摘 要 羈押必要性審查是國外通行的做法，自從我國加入《人權(quán)公約》以來，在這方面的努力人人可鑒。刑訴法作為“小憲法”，自然有責任與公約相銜接。但新刑訴的修改已落下帷幕，我們注意到羈押性必要性審查制度的規(guī)定還處在模糊不清的狀態(tài)，仍存在訖待解決的問題。本文從國內(nèi)外立法和實踐出發(fā)，針對相關(guān)問題提出了完善的設(shè)想。

關(guān)鍵詞 羈押必要性 審查 完善

2012年新刑訴法頒布，其中多項制度引起學界和實務界的熱議，包括檢察院對于批準逮捕之后犯罪嫌疑人的羈押必要性審查制度，其在一定程度上能遏制實踐中“超期羈押”、“一捕到底”等情形的發(fā)生。然而縱觀整部新刑訴法，卻未規(guī)定具體的相關(guān)配套措施，會在實踐中產(chǎn)生了一系列問題。因我國現(xiàn)行立法的缺失，可以借鑒各國的羈押必要性審查的規(guī)定，進而完善我國的相關(guān)配套制度。

一、各國羈押必要性審查的模式

（一）英美法系

英美式的聽審程序或聽證程序，偏重于在第一道關(guān)口就遏止住錯誤羈押、不當羈押等。以美國為例，美國的羈押和逮捕都是獨立的刑事強制措施，都有可能導致犯罪嫌疑人的人身自由受到剝奪。其中，逮捕是追訴機關(guān)強制犯罪嫌疑人到案的臨時性強制措施，只能在較短時間里剝奪嫌疑人的人身自由，而未決羈押則是較長時間地剝奪嫌疑人的人身自由。在美國，逮捕不一定能帶來羈押的后果，還要經(jīng)過一個司法審查的程序。 《美國聯(lián)邦憲法》第1條第9款規(guī)定了人身保護令制度，并在第4修正案中進一步明確規(guī)定了逮捕令的簽發(fā)。 美國的憲法充分體現(xiàn)了保護人權(quán)的原則和立法本意，而人身保護令制度的設(shè)立就是為解除非法羈押和不必要的羈押。在此基礎(chǔ)上，美國1984年聯(lián)邦保釋改革法規(guī)定了法官應當在被告人初次到案后立即舉行羈押聽審，并做出是否予以羈押的決定。法官在審理前和審理期間都應對其轄區(qū)內(nèi)的被告人的羈押施行監(jiān)督，檢察官則應每兩個禮拜提交一次報告，以便于法官理清被告人是否有羈押的必要性。

有學者認為我國可以借鑒美國的方式建立“人身保護令”，但基于我國法院工作量龐大，司法資源的缺失使得我國法院不可能很好地完成審前監(jiān)督的工作。與此同時美國的“人身保護令”制度的建立有與其相適應的配套措施和實施背景，例如“及時到案”、“迅速審判”等制度，而我國暫時不能很好地適應該項制度。也許經(jīng)過一系列的改革之后我們可以逐步建立與之相適應的制度，但現(xiàn)今“人身保護令”的設(shè)置并沒有現(xiàn)實的土壤。

（二）大陸法系

以日本法為例，其是書面審查加訊問被追訴人的程序，側(cè)重于對偵查效率的重視?？v觀日本刑事訴訟法典和日本刑事訴訟規(guī)則可知，日本法在一定程度上承認預防性羈押的。這引起了日本國內(nèi)學者的強烈反對，其認為羈押是最嚴重的強制措施，法律卻以犯罪嫌疑人被告人將來可能被宣告的罪行作為理由來將其羈押，違反了審前羈押制度的本意。因此，日本法為了保證被羈押人不受不合理羈押設(shè)計了一系列的救濟措施。日本刑事訴訟法對審前羈押實行的是“逮捕前置主義”，并以檢察官“請求”為前提，對起訴后的羈押則由法院依職權(quán)決定，所有的羈押一律憑法官或法院依法簽發(fā)的羈押證進行。日本法官對檢察官的羈押請求的審查主要是書面審查與訊問犯罪嫌疑人相結(jié)合，但這一方式并沒有律師的幫助或者介入，因此很難起到司法控制的作用。

（三）我國的立法現(xiàn)狀

1、啟動主體方面。

第一，當事人（包括其法定代理人、近親屬、辯護人）提出申請。新刑訴第95條明確規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權(quán)申請變更強制措施?！庇袑W者將這一啟動方式稱為被動審查，即檢察院在收到當事人申請后應當立即進行審查，并在法定期限內(nèi)做出決定。國外大多數(shù)的做法都是當事人可以隨時提請法官審查，在我國這一對象是檢察官。這是當事人行使自己訴訟權(quán)利的體現(xiàn)，也是法律賦予當事人程序上保障的體現(xiàn)。

第二，檢察院主動進行審查。體現(xiàn)這一形式的法條就是新刑訴第93條的規(guī)定，檢察院在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后仍應對羈押必要性進行審查。檢察機關(guān)作為我國憲法規(guī)定的監(jiān)督機關(guān)，被賦予這一權(quán)利是理所應當?shù)?。相對于國外的司法審查或者“羈押長官（看守官）”的設(shè)立，雖然并不一定具有完全意義上的中立地位，但是從我國的實踐和歷史情況來說，在現(xiàn)階段由檢察機關(guān)行使羈押必要性審查的職責是與其基本職責相符的.

2、審查主體方面。

《2012年人民檢察院行使訴訟規(guī)則（試行）》第617條明確規(guī)定：“偵查階段的羈押必要性審查由偵查監(jiān)督部門負責；審判階段的羈押必要性審查由公訴部門負責。監(jiān)所檢察部門在監(jiān)所檢察工作中發(fā)現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押的，可以提出釋放犯罪嫌疑人、被告人或者變更強制措施的建議?！爆F(xiàn)在司法解釋已然確定了羈押必要性審查的主體將會隨著案件進展的不斷深入而不斷改變，將由偵查監(jiān)督、公訴和監(jiān)所檢察三個部門于訴訟不同階段承擔起羈押必要性審查的任務，在一定程度上能減輕由一個部門承擔的工作壓力。

3、審查方式方面。

《規(guī)則》第620條規(guī)定：“人民檢察院可以采取以下方式進行羈押必要性審查：（1）對犯罪嫌疑人、被告人進行羈押必要性評估；（2）向偵查機關(guān)了解偵查取證的進展情況；（3）聽取有關(guān)辦案機關(guān)、辦案人員的意見；（4）聽取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護人、被害人及其訴訟代理人或者其他有關(guān)人員的意見；（5）調(diào)查核實犯罪嫌疑人、被告人的身體健康狀況；（6）查閱有關(guān)案卷材料，審查有關(guān)人員提供的證明不需要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人的有關(guān)證明材料；（7）其他方式?！睆纳鲜龇l可以看出，我國采用的審查方式是以書面審查為主，同時輔以一定的訊問犯罪嫌疑人、被告人等的方法。這一方式能彌補書面審查片面性的缺陷，使得檢察機關(guān)能更進一步地了解犯罪嫌疑人、被告人的相關(guān)情況，全面分析，而不是僅僅從紙面上的記載來做出一個與犯罪嫌疑人、被告人切身利益相關(guān)的決定，顯得更為慎重。

二、完善與構(gòu)想

（一）審查主體方面

檢察機關(guān)與羈押相關(guān)的部門主要有反貪污賄賂部門、反瀆職侵權(quán)部門、偵查監(jiān)督部門、公訴部門、監(jiān)所檢察部門。理論界爭論的焦點在于是由單獨一個部門審查羈押必要性，還是隨著訴訟程序的推進按部就班更換相應的部門來進行審查。直至司法解釋的出臺，平息了這一爭論。在這一規(guī)定出臺之前，有不少學者建議由偵查監(jiān)督部門獨立承擔全部羈押必要性審查的工作，理由在于其對案件的接觸和了解比較多，能積極迅速進行審查。也有學者認為審查應該有監(jiān)所檢察部門承擔，理由是監(jiān)所檢察部門處于一個較為公正的地位，既不會對案件有先入為主的印象，同時對犯罪嫌疑人、被告人在押狀況了解的更為具體。但對于司法解釋的規(guī)定，不由得又有些許疑問，隨著訴訟流程的推進，每一個部門都很有可能接觸到前一個部門所做的審查結(jié)果，基于人的本性，在很大程度上會導致前后兩個機關(guān)做出同樣的審查結(jié)果，就算可能出現(xiàn)不一樣的結(jié)果，也很可能會使后一個機關(guān)產(chǎn)生這樣那樣的顧慮，造成自我否定，結(jié)局仍是維持，那么這樣真能保證羈押必要性審查的公正性嗎？而且由三個不同部門來進行審查，那么每一個訴訟環(huán)節(jié)將會由新的部門來進行審查，而這個新的部門又要重新重頭進行資料的審查、訊問犯罪嫌疑人、被告人等，有悖于效率原則，很有可能會導致效率的低下，甚至工作負擔的增大。所以，本文認為，鑒于偵查監(jiān)督對案件的了解較為全面，由其作為主要的部門進行審查能體現(xiàn)效率的要求。

（二）審查階段方面

關(guān)于羈押必要性審查的階段是包含整個訴訟流程還是僅僅審查起訴前的羈押必要性，學界的主流觀點是全程監(jiān)督，有觀點認為，對逮捕后羈押必要性的審查僅限于對犯罪嫌疑人、被告人逮捕以后提起公訴以前的階段，并因此而提出依第93條規(guī)定，對審判階段的羈押必要性審查仍然是一個盲區(qū)。 在本文看來，無論是新刑訴還是司法解釋對此的規(guī)定已經(jīng)很確切。我們從法條中可以看到需要進行羈押必要性審查的人是“犯罪嫌疑人、被告人”，而在我國，“犯罪嫌疑人”和“被告人”的稱呼是有區(qū)別的，我們說這個分界點就是是否被提起公訴。所以，檢察院的羈押必要性審查在法條覆蓋整個訴訟程序。且檢察機關(guān)作為我國的監(jiān)督機關(guān)，人民檢察院依法對刑事訴訟實行的監(jiān)督包括對偵查活動的監(jiān)督和對審判活動的監(jiān)督，就對其中的審判活動監(jiān)督而言，實施羈押必要性的繼續(xù)審查是對審判活動實施監(jiān)督的必然內(nèi)容，其對整個訴訟都負有監(jiān)督的職能，所以審查階段應覆蓋全程。

（三）審查內(nèi)容

羈押必要性審查時，學者們一致認為應當對在押犯的平時表現(xiàn)、犯中表現(xiàn)和犯后表現(xiàn)進行全面考察。但是因為檢察院審查逮捕時已對羈押之前的表現(xiàn)進行過審查和評估，因此捕后羈押必要性審查主要考察逮捕之后的表現(xiàn)以及有關(guān)情況，主要涵蓋以下幾個方面：比如逮捕之后是否有自首、立功等從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)；是否因證據(jù)發(fā)生重大變化導致可能不構(gòu)成犯罪、犯罪的性質(zhì)改變或可能判處的刑罰發(fā)生重大變化；同案犯是否歸案；逮捕后是否真誠悔罪，取得被害方的諒解；逮捕后是否積極賠償，與被害人達成和解協(xié)議；羈押期間是否遵守監(jiān)管規(guī)定；能否提供適當數(shù)量的保證金或提供合格的保證人；在押犯的身體狀況是否適合繼續(xù)羈押，有無懷孕或患嚴重疾??；是否有急需在押犯本人撫養(yǎng)、照顧的直系親屬等。

同時，有學者建議為羈押必要性審查建立一個量化評估的機制，主要的理由就是量化評估的方式具有較大的客觀性和公正透明性，評估結(jié)果不會隨著檢察官的主觀想法或判斷不同而造成相同情況不同評估的結(jié)果。但是，任何一個案件，無論有多簡單，無論多清楚，無論多明晰，都免不了人為的因素，我們不能粗糙地將每一個案件都用數(shù)學加加減減來進行評估，畢竟不是每一個情況我們都能涵蓋考慮進去，而結(jié)果就不一定能呈現(xiàn)出公正的一面。當今社會，我國公檢法機關(guān)在我國民眾的心目中已經(jīng)形成了一個比較畸形的形象，且不論事實如何，這一量化評估的機制并不能很好地減輕民眾的疑慮，似乎卻會加重這一疑慮，因而本文認為提出量化評估機制是在朝著公正客觀的方向前進的，只不過，我們不能這么將條件定的死死的，而是應該采取相對柔和的評估機制，在提高我國司法隊伍的工作及思想水平的基礎(chǔ)上，進一步培養(yǎng)他們的專業(yè)素養(yǎng)和專業(yè)精神，然后再尋求量化的評估機制。

（四）審查結(jié)果方面

新刑訴93條規(guī)定的只是一種建議權(quán)，雖然同款最后有規(guī)定“有關(guān)機關(guān)應當在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院”，但對有關(guān)機關(guān)不做任何反應甚至不理睬的行為并未做出詳細的剛性規(guī)定。而在最新的司法解釋中也找不到剛性措施，可以說檢察院審查得出結(jié)果后只是一個建議權(quán)的性質(zhì)，雖然具有法律效力，但是對于有關(guān)機關(guān)來說并沒有強制執(zhí)行的效力，即使沒有給出處理方法或者干脆置之不理，法律也沒有對其規(guī)定相應的程序上或者實體上的后果。

我國剛剛建立這么一個羈押必要性審查的機制，在起步階段，規(guī)定的較為籠統(tǒng)是情有可原的，表面上看來這是給犯罪嫌疑人、被告人的個人人權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益給予了很大程度上的保障，但是“宣布基本權(quán)利的存在是一回事，保證防止發(fā)生侵犯這些權(quán)利的行為或?qū)χM行懲罰，則是另一回事。因此，必須設(shè)立具有強制力的機構(gòu)，而且必須保證受害一方隨時可以得到它的保護?！?/p>

結(jié)語

我國新刑事訴訟法在修改以后朝著保護人權(quán)的大方向邁進了一大步，羈押必要性審查制度的建立就是一個很好的例證，可以說我們有著做好的想法，但是規(guī)定的粗糙和實踐中產(chǎn)生的問題都讓我們明白這一制度仍有很大的完善空間。筆者建議我們應該擴大非羈押性強制措施的適用，嚴格把握羈押的必要性，好好利用取保候?qū)?、監(jiān)視居住等措施，在一定程度上可以擴大它們的適用范圍，這樣不僅僅能減輕看守所的壓力，減少司法資源的浪費，減少未決犯和已決犯之間相互交叉感染的機會，而且能體現(xiàn)寬嚴相濟的政策，與國際通行做法進一步接軌，以展現(xiàn)我國法治進程的新面貌。

注釋：

葉雨晴.中美未決羈押審查程序比較研究[J].山西省政法管理干部學院學報，2012，25（1）.

隋光偉.羈押法論[M].吉林人民出版社，2006：319，473.

樊崇義，張書銘.細化逮捕條件，完善逮捕程序[N].檢察日報，2012年4月16日.

陳柏新.逮捕后羈押必要性審查機制的構(gòu)建[J].上海政法學院學報（法治論叢），2012，27（4）.

[英]彼得·斯坦等著，王獻平譯.西方社會的法律價值[M].中國法制出版社，2004：216.