dòng)性導(dǎo)致法典制定時(shí)賴以依存的社會(huì)關(guān)系發(fā)生了變化。為使法典的規(guī)定與變動(dòng)的社會(huì)關(guān)系相吻合，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)生活的有效指引，必須要求法典具有開放性。

二、我國(guó)民法典體系的開放性探討

（一）在民法典的法律淵源上

法的淵源又稱之為法源，是指那些具有法的效力作用或意義的法的外在表現(xiàn)形式，當(dāng)前我國(guó)法的正式淵源采用的是各種制定法為主的淵源形式。②民法典的開放性要求法典法律淵源的多元性，不能拘泥于傳統(tǒng)的大陸法系所尊崇的制定法為主的淵源?！昂＜{百川，有容乃大”，民法典的法律淵源應(yīng)該是多元的，而不是單一的。應(yīng)該廣泛吸收其他的法律淵源形式，只有這樣才能為民法典的編纂提供無(wú)限豐富的原料與素材，彰顯民法典的包容性，同時(shí)應(yīng)對(duì)不斷發(fā)展的社會(huì)變化，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的有效指導(dǎo)。

在對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整中，法律只是其中的一種，除法律外，社會(huì)生活中還存在著習(xí)慣、道德等多種調(diào)整方式，在這之中，民事習(xí)慣就是一個(gè)很重要的調(diào)整手段。民事習(xí)慣是在社會(huì)成員在長(zhǎng)期的經(jīng)濟(jì)生活交往中形成的固定的解決問(wèn)題的方式，它具有方便，節(jié)省資源，信服度高等特點(diǎn)。法律調(diào)整雖也能解決爭(zhēng)議，但代價(jià)高，從“定紛止?fàn)帯彼_(dá)到的社會(huì)效果來(lái)講，運(yùn)用民事習(xí)慣效果更好。因此，從民事習(xí)慣自身的性質(zhì)特點(diǎn)及其在民法典中的作用，其應(yīng)該作為民法典的法律淵源加以規(guī)定。此外，習(xí)慣這種法律淵源最終在典型國(guó)家的民法典是被承認(rèn)的，從其剛開始的極力反對(duì)排斥，到后來(lái)的逐步被承認(rèn)的發(fā)展歷程中可以看出，這些法律淵源的逐漸承認(rèn)，是人類在民法典制定的科學(xué)實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不斷深化的結(jié)果。我國(guó)制定民法典理應(yīng)吸收人類這一科學(xué)成果，在現(xiàn)民法典中的編纂中，應(yīng)該對(duì)民事習(xí)慣作為法律淵源加以規(guī)定。

（二）在民法典的制定主體上

民法典的開放性要求在法典的具體制定主體上要具有廣泛的利益代表性。

生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系，社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平的發(fā)展變化，定會(huì)導(dǎo)致生產(chǎn)關(guān)系的變化，同時(shí)，作為生產(chǎn)關(guān)系的一方面——?jiǎng)趧?dòng)成果歸誰(shuí)所有亦隨其變，這種變化體現(xiàn)為利益變動(dòng)，利益主體最終會(huì)在政治上尋求地位與保障，法律是政治的集中體現(xiàn)，因此，利益主體必會(huì)將自己的利益要求內(nèi)化到法律條文中，具體體現(xiàn)為權(quán)利的分配與保障。民法典是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活關(guān)系的集中描述，同時(shí)也是人們的行動(dòng)指南，要保證民法典對(duì)社會(huì)生活的指引性，必須時(shí)刻保持同社會(huì)變化相協(xié)調(diào)，確保民法典能反映不同的利益主體在法律上的訴求，這樣方能讓民法典緊握時(shí)代發(fā)展的脈搏。

在我國(guó)，立法權(quán)屬于立法機(jī)關(guān)，其中關(guān)乎民事生活的基本法由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定，其立法過(guò)程一般先進(jìn)行立法提案，然后受理審核，決定受理后組成法案起草班子，最后制定出草案進(jìn)行審議。所以法案起草班子在編纂民法典中能否全面反映不同利益主體的法律訴求，決定了民法典的開放性與否。

受知識(shí)水平、地域、民族、職業(yè)以及性別、年齡差異等不同因素的影響，法案起草班子總會(huì)帶有認(rèn)識(shí)上的偏差性，不可能全面反映不同利益主體的法律訴求。所以，最理想的立法模式是“全民之法全民立”，但這既不現(xiàn)實(shí)也不科學(xué)。正是上述原因，我國(guó)在法案起草的人員安排上一直都是以法律專家、學(xué)者為主體，而且男性絕對(duì)，幾乎沒(méi)有女性。這些造成了立法技術(shù)的專業(yè)化與利益訴求代表的多元化之間的矛盾，很難說(shuō)制定出來(lái)的法律能夠考慮到不同階層的利益訴求。

因此，在民法典法案的起草班子人員的安排上，首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行男女比例的適當(dāng)調(diào)整。男性和女性的思維模式具有相異性，加入適當(dāng)比例的女性起草人員既是民法主體平等的體現(xiàn)，也能為民法典的制定提供不同的思維路徑。其次，法案起草班子中應(yīng)該有不同的利益代表主體，既有不同民族的，也有不同地域的，還有不同階層的。條文的制定只是形式，條文的內(nèi)容所代表和反映的不同利益訴求才是最根本的實(shí)質(zhì)。只有反映與協(xié)調(diào)好不同的利益關(guān)系，才能讓民法典更好的指導(dǎo)社會(huì)生活，促進(jìn)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。

（三）在民法典條文的體例編排上

法典編纂的意義在于獲得法的相對(duì)確定性，社會(huì)關(guān)系的變動(dòng)必然會(huì)影響到法典的變動(dòng)，所以適時(shí)的法典修改不可避免。由于法典本身具有內(nèi)在邏輯的完美與體系的穩(wěn)定性，因此，法典的修改勢(shì)必不可避免的對(duì)既存的邏輯與體系造成影響。

現(xiàn)今，絕大多數(shù)國(guó)家民法典的編排方式為從法典第一條延續(xù)排列到最后一條的“條文累加式”。需要對(duì)民法典修改時(shí)，為保證原有體系布局不被打亂，通常是不增添法典總條文數(shù)只增加條文內(nèi)容，即使條文被廢，但位置仍在。這導(dǎo)致每個(gè)條文承載的信息量大小不等，有的沒(méi)有條文，有的卻臃腫不堪，無(wú)疑對(duì)法典整體的外在美觀造成沖擊。③

伴隨立法技術(shù)的提高，“單獨(dú)編碼式”這種新的條文編排方式被創(chuàng)造?！皢为?dú)編碼式”，采取的是以各編為單位單獨(dú)進(jìn)行條文編碼，破除了法典條文從頭到位的遞增編排體例。這種編排方式確保了各編的相對(duì)自治，使得條文的排列具有無(wú)限彈性，需要在各編中增加條文時(shí)將不會(huì)影響其他各編既有的條文次序。這使整部法典，可以隨時(shí)準(zhǔn)備變更不合時(shí)宜的條文內(nèi)容，在形式上彰顯整部法典的開放性。

我國(guó)民法典要想保持開放性，應(yīng)對(duì)不斷變化的社會(huì)關(guān)系，靈活修改、調(diào)整或增刪法律條文，就必須借鑒這種編碼技術(shù)。同時(shí)保障法律人以及普通民眾對(duì)法律文本所持的法律認(rèn)知和法律預(yù)期的相對(duì)穩(wěn)定。（作者單位：西南大學(xué)法學(xué)院）

注解：

① 許中緣：《論民法典體系的開放性》，中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)2008年年會(huì)論文集，第52頁(yè)

② 張文顯：《法理學(xué)》，法律出版社，2007年第三版，第133頁(yè)

③ 魏磊杰：《民法典編撰的技術(shù)》，華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011年弟2期，第53頁(yè)

參考文獻(xiàn)：

[1] 張文顯.法理學(xué)[M].北京：法律出版社，2007版

[2] 許中緣.論民法典體系的開放性[C].2008年中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)年會(huì)論文集

[3] 魏磊杰.民法典編撰的技術(shù)[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011年弟2期

[4] 石佳友.論民法典的特征與優(yōu)勢(shì)[J].南都學(xué)壇，2008年3月