摘 要 洗錢罪自創(chuàng)設(shè)以來(lái)，其上游犯罪的范圍就一直在擴(kuò)大，這不僅是經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)其提出的要求，也是法律公正以及國(guó)際合作的需要。目前，學(xué)界對(duì)于洗錢罪上游犯罪的擴(kuò)容已基本達(dá)成一致意見(jiàn)。問(wèn)題就在于是采用概括式的方式一步到位將洗錢罪上游犯罪擴(kuò)容至全部罪名，還是采用列舉式的方式逐步增加洗錢罪的上游犯罪。筆者從法條間的平衡與沖突的角度出發(fā)提出當(dāng)前的立法應(yīng)該采用列舉式的方式進(jìn)行漸進(jìn)式的改革。

關(guān)鍵詞 洗錢罪 擴(kuò)容 列舉式 概括式

一、洗錢罪上游犯罪立法演進(jìn)

我國(guó)《刑法》在1997年修訂后，在第191條創(chuàng)設(shè)了洗錢罪，但受到當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和立法技術(shù)的限制，其上游犯罪僅規(guī)定了毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪和走私罪。2001年，“911事件”后，反恐主義的斗爭(zhēng)已成為世界性的議題，為了配合國(guó)際反恐斗爭(zhēng)，也為了打擊國(guó)內(nèi)恐怖主義，《刑法修正案（三）》中將恐怖活動(dòng)犯罪也列為洗錢罪的上游犯罪。2003年，我國(guó)批準(zhǔn)加入了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，《公約》中規(guī)定洗錢罪上游犯罪的最大范圍是“范圍最為廣泛的上游犯罪”，這實(shí)際上是對(duì)洗錢罪上游犯罪不設(shè)限做了明文規(guī)定，我國(guó)在2006年《刑法修正案（六）》中將貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序罪、金融詐騙犯罪三個(gè)類罪列入洗錢罪的上游犯罪，由此形成今天洗錢罪的七個(gè)上游犯罪。

二、洗錢罪上游犯罪擴(kuò)容原因之探討

從我國(guó)《刑法》的規(guī)定可以看出，第191條列舉了7個(gè)類罪。其中“毒品犯罪”包含了刑法分則第6章第7節(jié)中的所有12個(gè)罪名?！昂谏鐣?huì)性質(zhì)的組織犯罪”，則不僅是指組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪以及包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪3個(gè)罪名，而應(yīng)該包含以黑社會(huì)性質(zhì)的組織所實(shí)施的各種財(cái)產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)犯罪?！白咚椒缸铩卑诵谭ǚ謩t第3章第2節(jié)的所有10個(gè)罪名?！翱植阑顒?dòng)犯罪”則是指以恐怖活動(dòng)犯罪的形式實(shí)施其他犯罪的所得及其收益?！柏澪圪V賂犯罪”指刑法分則第8章的共12個(gè)罪名?！捌茐慕鹑诠芾碇刃蚍缸铩敝感谭ǖ?章第4節(jié)的處洗錢罪本身的29個(gè)罪名?！敖鹑谠p騙罪”則包含了刑法分則第3章第5節(jié)全部的8個(gè)罪名。目前，洗錢罪上游犯罪涉及的罪名已經(jīng)很多了，是否有再擴(kuò)容之必要？我們認(rèn)為是有必要的，主要是基于以下的考慮：

（一）經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求

洗錢罪是從贓物罪中分離出來(lái)的一個(gè)罪名，其設(shè)立的目的也在于遏制其“上游犯罪”。洗錢罪與贓物犯罪“最大的區(qū)別就在洗錢犯罪往往涉及的贓款較大，而且行為人洗錢的過(guò)程通常均是通過(guò)金融領(lǐng)域的相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行。” 這就決定了打擊洗錢罪上游犯罪必須考慮以下兩個(gè)方面：一是犯罪所涉及資金及其收益的數(shù)額較大；二是通過(guò)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行洗錢的過(guò)程不僅會(huì)影響存貸比率的決策、甚至?xí)绊懙貐^(qū)乃至國(guó)家金融政策的調(diào)控。因?yàn)橄村X行為往往具有不確定性，其行為也絕不會(huì)擁有像投資行為的規(guī)律性，大量資金在金融領(lǐng)域的快速進(jìn)出必然會(huì)造成二級(jí)市場(chǎng)，尤其是股市、樓市等領(lǐng)域的劇烈波動(dòng)，導(dǎo)致國(guó)家對(duì)金融的監(jiān)管陷入困境?？梢哉f(shuō)，以目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r來(lái)看，能夠達(dá)到這兩方面條件的犯罪行為已絕非以上七種罪名。最明顯的刑法分則第3章第6節(jié)中的危害稅收征管罪就可以達(dá)到以上兩方面的要求，尤其是近些年我國(guó)公司大規(guī)模的上市，大批公司紛紛建立，其涉及的稅收類犯罪的數(shù)額少則幾百萬(wàn)，多則上千萬(wàn)，這對(duì)金融領(lǐng)域監(jiān)管造成的危害不比以上七種犯罪造成的危害小，因此有必要重新考慮洗錢罪上游犯罪的再擴(kuò)容問(wèn)題。

（二）法律公正的題中之義

洗錢罪本身不僅危害了我國(guó)對(duì)金融領(lǐng)域的監(jiān)管，同時(shí)它還嚴(yán)重妨礙了司法活動(dòng)，它實(shí)際上是一種犯罪屏障，是為避免“上游犯罪”受到處罰而實(shí)施的干擾司法偵查的行為。從這個(gè)意義上講，“任何人對(duì)任何犯罪收益的清洗，都會(huì)侵害洗錢罪的客體?！?從危害程度上分析，我們很難認(rèn)為其他的犯罪所獲得違法所得及其收益會(huì)比洗錢罪所規(guī)定的七類犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益進(jìn)行清洗的危害性小。以“地溝油”為例，我國(guó)“地溝油”的生產(chǎn)、銷售已經(jīng)成為一條產(chǎn)業(yè)鏈，其不僅嚴(yán)重危害人體健康，所獲得的犯罪收益也十分巨大。僅2011年各地破獲的制售“地溝油”案件中有多起案件涉案金額超過(guò)千萬(wàn)，其中江西南昌環(huán)宇生物柴油公司制售“地溝油”1600余頓，案值1300余萬(wàn)；河南惠康油脂有限公司制售“地溝油”案共制售“地溝油”近8000頓，案值6400余萬(wàn)；重慶永川冠南烽爍油脂廠等制售“地溝油”案制售“地溝油”2000余噸，案值1700余萬(wàn)。由此可見(jiàn)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的涉案金額不比洗錢罪規(guī)定的七種上游犯罪的涉案金額要少，其社會(huì)危害性也不比七種犯罪的危害性小。對(duì)于相似的社會(huì)危害性行為，甚至要超過(guò)洗錢罪上游七種犯罪的行為，僅因上游犯罪種類不同，便對(duì)侵害同一客體的兩個(gè)洗錢行為做出不同的評(píng)價(jià)，顯然違背了公正的理念。因而，有必要對(duì)洗錢罪上游犯罪進(jìn)行擴(kuò)容。

（三）國(guó)際合作的需要

當(dāng)前，洗錢罪有以下幾個(gè)特征，即手段的隱私性、范圍的跨國(guó)性、人員的專業(yè)性、方式的復(fù)雜性以及資金的稠密性。其中洗錢范圍的跨國(guó)性使得反洗錢成為一項(xiàng)國(guó)際性的司法活動(dòng)。對(duì)國(guó)際間的協(xié)作程度提出了較高的要求。

我國(guó)已經(jīng)加入的2000年《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》和2003年《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》中都要求把洗錢罪的上游犯罪擴(kuò)展至“最廣泛的程度”。同時(shí)，反洗錢金融行動(dòng)特別工作組（FATF）也將團(tuán)伙詐騙、恐怖活動(dòng)、性剝削、販賣人口、盜版等19種犯罪列為洗錢罪的上游犯罪。其遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國(guó)洗錢罪上游犯罪的范圍。這就帶來(lái)了我國(guó)與他國(guó)在反洗錢合作中的壁壘?！皣?guó)際反洗錢合作根據(jù)反洗錢法律規(guī)定進(jìn)行，對(duì)沒(méi)有劃入黑錢范圍的所得，當(dāng)然沒(méi)有辦法依據(jù)反洗錢法提供司法協(xié)助，從而大大削弱了打擊力度，致使大量贓款無(wú)法追回?！?因此，擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪已刻不容緩。

三、增加洗錢罪上游犯罪罪名

關(guān)于洗錢罪上游犯罪的擴(kuò)容基本是學(xué)界的共識(shí)，但這里存在的問(wèn)題是如何擴(kuò)容？是采用列舉式的辦法，把目前洗錢罪比較猖獗的一些犯罪列舉出來(lái)，還是采用概括性條款，一步到位將所有犯罪均圈定為洗錢罪之上游犯罪？筆者認(rèn)為，應(yīng)采用第一種方式進(jìn)行立法修改，這主要是基于以下考慮：

（一）洗錢罪與贓物罪相互分工、各有重點(diǎn)

首先，我們應(yīng)該搞清楚的一點(diǎn)，即“就美國(guó)而言，在法律中并沒(méi)有像大陸法系中單處刑罰贓物犯罪行為的規(guī)定，所以其泛化了洗錢罪的涵義，將一切針對(duì)犯罪所得的非法處分行為都納入了洗錢罪的調(diào)整范圍之內(nèi)?！?從這種意義上講，我國(guó)的洗錢罪與其他贓物犯罪的相加才相當(dāng)于美國(guó)的洗錢罪的范圍。

我國(guó)之所以單獨(dú)設(shè)立洗錢罪，主要是出于刑事政策的考慮，鑒于洗錢罪對(duì)國(guó)家金融制度的嚴(yán)重危害，因此將其設(shè)立在刑法第3章第4節(jié)破壞金融管理秩序罪中。而美國(guó)的洗錢罪則是作為妨害司法罪的行為進(jìn)行規(guī)制的。“并非所有嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪都能納入原生罪的范圍，只有能夠產(chǎn)生較大數(shù)額的違法所得的嚴(yán)重犯罪，才能夠成為洗錢罪的原生罪?！?我國(guó)實(shí)際上在保留傳統(tǒng)的贓物犯罪時(shí)，又輔以洗錢罪，形成了在刑法上贓物犯罪與洗錢罪彼此分工，并列同行的現(xiàn)狀。既突出了打擊犯罪的重點(diǎn)，也照顧到一般犯罪的懲罰。因此，我國(guó)沒(méi)有必要一味的模仿他國(guó)的立法模式，一步到位將所有犯罪均圈定為洗錢罪的上游犯罪。但同時(shí)，對(duì)于一些近年來(lái)凸顯的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪以及危害稅收征管罪，因其涉案數(shù)額特別巨大，且危害金融監(jiān)管秩序的犯罪在立法中予以列舉，不僅能重點(diǎn)打擊此類犯罪，同時(shí)還能與國(guó)際社會(huì)反洗錢逐步接軌。

（二）擴(kuò)容至全部罪名將導(dǎo)致兩罪的沖突

其次，本罪的設(shè)立是為了金融管理秩序的有序監(jiān)管。“盡管社會(huì)生活中的洗錢可能有多中途徑，但是，刑法的規(guī)定則僅限于金融領(lǐng)域，即我國(guó)現(xiàn)行《刑法》實(shí)際上是將洗錢犯罪的適用范圍限定為金融領(lǐng)域的洗錢行為?！?洗錢罪本身所規(guī)定的五種行為方式：（1）提供資金賬戶；（2）協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的；（3）通過(guò)轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；（4）協(xié)助將資金匯往境外的；（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)。除了第五條的規(guī)定以外，其他的規(guī)定都是通過(guò)金融機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)施洗錢行為。第五條作為兜底條文，應(yīng)與其他條文之間形成協(xié)、連貫的關(guān)系，否則就不符合立法原意。雖然目前，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中對(duì)“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)作了擴(kuò)大解釋，使洗錢行為不通過(guò)金融機(jī)構(gòu)實(shí)施也屬于洗錢罪，但解釋本身與立法原意不符，該解釋是否合適本身值得商榷。不能因?yàn)檫@條司法解釋而否認(rèn)洗錢客觀行為可以不通過(guò)金融領(lǐng)域?qū)嵤?/p>

另外，《反洗錢法》第1條也明確規(guī)定：為了預(yù)防洗錢活動(dòng)，維護(hù)金融秩序，遏制洗錢犯罪及相關(guān)犯罪，制定本法。我們認(rèn)為，我國(guó)的反洗錢行為是限定在金融領(lǐng)域中的，該條的規(guī)定也證明洗錢罪的適用范圍是金融領(lǐng)域。

如果將洗錢罪的上游犯罪擴(kuò)大至一切犯罪行動(dòng)，則必然會(huì)導(dǎo)致一個(gè)問(wèn)題，即將通過(guò)金融領(lǐng)域?qū)嵤┑南村X行為規(guī)定為洗錢罪，將沒(méi)有通過(guò)金融領(lǐng)域?qū)嵤┑南村X行為規(guī)定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。我們知道，洗錢罪作為從贓物罪中分離出來(lái)的一個(gè)罪名，其實(shí)質(zhì)仍然是隱瞞和掩飾犯罪收益的性質(zhì)和來(lái)源，只是因?yàn)槭侄蔚牟煌銓?duì)性質(zhì)相同的行為規(guī)定不同的處罰措施并不合理。而且這種擴(kuò)容方式意味著全部犯罪的洗錢行為都會(huì)危害金融管理秩序，然而很多暴力性犯罪帶來(lái)的收益是很小的，其對(duì)金融行業(yè)的影響也是微乎其微，如果對(duì)這些行為都以洗錢罪來(lái)論處，使得洗錢罪無(wú)法再突顯出打擊犯罪的重點(diǎn)，那么洗錢罪規(guī)定在危害金融管理秩序這一節(jié)還有什么意義呢。因此，我們認(rèn)為不能用概括性條款一步到位將所有犯罪均圈定為洗錢罪的上游犯罪。列舉式的方法，既突出打擊犯罪的重點(diǎn)，也使得不同罪名之間各司其職，構(gòu)建較為完整的網(wǎng)絡(luò)體系。

四、結(jié)語(yǔ)

洗錢罪上游犯罪擴(kuò)容問(wèn)題已經(jīng)不是一個(gè)新的話題了，其上游犯罪擴(kuò)容是立法的趨勢(shì)。關(guān)鍵在于是采用列舉的方式逐步擴(kuò)容還是采用概括的方式一步到位的擴(kuò)容。我們不否認(rèn)，將來(lái)洗錢罪的上游犯罪可以擴(kuò)容至所有犯罪，但目前來(lái)看，一方面要保持洗錢罪本身的特性，另一方面要考慮我國(guó)立法的實(shí)際情況，不能一味模仿國(guó)外立法模式。因此，應(yīng)通過(guò)列舉的方式有重點(diǎn)的打擊洗錢行為及其上游犯罪。

注釋：

劉憲權(quán).金融犯罪刑法理論與實(shí)踐[M].北京大學(xué)出版社，2008：419.

王新霞，馬晨.芻議洗錢犯罪的上游犯罪范圍[J].西部法學(xué)評(píng)論，2012（5）.

司慧穎.論洗錢罪之上游犯罪[J].徐州工程學(xué)院學(xué)報(bào)，2006（1）.

應(yīng)悅.洗錢罪的上游犯罪問(wèn)題研究[J].上海大學(xué)學(xué)報(bào)，2003（6）.

司慧穎.論洗錢罪之上游犯罪[J].徐州工程學(xué)院學(xué)報(bào)，2006（1）.

劉憲權(quán).金融犯罪刑法理論與實(shí)踐[M].北京大學(xué)出版社，2008：419.

（作者單位：華東政法大學(xué)）