李揚

（中央民族大學法學院，北京 100081）

逮捕制度改革，敢問路在何方
——對我國逮捕制度改革的博弈論分析

李揚

（中央民族大學法學院，北京 100081）

高逮捕率及高羈押率是我國刑事訴訟中的頑疾，通過引入博弈論分析方法，建立我國逮捕制度的雙人非合作博弈模型，對逮捕中的非程序性因素進行分析，證明增加偵查機關和檢察機關錯誤提捕和批捕的職業(yè)成本有助于我國逮捕制度的配套改革。

逮捕；羈押；博弈論；利益分配

一、引論

逮捕作為我國刑事強制措施中最為嚴厲的一種，由于其直接剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由而備受關注。近年來，我國實踐中的逮捕率一直居高不下。據筆者統計，從2003年至2012年十年間，我國刑事案件的逮捕率平均達86.38%，在部分年份，被逮捕的人數甚至遠超過最終被定罪判刑的人數。①根據最高人民法院和最高人民檢察院歷年工作報告的統計數據顯示，我國2003年至2012年的逮捕率依次為93.35%、93.53%、90.49%、89.26%、83.28%、82.96%、79.78%、75.66%、89.09%。其中2004年各級人民檢察院共批準逮捕764776人，各級人民法院判處罪犯933967人，2005年各級人民檢察院批準逮捕811102人，人民法院判處罪犯767951人。此外，由于我國的逮捕制度具有天然的未決羈押效力，因而犯罪嫌疑人、被告人一旦被執(zhí)行逮捕，則其在隨后的刑事訴訟程序中往往一直處于羈押狀態(tài)，這也是我國實踐中未決羈押及超期羈押大量存在的主要原因之一。逮捕制度的濫用一方面導致了各地看守所人滿為患，直接增加了司法財政支出的成本；另一方面，大量不符合逮捕條件的犯罪嫌疑人、被告人被執(zhí)行了逮捕，致使其人權保障淪為一紙空文；而過度的審前羈押無疑又“綁架”了人民法院的審判權，致使實踐中審前被羈押多久，實際就被判刑多久的“以捕代罰”現象泛濫。

隨著兩次刑事訴訟法的修改，關于逮捕的審查標準可謂一再細化，相應的訴訟程序也日臻完善，然而，實踐中的逮捕比例卻并沒有隨著立法的修改而大幅下降?！按吨贫雀母铮烤孤吩诤畏?？”已經成為困擾法學理論界和實務界的共同難題。經過梳理，筆者發(fā)現，現有關于逮捕制度的改革思路，例如構建審前訴訟構造、逮捕與羈押分離等主要是從刑事訴訟制度的內在視角著眼，那么在刑事訴訟程序之外，有沒有對逮捕制度產生影響的其他因素存在，這些因素在我國的逮捕制度實踐及改革中起到了怎樣的作用？要回答這些問題，傳統的分析方法可能難以發(fā)揮作用，筆者認為，有必要引入一種特殊的經濟學分析方法——博弈論。

作為專門研究對抗沖突中最優(yōu)解問題的學科，至20世紀70年代，博弈論已經正式成為西方主流經濟學的核心研究方法之一，而其對利益沖突各方的分析對于法學研究，特別是訴訟法學研究同樣適用。美國的一位法學家曾言：現代博弈理論為人們理解法律規(guī)則如何影響人的行為提供了非常深刻的洞察力。本文即嘗試利用博弈論方法建立我國逮捕制度的博弈模型并通過這一特殊視角來分析隱藏在我國逮捕制度背后的利益博弈。

二、逮捕雙人博弈的要素及分類

（一）逮捕雙人博弈的要素。

通常而言，一個博弈的形成包含三個要素，博弈的參與人、博弈策略以及博弈的結果。如果將逮捕這一強制措施的施行作為一個雙人博弈競局，那么對其分析必定也是從上述三個要素入手。

1.逮捕博弈參與人。

所謂“博弈的參與人”是指博弈中獨立決策、獨立承擔后果，以自身利益最大化來選擇行為的決策主體。[1](p3)在逮捕制度中，博弈的參與人主要有兩類，一類是提請批準逮捕的偵查機關，在我國主要指公安機關；另一類是逮捕的批準機關，即人民檢察院。在司法實踐中，這種公安機關提請逮捕、檢察機關批準逮捕的結構是逮捕制度涉及的典型雙人博弈模式。當然，在某些特殊情形中，這種典型的博弈模式也會有所變異。例如《刑事訴訟法》第90條規(guī)定：公安機關對于人民檢察院不批準逮捕的決定，可以向上一級人民檢察院提請復核。這就在雙人博弈模式的基礎上出現了第三類博弈參與人；再如對于人民檢察院自偵案件也存在提級批捕的情況。[2](p27)當然，這些特殊情況并不影響對逮捕雙人博弈模式的一般性分析。需要特別說明的是，在逮捕制度中，還存在一類特殊的主體即逮捕措施的承受主體，也就是被提請逮捕的犯罪嫌疑人或被告人。筆者認為，這一類主體雖然實質上參與了逮捕措施，但在我國司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人在逮捕措施的提請和批準過程中不享有任何自我決策的權力和能力，其趨利避害的選擇行為對逮捕措施不產生本質影響，從這一層面而言，逮捕措施的承受主體不屬于博弈中的參與人。

2.逮捕博弈策略。

所謂“博弈策略”是指博弈參與人可選擇的全部行為或策略的集合，也即博弈方應該在什么條件下選擇什么樣的行為，以保證自身利益的最大化。作為一個“理性的經濟人”，參與博弈的各方均是以在限定性的條件下獲得自身利益的最大化為根本目標。然而，任何博弈中的參與人都并非孤立存在，其策略的選擇及最終結果都與其他博弈參與人的策略選擇緊密相關，在博弈參與人面臨兩個或多個博弈策略時，選擇自己的最優(yōu)策略就成為其不二選擇。例如在逮捕的雙人博弈模式中，逮捕的提請機關在面對同一個刑事案件時，通?？蛇x擇兩種不同的策略，即提請逮捕和不提請逮捕。而是否對某一特定案件提請逮捕是基于提請機關對于批準機關是否會批準逮捕的預估及其最終從這一提請行為中的收益作為行為依據的。

3.逮捕博弈結果。

博弈結果通常包含了“博弈方收益”與“博弈均衡”兩個部分。博弈方收益是指博弈參與人從博弈中作出決策后的所得或所失。例如人民檢察院作為逮捕的批準機關有可能因為錯誤的批捕而承擔相關的國家賠償責任，其也可能因為批準逮捕而獲得了一定的公訴利益。博弈均衡是指所有博弈參與人的最優(yōu)策略或行動的組合。即作為各自獨立的博弈參與人，博弈各方在追求自身利益最大化的過程中必然會受到來自其他博弈方的限制，這種通過雙方妥協所達成的各方利益的相對最大化就是在博弈各方之間達成的一種利益格局上的均衡。這種博弈均衡的形成從各博弈方而言，可能并非獲得了該博弈模式中的絕對的最大化利益，而通常都是相對的最大化利益。筆者認為，這也是在我國司法實踐中，為何許多制度和程序，在立法時都具有理論上的先進性，但在實踐運行的過程中，通過利益妥協與均衡這一“看不見的手”的調配，最終運行的效果就與立法設想大相徑庭的根本原因。有學者將這種現象稱為刑事訴訟法實踐中的“潛規(guī)則”，認為“潛規(guī)則”代替“顯規(guī)則”是國家法制病態(tài)的表現。[3](p97)筆者認為，其實不然。因為任何國家法治發(fā)展都不能無視各利益主體之間對自身利益的追求及與相對方利益的博弈，而立法一旦違背了理性主體趨利避害的自然規(guī)律，那法律在實施之時就必然會產生異化。故此，立法者在立法的過程中無疑應當充分考慮到這種利益上的均衡。

（二）逮捕雙人博弈的分類。

每一個博弈模式，按照其屬性特征都可以被劃分為不同的種類，而博弈模式分類的差別直接決定了對該模式分析的方法及其最終達成均衡的類型。因此，在對逮捕的雙人博弈模式進行具體分析之前，有必要對其進行博弈分類。

1.動態(tài)博弈。

按照博弈者的先后順序、博弈持續(xù)的時間和重復的次數進行分類，博弈可以劃分為靜態(tài)博弈和動態(tài)博弈。其中動態(tài)博弈是指在博弈中，博弈者的行動有先后順序，且后行動者能夠觀察到先行動者所選擇的行動或策略。在逮捕雙人博弈中，公安機關需首先就特定案件選擇策略，檢察機關在公安機關作出策略之后再進行策略選擇，二者在策略的選擇上存在時間上的序貫性。因而，逮捕雙人博弈屬于動態(tài)博弈。

2.不完全信息博弈。

按照博弈者對其他博弈者所掌握的信息的完全與完備程度進行分類，博弈可以劃分為完全信息博弈與不完全信息博弈。如果博弈者對其他博弈者的特征、策略空間及收益函數信息了解得不夠準確，或者不是對所有博弈者的特征、策略空間及收益函數有準確的信息，在這種情況下進行的博弈叫做不完全信息博弈。在逮捕雙人博弈中，作為批準逮捕的檢察機關對提請逮捕的公安機關的信息特征和策略空間及收益有較為完整和準確的了解，但公安機關由于其策略選擇時間上的序貫性導致其對檢察機關的信息特征等無法完全掌握。因而，逮捕雙人博弈屬于不完全信息博弈。對于不完全信息博弈，博弈者所做的是努力使自己的期望效用最大化。

3.非合作性博弈。

按照博弈者之間是否存在合作進行分類，博弈可以劃分為合作性博弈與非合作性博弈。非合作性博弈者在選擇自己的行為時，優(yōu)先考慮的是如何維護自己的利益。合作博弈強調的是集體主義和團體理性。如果從我國刑事訴訟法“公、檢、法三機關分工負責、相互配合、相互制約”的原則分析，我國的逮捕雙人博弈模式似乎應當被劃歸至合作性博弈，強調逮捕這一強制性措施的實施所帶來的效率、公平、公正等團體理性。但筆者認為，在逮捕的提請和審查批準程序中，作為博弈的雙方實質上并非合作而是制約關系。這是因為在刑事訴訟程序中，批捕程序的設置本身即為對公安機關提請逮捕措施的制約和監(jiān)督，而非配合公安機關完成逮捕的法定程序。正因如此，在逮捕雙人博弈中，博弈的各方參與人自然首先是從其部門利益出發(fā)來選擇適當的策略。因而，逮捕雙人博弈模式屬于非合作性博弈。

綜上所述，從博弈論分類研究，逮捕雙人博弈模式屬于較為典型的不完全信息動態(tài)博弈，該類博弈模式在特定條件下可達成納什均衡。①納什均衡是著名博弈論專家納什對博弈論的重要貢獻之一。納什均衡描述的是這樣一種策略集合，即在這一策略集中每一個博弈者都確信，在給定競爭對手的情況下，他選擇了最好的策略。雙方在對方的策略下自己現有的策略是最好的策略。單獨改變對自己沒有好處。

三、逮捕雙人博弈模型及其納什均衡

（一）逮捕雙人博弈模型。

在逮捕雙人博弈中，筆者擬通過一個博弈模型來論證達成博弈雙人模式納什均衡的條件。

圖1 （圖例1：逮捕提請機關；圖例2：逮捕批準機關）

在圖1的逮捕雙人博弈模型中，公安機關根據《刑事訴訟法》第79條的規(guī)定，將犯罪嫌疑人劃分為符合逮捕條件和不符合逮捕條件兩種情形。

1.對于符合逮捕條件的，公安機關面臨提請檢察機關批準逮捕和不提請檢察機關批準逮捕兩種策略選擇。如其不提請批準逮捕，則該犯罪嫌疑人有可能會“實施新的犯罪，毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供，對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復或者逃跑等”，妨礙了刑事偵查工作的順利開展。因而在符合逮捕條件的情況下，公安機關選擇不提請逮捕，會損失一定的訴訟利益H。如果公安機關選擇了提請批準逮捕的策略，那么檢察機關會面臨兩種策略選擇，一為批準逮捕；二為駁回請求，不批準逮捕。如果檢察機關選擇了批準逮捕，那么對于公安機關而言，可以獲得因為犯罪嫌疑人羈押而產生的訴訟利益M，如較為容易獲取犯罪嫌疑人的有罪供述等。同理，如果檢察機關選擇不批準逮捕，則公安機關將要承擔M+H的損失。由是觀之，在符合逮捕條件的案件中，提請逮捕并爭取獲得檢察機關的批準是公安機關的占優(yōu)策略。

2.對于不符合逮捕條件的，公安機關在逮捕博弈中同樣面臨提請逮捕和不提請逮捕兩種策略選擇。如其選擇不提請逮捕，則其收益為0。如其選擇提請批捕，那么如果檢察機關選擇批準了逮捕，公安機關可以獲得額外的訴訟利益M，如果檢察機關選擇不批準逮捕，按照公安機關現有考核機制，其年終提捕批捕率會受到不利的影響，這種考核上的影響為K。因此，在不符合逮捕條件的案件中，提請逮捕并獲得批捕是公安機關的占優(yōu)策略。

3.對于檢察機關在逮捕博弈中的策略選擇，同樣可以按照犯罪嫌疑人是否符合逮捕條件進行分類。對于符合逮捕條件而公安機關也提請逮捕的情形，檢察機關如果選擇批準逮捕，其行為符合刑事訴訟法的相關規(guī)定，無額外收益及損失，可標為0。反之，如果檢察機關選擇不批準逮捕，則可能會面臨偵檢關系調整及修復的系列成本X，此外，根據《刑事訴訟法》第90條的規(guī)定，當公安機關認為檢察機關的不批捕決定有錯誤時，還可以要求復議和復核。這就產生了職業(yè)上的風險T。由此，在這種情況下，如果不批準逮捕，則檢察機關的損失為X+T?？梢?，對于符合條件的犯罪嫌疑人，批準逮捕是檢察機關的占優(yōu)策略。

4.對于不符合逮捕條件而公安機關提請逮捕的情形，根據《國家賠償法》第21條的規(guī)定，①《國家賠償法》第21條第三款：“對公民采取逮捕措施后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪的，作出逮捕決定的機關為賠償義務機關?！睂τ阱e誤的逮捕，是由作出批捕決定的檢察機關為賠償義務機關，承擔國家賠償責任。檢察機關將承擔國家賠償的訴訟風險G。而如果其選擇不批準逮捕，則將可能承擔偵檢關系調整及修復的系列成本X。據此，在不符合逮捕條件但公安機關提請逮捕的情況下，檢察機關不存在絕對占優(yōu)策略，其策略的選擇取決于G與X之間的關系。當G＞X時，不批準逮捕是檢察機關的占優(yōu)策略，當G〈X時，批準逮捕則是其占優(yōu)策略。

（二）達成納什均衡的條件。

根據上文的分析，不難發(fā)現，在逮捕雙人博弈模式中，對符合逮捕條件的犯罪嫌疑人提請和批準逮捕（M，0）是逮捕雙人博弈的一個納什均衡，即在符合逮捕條件的情況下，對犯罪嫌疑人提請逮捕和批準逮捕符合偵查機關和檢察機關的最大利益。

對于不符合逮捕條件的三種策略組合（0，0）、（M，—G）和（—K，—X）要達到納什均衡，需要其滿足一定的條件。即當G＞X時，（0，0）為納什均衡解；當G〈X時，（M，—G）為其納什均衡解。同時，對于偵查機關而言，當M＞K時，M-K的差越大，對于不符合逮捕條件的犯罪嫌疑人，偵查機關提請逮捕的幾率越大，反之亦然。當K無限趨于0時，則絕大部分不符合逮捕條件的案件，偵查機關都會傾向于選擇提請逮捕的策略選擇。

根據上述結論，將該模型與我國的逮捕實踐狀況相結合，我國逮捕制度存在的問題一目了然。具體而言，我國目前之所以出現了高逮捕率這一狀況，顯然是大量不符合逮捕條件的案件也被偵查機關提請逮捕并被檢察機關批準逮捕造成的，在博弈模型中即（M，—G）成為了納什均衡解。而達成這一均衡解表明我國司法實踐已經同時滿足了X＞G和K無限趨于0兩個前提條件，事實也確實如此。一方面，筆者對我國近年來的國家賠償案件進行統計分析發(fā)現，檢察機關因為錯誤批捕而成為國家賠償的義務機關并最終被人民法院判定承擔國家賠償義務的案件在所有國家賠償案件中的比率低于百分之一。②統計數據來源于國家法律信息中心數據庫。因而，雖然立法規(guī)定由檢察機關承擔錯誤批捕的賠償義務，但實踐中由于此類案件極少出現而使得檢察機關錯誤批捕所要承擔的訴訟風險大大降低，甚至可以忽略不計。另一方面，不得不承認，在我國，由于偵檢關系的定位長期不明確，導致偵查機關與檢察機關二者在刑事訴訟中存在既需要相互協調配合又要求其相互制約的尷尬關系，導致兩機關在處理相互關系時更為敏感，落實在具體的刑事案件中即在案件本身案情之外，檢察機關還不得不考慮到與偵查機關關系的維護，以協調配合為本，以制約監(jiān)督為輔，對于可捕可不捕的案件，通常予以批捕。此外，根據筆者了解，目前偵查機關對錯誤提捕率的考核較少，大部分省份的偵查機關在年底考核時甚至尚未設立錯誤提捕率的考核項目，致使實踐中偵查機關提請逮捕所可能產生的考核風險K極低，其提請逮捕的案件即使未被批捕，對偵查機關和偵查人員個人而言也無利益損失。反之，如犯罪嫌疑人一旦被批捕，則通過逮捕措施的實施變相向犯罪嫌疑人施壓，往往會收獲較好的偵訊效果。因而，實踐中，對于即使不符合逮捕條件的犯罪嫌疑人，偵查機關通常也愿意提請逮捕，而檢察機關在錯誤批捕風險極低的情況下，從兩機關相互配合的立場出發(fā)，往往也會選擇批準逮捕。由此，我國實踐中居高不下的逮捕數量就此形成。

四、對我國逮捕制度改革的幾點設想

通過上文對我國逮捕制度的博弈論分析以及通過建立逮捕雙人非合作博弈模型所求得的均衡解，筆者認為，要徹底改變我國高逮捕率的現狀，基本的改革思路是調整逮捕博弈競局中偵查機關和檢察機關的利益分配，引導博弈各方在符合博弈規(guī)則的前提下還原逮捕制度的本源功能。

在現有憲政體制及訴訟構架下，筆者認為，可以通過下述兩個方面對我國逮捕制度進行改革。

第一，對于檢察機關而言，要增加檢察機關錯誤批捕的職業(yè)成本，擴大其錯誤批捕的訴訟風險。這一思路的原理即在逮捕博弈中通過增加G的比重，使G＞X，促使檢察機關在逮捕批準的策略選擇中主動選擇不批準逮捕，使（—K，—X）或（0，0）成為均衡解。具體而言，首先，將錯誤批準逮捕率列為各級檢察機關年度考核的重要指標。只要符合《國家賠償法》中錯誤逮捕的認定標準，無論被批捕人是否提起國家賠償，均按錯誤批捕計算相關比率；其次，依據中央政法委最新出臺的防止冤假錯案的相關指導意見，對于檢察人員批準逮捕實行終身責任制，即一旦通過國家賠償程序，被認定為錯誤批準逮捕，無論當初批準逮捕的檢察人員是否還在檢察工作崗位工作，均要追究其相關責任。此舉促使檢察人員在審查批準逮捕的過程中，在進行策略選擇時出于自身利益“趨利避害”的自然需要而對批捕請求作出審慎的決定。

第二，對于偵查機關而言，要增加偵查機關提請批捕的成本，降低其以捕代偵的職業(yè)利益，遏制提請逮捕權的濫用。根據上文中逮捕雙人博弈的競局分析不難發(fā)現，對于不符合逮捕條件的犯罪嫌疑人，偵查機關如果不提請逮捕，則其收益為0，如果提請逮捕，則可能面臨M或者—K的收益或損失。在逮捕制度改革中，通過加重K的比重，促使偵查機關在進行提請批捕的策略選擇時慎重對待K與M的利益取舍，從而遏制其濫用提請批捕權。具體而言，對于K的增加，可以通過強化對各級偵查機關和偵查人員錯誤提請逮捕率的考核來實現，使偵查機關在決定是否提請逮捕時不是無所顧忌隨意而為，而是在進行了充分的利益衡量后謹慎作出的策略選擇；此外，在增加錯誤提捕成本的同時，要著力降低偵查機關因為逮捕羈押所可能獲得的額外的偵訊利益，其破釜沉舟之舉當為提高偵查機關的偵查技術水平，正視犯罪行為和訴訟制度的自然屬性，系統改造偵查機關的業(yè)務考核指標，改變目前主要依賴有罪供述的辦案模式。

上述兩點改革設想，是筆者通過建構逮捕制度的雙人博弈模型，結合我國的司法實踐，利用博弈論納什均衡解推導而來的，主要是從偵查機關和檢察機關利益均衡與妥協的視角出發(fā)作出的分析論證，筆者認為，將上述設想與訴訟體制內部的諸多改革措施相互配套實施，也許會對我國刑事訴訟破解逮捕難題有所啟發(fā)。

參考資料：

[1]范如國.博弈論[M].武漢：武漢大學出版社，2011.

[2]張澤濤.訴因與公訴方式改革[J].中外法學, 2007，（2）.

[3]陳瑞華,田文昌.刑事辯護的中國經驗[M].北京：北京大學出版社，2012.

責任編輯 王京

D925.2

A

1003-8477（2014）01-0152-05

李揚（1982—），女，中央民族大學法學院講師，法學博士后。