2013年9月1日，桂林市曙光房地產(chǎn)開發(fā)公司因惠州市中級人民法院在桂林市曙光房地產(chǎn)開發(fā)公司大亞灣公司與大亞灣華南實業(yè)發(fā)展總公司合資合作合同糾紛案執(zhí)行過程中執(zhí)行案外人桂林市曙光房地產(chǎn)開發(fā)公司土地使用權一事，委托中國政法大學疑難案件研究中心、西北政法大學中國城鄉(xiāng)發(fā)展與法制研究中心進行法律專家論證，受托方邀請有關民商法、民事訴訟法專家，對委托方提交的案件材料進行了認真研究，并進行了深入研究討論。

專家們一致認為：本案執(zhí)行程序違反了《民事訴訟法》第227條、第256條、《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第20條第（五）項和第21條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第16條等法律規(guī)定，侵害了案外人在執(zhí)行程序中的法定權利，屬于嚴重的程序違法；錯誤地把案外人的合法財產(chǎn)作為被申請人的財產(chǎn)予以執(zhí)行，執(zhí)行裁定及其所根據(jù)的判決，明顯背離當事人之間的協(xié)議，違背了案件的事實，執(zhí)行結果不合法、不公正，侵害了案外人的合法實體權益，建議惠州中級人民法院立即中止該案的執(zhí)行程序，糾正錯誤。

如果案外人的合法權益在執(zhí)行程序中得不到應有的保護，建議案外人依法提起訴訟程序，請求法律的救濟。

下面是具體的理由和依據(jù)：

一、本案執(zhí)行程序違反《民事訴訟法》第227條、第256條、《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第20條第（五）項和第21條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第16條等的規(guī)定，侵害了案外人在執(zhí)行程序中的法定權利，屬于嚴重的程序違法。

具體表現(xiàn)是：

（一）違反了《民事訴訟法》第227條和第256條第1款第（二）項的規(guī)定

1.在對案外人異議的審查時間上，違反了《民事訴訟法》第227條的規(guī)定，侵害了案外人在執(zhí)行程序中的法定權利，屬于嚴重的程序違法。

2.在案外人異議的處理方式上，違反了《民事訴訟法》第256條第1款第（二）項和第227條的規(guī)定。

《民事訴訟法》第256條第1款第（二）項規(guī)定，案外人對執(zhí)行標的提出確有理由的異議的，人民法院應當裁定中止執(zhí)行；第227條規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人“理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回?！?/p>

根據(jù)這些規(guī)定，人民法院在執(zhí)行程序中受理案外人執(zhí)行異議，不但應當遵照《民事訴訟法》第227條關于審查時間的規(guī)定，在異議的處理方式上，應當使用“裁定”，在執(zhí)行結束前以司法文書確定異議的理由是否成立，以便案外人對裁定不服、認為裁定錯誤的，能夠及時按照《民事訴訟法》第227條的規(guī)定，“依照審判監(jiān)督程序辦理。”

本案執(zhí)行的實際情況是，惠州市中級人民法院既沒有在法定時間內(nèi)審查案外人的異議，也沒有在法定時間內(nèi)裁定案外人的異議理由是否成立，在未裁定案外人異議理由是否成立之前，就結束了執(zhí)行程序，這種作法，明顯違反了上述法律規(guī)定，沒有法律根據(jù)地剝奪了案外人按照民事訴訟法第227條“在執(zhí)行過程中”，對裁定不服“依照審判監(jiān)督程序辦理”的權利，理應屬于嚴重的損害當事人訴訟權利，程序違法，應當予以糾正。

（二）違反了《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第20條第（五）項和第21條的規(guī)定

1.違反了該司法解釋第20條第（五）項關于對案外人異議的審查必須在拍賣結束前進行、并裁定異議理由是否成立的規(guī)定，錯誤地把法律規(guī)定的前置于拍賣結束前的案外人異議審查，推延至拍賣結束之后。

《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第20條第（五）項明確規(guī)定，“在拍賣開始前”，案外人對拍賣財產(chǎn)提出確有理由的異議的，人民法院應當撤回拍賣委托。

2.違反了該司法解釋第21條的規(guī)定。

這個司法解釋的第21條規(guī)定，人民法院委托拍賣后，遇有依法應當暫緩執(zhí)行或者中止執(zhí)行的情形的，應當決定暫緩執(zhí)行或者裁定中止執(zhí)行，并及時通知拍賣機構和當事人。

根據(jù)這一司法解釋，惠州市中級人民法院委托拍賣后，受理案外人及時提出的執(zhí)行異議，就應當依法審查是否有應當暫緩執(zhí)行或者中止執(zhí)行的情況，決定是否暫緩執(zhí)行或者裁定中止執(zhí)行，而實際情況卻是該院在并未審查、裁定的情況下，不顧法律的規(guī)定徑行滿足申請執(zhí)行人的請求，以案外人合法享有權利的財產(chǎn)抵債，顯然是非常錯誤的行為。

（三）違反了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第16條的規(guī)定

該解釋第16條明文規(guī)定，案外人異議審查期間，人民法院不得對執(zhí)行標的進行處分。第40條還規(guī)定，本解釋施行前本院公布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。

本案執(zhí)行過程中，案外人及時提出了異議，惠州市中級人民法院受理了案外人的異議申請，但是，該院卻沒有按照上述司法解釋的規(guī)定辦理，而是在審查聽證之前就處分了案外人提出異議的執(zhí)行標的，顯然違反了這個司法解釋。

二、錯誤地把案外人的合法財產(chǎn)作為被申請人的財產(chǎn)予以執(zhí)行

專家們分析指出，本案中出現(xiàn)的這個錯誤，重要原因之一應當是惠州市中級人民法院對相關法律的理解和適用存在錯誤，故有必要澄清以下幾個問題：

（一）根據(jù)《物權法》，案外人是執(zhí)行標的的物權人，申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人對執(zhí)行標的沒有任何權利，不應當把案外人的不動產(chǎn)物權作為執(zhí)行標的《終止項目合同及處理協(xié)議》顯示，案件的生效判決也確認：桂林市曙光房地產(chǎn)開發(fā)公司名下97，160平方米的土地使用權，是1995年登記在該公司名下的不動產(chǎn)物權。

我國《物權法》第16條規(guī)定，不動產(chǎn)登記薄是物權歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。第17條規(guī)定，不動產(chǎn)權屬證書是權利人享有該不動產(chǎn)物權的證明。被執(zhí)行人曙光大亞灣公司不是該不動產(chǎn)物權的權利人，對該不動產(chǎn)物權沒有任何權利。

（二）被執(zhí)行人和案外人是兩個獨立的公司法人，是兩個不同的主體，各自有獨立的人格和財產(chǎn)權利，不能將兩個公司法人混同為一個法人，更不能把兩個公司法人的財產(chǎn)權混淆為一個法人的財產(chǎn)權 。

（三）《物權法》關于不動產(chǎn)物權登記的效力，非經(jīng)實體權利的審判程序不得推翻和改變，法院對生效判決的執(zhí)行，只有執(zhí)行的權力，不能不經(jīng)實體權利審判程序而通過執(zhí)行裁定直接改變不動產(chǎn)物權的歸屬

專家們指出，根據(jù)我國《物權法》第9條，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力。根據(jù)這個規(guī)定以及該法第16條、第17條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權登記具有強有力的證明效力，在沒有相反證據(jù)的條件下，登記上的權利人推定為法律上的權利人；欲否定或者推翻登記的效力的，須經(jīng)過確認權利的訴訟程序。

本案生效判決書顯示：惠州市中級人民法院對案外人的不動產(chǎn)物權沒有審理、沒有判決，既沒有否定也沒有改變案外人的物權，在執(zhí)行過程中，（2012）惠中法執(zhí)字第174-4號執(zhí)行裁定書在沒有審判的條件下，裁定把案外人的不動產(chǎn)物權直接轉移給申請執(zhí)行人。這種不經(jīng)實體權利審判就推翻、改變不動產(chǎn)物權歸屬的作法，違反《物權法》的規(guī)定，在物權法理、民事訴訟法理上都是講不通的，對審判工作和執(zhí)行工作都是有害的。

三、在本案被告根據(jù)《終止項目合同及處理協(xié)議書》第2條取得的“投資所得”和7.18協(xié)議約定的“分配對象”和“分配比例”問題上，執(zhí)行裁定及其作為根據(jù)的判決，明顯改變和曲解了《終止項目合同及處理協(xié)議書》和7.18協(xié)議，不合法、不公正，侵害了案外人的合法實體權益

（一）執(zhí)行裁定及其作為根據(jù)的判決，明顯改變和曲解了訴訟當事人之間7.18協(xié)議的約定，形成錯判、錯裁

本案訴訟當事人之間2008年7月15日的《關于澳深公路項目結算款分配的協(xié)議》（簡稱“7.15協(xié)議”）和2008年7月18日的《關于澳深公路項目結算款分配的補償協(xié)議》（簡稱“7.18協(xié)議”），以及曙光大亞灣公司與管委會2010年2月5日的《終止項目合同及處理協(xié)議書》第2條，是本案判決書和執(zhí)行裁定書確定華南公司利益的根據(jù)。但是，判決書和執(zhí)行裁定明顯改變和曲解了上述兩個協(xié)議中關于華南公司利益的條款。

1. 本案判決曲解了《終止項目合同及處理協(xié)議書》第2條關于被告“投資所得”的約定，毫無法律依據(jù)和事實依據(jù)地改變了該協(xié)議中被告“投資所得”的對象和性質(zhì)。

2.本案判決在沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)的條件下，改變和曲解了7.18協(xié)議第1條關于“分配對象”和“分配比例”的約定。

3.執(zhí)行裁定在判決錯誤的基礎上，繼續(xù)曲解“分配對象”和“分配標準”，以執(zhí)行權取代了審判權。

（二）由于“政府最終審定的工程結算款及任何補償”只有1.62億元，不存在按照7.18協(xié)議中甲乙方二八比例分配投資所得的條件，因此，判決書和執(zhí)行裁定，特別是（2012）惠中法執(zhí)字第174-4號執(zhí)行裁定書確定的結果，與7.18協(xié)議的約定不相符合，損害了被告和案外人的合法實體權益。

本案的關鍵之一，是曙光大亞灣公司從政府取得多少“投資所得”，對曙光大亞灣公司取得的投資所得究竟該按照什么標準或者說比例進行分配。

從《終止項目合同及處理協(xié)議書》、《關于澳深沿海公路完成的土石方工程造價》、7.18協(xié)議等案件材料看，曙光大亞灣公司從管委會取得的“投資補償”只有包括兩塊土地的使用權和1200萬元的1.62億元，不存在按照甲乙方二八比例分配的客觀條件和合同條件，按照甲乙方八二比例分配這個“投資所得”，才符合客觀實際和7.18協(xié)議的約定。

1.管委會給曙光大亞灣公司的補償，包括“投資所得”的兩塊土地的使用權和1200萬元，沒有超過1.62億元，不存在按照甲乙方二八比例分配的客觀條件。

2.華南公司認同1.62億元的補償，既沒有按照7.18協(xié)議的約定“盡快審定和拿到1.62億元工程款”，也沒有爭取到超過1.62億元的補償，不存在按照“甲乙方二八比例分配”約定分配的合同條件。

由于上述兩個方面的原因，對1.62億元投資所得，包括兩塊土地的使用權和1200萬元，按照甲乙方八二比例分配才合乎7.18協(xié)議，才能公平、公正。

（三）執(zhí)行程序中2012年對兩塊土地的評估價值，是1.62億元“投資所得”因土地使用權升值帶來的成果，不是2010年《終止項目合同及處理協(xié)議書》和 2008年7.18協(xié)議中所指“政府最后審定的工程結算款及任何補償”的金額，更不是1.62億元的超出部分本案中1.62億元的“投資所得”，是2010年《終止項目合同及處理協(xié)議書》和2008年7.18協(xié)議確定的數(shù)額，它的來源，是7.18協(xié)議所指“政府最后審定的工程結算款及任何補償”，即大亞灣管委會按照上述協(xié)議書的補償，而且，曙光大亞灣公司和華南公司在7.18協(xié)議中“雙方同意1.62億的最終審定”。

因此，2010年2月管委會給曙光大亞灣公司補償?shù)耐顿Y所得，已經(jīng)鎖定為1.62億元，沒有發(fā)生超過1.62億元的客觀事實。

到2012年，惠州市中級人民法院在執(zhí)行過程中委托評估機構對兩塊土地使用權評估的價值，大大超過1.62億元，但是，只要尊重客觀實際、公正地看待這個評估價值，就會注意到這是兩塊土地的使用權升值的成果，不是2010年政府最終審定、華南公司和曙光大亞灣公司7.18協(xié)議中“雙方同意1.62億的最終審定”的補償額，更不存在管委會補償超過1.62億元的部分。

兩塊土地的使用權的價值由2010年2月的1.5億元，到2012年評估為42300.69萬元（案外人名下的97160平方米為21128.41萬元，富萌公司名下的102430平方米為21172.28萬元），這是隨著土地市場的變化，土地使用權升值的結果，不是2010年政府的補償額，這是一個不能否認的客觀事實，如果認為這42300.69萬元是2010年2月“政府最終審定”的曙光大亞灣公司得到的“工程結算款及任何補償”，顯然是違背客觀事實的。沒有任何證據(jù)證明2010年2月管委會補償給曙光大亞灣公司42300.69萬元的土地使用權，外加12000萬元。如果以這42300.69萬元作為基數(shù)，再減去1.62億元，對超出1.62億元部分按照甲乙方二八比例分配，顯然是后來發(fā)生的情況歪曲為先前的情況，是違背客觀事實的判處。問題是，本案執(zhí)行裁決恰恰是這樣做的，當然也是錯誤的。

專家們提議：符合客觀事實、符合7.18協(xié)議關于1.62億元的分配比例的約定并且合理的認識，應當是承認兩塊土地的使用權升值之后的“評估價值”，是2010年管委會補償?shù)?.62億元“投資所得”的整體因土地市場原因升值的結果，不是曙光大亞灣公司和華南公司在2010年爭取到的；超出1.62億元的部分，也不是曙光大亞灣公司或者華南公司爭取到的。

四、如果案外人的合法權益在執(zhí)行程序中得不到應有的保護，案外人有權提起訴訟程序，請求法律的救濟

惠州市中級人民法院裁定將案外人的土地使用權作價抵債給奧得利公司沒有事實和法律依據(jù)，因為生效判決只確定了華南公司的分配比例，并未確定其可分得的具體金額，在執(zhí)行過程中直接裁定將土地作價13522.1824萬元給奧得利公司，沒有事實依據(jù)。同時，這一作法，反映出惠州中院在本案執(zhí)行過程中違反法律規(guī)定，變相以執(zhí)行權取代審判權。

專家們認為，惠州市中級人民法院如果按照法律和事實糾正其執(zhí)行程序中的錯誤，案外人的合法權益就能夠得到保護。相反，如果該院不認識自己在執(zhí)行程序中的錯誤，案外人有權根據(jù)民事訴訟法第227條的規(guī)定，提起訴訟，請求法律的救濟。

參加論證的專家有：中國社會科學院法學研究所教授、博士生導師，中國民法學研究會常務副會長孫憲忠，中國人民大學家教授、博士生導師，中國人民大學民商事法律科學研究中心主任、中國民法學研究會副會長楊立新，中國政法大學教授、博士生導師，中國商法學研究會常務副會長趙旭東，清華大學法學院教授、博士生導師，中國民事訴訟法學研究會會長張衛(wèi)平，西北政法大學經(jīng)濟法學院副院長、教授李集合， 河北經(jīng)貿(mào)大學法學院副院長、教授王利軍，中國政法大學教授、碩士生導師劉心穩(wěn)，中國政法大學疑難案件研究中心副主任、教授李夢福，西北政法大學城鄉(xiāng)發(fā)展與法制研究中心主任、教授孫江， 西北政法大學法學研究所所長助理、研究員李軍波。