摘 要：故意殺人罪在多數情況下是以積極作為的方式出現(xiàn)的，但消極不作為的方式構成的故意殺人罪也時有發(fā)生。中國現(xiàn)行刑法中沒有明確規(guī)定不作為的故意殺人罪，理論界也對此存在不少爭議。根據已有研究成果的基礎上，不作為的故意殺人罪應該從具體的作為義務、實行行為、因果關系三個方面來分析探討。

關鍵詞：不作為故意殺人罪；作為義務；實行行為；因果關系

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）22-0295-03

故意殺人罪是一種故意非法剝奪他人生命的行為，即直接或者間接作用于他人的肌體，使他人的生命在自然死亡時期之前終結，最早見于《尚書·舜典》：“眚、災肆，赦；怙、終，賊刑?！盵1] 通常情況下，該罪的客觀行為表現(xiàn)為積極作為的方式，如槍擊、刀砍、斧劈、拳打腳踢、下毒等，但在特殊情況下也可表現(xiàn)為消極不作為的方式，如婦女故意不給自己的親生殘疾嬰兒喂奶，而將其活活餓死；負有營救落水兒童職責的保育員，有能力救助落水兒童而坐視不理，致使兒童死亡等情形。

以消極不作為的行為方式實施的故意殺人罪（簡稱不作為的故意殺人罪）是一種不純正的不作為犯罪，是指在法律上具有防止他人死亡結果發(fā)生的義務人故意消極的不作為，不履行防止他人死亡結果發(fā)生的法律義務，以致他人死亡的行為，具體表現(xiàn)為“應為而不為”。不作為的故意殺人罪之所以應受到刑法的苛責，是因為該不作為的行為違反了法律的命令性規(guī)范。換言之，法律上期待“應為義務人”應該或必須作出防止他人死亡結果發(fā)生的行為，然而沒有做出或者試圖作出相應的行為，法律將給予其否定性的社會評價，讓其承擔相應的法律責任。

不作為的故意殺人罪與作為的故意殺人罪，本質上屬同一種故意殺人行為，在法律評價上是一致的平行的，具有同樣值得非難的負價值，筆者試圖從以下幾個方面來分析探討不作為的故意殺人罪。

一、具體的作為義務

（一）作為義務來源

曾有學者指出，在刑法理論中所有不作為犯罪的問題無不以特定義務為基礎，可以說特定義務是不作為犯罪的核心[2]。同樣地，不作為故意殺人罪的核心是法律上防止他人死亡結果發(fā)生的特定義務。一般而言，該義務的實質是一種應為義務，而且只能是法律上要求的義務，即是基于特定的法律事實而產生在特定法律關系中，應屬于防止產生故意殺人罪構成要件結果的導致他人死亡的法律義務，而不是道德義務或者習慣義務。如甲見路人乙不慎落水并有溺水死亡的危險，而不予救助，坐視乙死亡。此時，甲只是一個過路人，對于乙的死亡沒有特定法律救助義務。換言之，甲違背的只是違背道德義務，可受道德譴責，卻沒有違背法律要求的防止他人死亡結果發(fā)生的特定義務，因此不應承受不作為故意殺人的罪責。具體而言，不作為的故意殺人罪的應為義務來源可以分為以下四類：

1.法律明文規(guī)定的義務。有學者認為，無論某特定義務是規(guī)定在哪種法律部門中，甚至是沒有明確規(guī)定在法律中，但是該特定的義務必須與刑事法律后果有一定的聯(lián)系，法律義務才可以成為不作為犯罪的特定義務[3]。一般而言，不作為的故意殺人罪所違反的義務應該與刑事法律相聯(lián)系，具有刑事強制性。但不作為故意殺人罪的應為義務往往兼有刑法及非刑事法律規(guī)定的雙重性，即并不限于刑法明文規(guī)定的義務，同時也包括民法、婚姻法等非刑事法律明文規(guī)定的義務。例如，母親不授乳而造成嬰兒死亡的不作為的故意殺人罪案件中，刑法對母親的撫養(yǎng)作為義務并無明文規(guī)定，而是由婚姻法直接規(guī)定的。但是并非任何違反非刑事法律明文規(guī)定的義務，均構成不作為故意殺人罪的義務根據，只有經刑法認可或要求的，才能視為不作為故意殺人罪的作為義務根據。

2.職務或業(yè)務要求的義務。一般而言，從事特定職業(yè)的人，因其職業(yè)、行業(yè)的職責守則和相關法律條例的規(guī)定，其負有防止他人死亡結果發(fā)生的積極作為的義務。例如，游泳場的救生員有搶救落水人的義務，母親有給因受餓嬰兒授乳的義務，保育員有保護幼兒生命的義務等。但并非在任何時候，針對任何對象，職務或業(yè)務要求的義務都可以成為不作為的故意殺人罪的義務來源。只有在執(zhí)行職務或從事業(yè)務之時，針對在職務或業(yè)務范圍之內的人員，才會產生積極防止他人死亡結果發(fā)生的義務，即要注意應為的時限和對象。例如，在某游泳場，甲不慎溺水，瀕臨死亡危險。救生員乙立即前往現(xiàn)場，但只是站在現(xiàn)場觀看，沒有采取任何措施。此時，某衛(wèi)生局局長丙也在現(xiàn)場，也未采取救助措。結果，甲不幸溺水死亡。乙、丙均沒有履行救助義務，沒有作出竭力防止甲死亡的行為，但只有乙構成不作為的故意殺人罪，而丙只是應該受到道德的苛責，不應受到法律的責難。同時僅有在上班時間內，才會有是否履行職務或業(yè)務上的義務的可能性。就是說，在上班之外的時間，不該要求行為人負有職務或業(yè)務上的義務。例如，甲不幸落入河里溺水瀕臨死亡，此時某游泳場的救生員乙恰好下班路過，但乙只是站在現(xiàn)場觀看，并未采取任何救助措施。結果，甲不幸溺水死亡。此種情況下，乙只存在道德義務，不構成不作為的故意殺人罪。

3.法律行為。目前，成為不作為的故意殺人罪的應為義務來源的法律行為大部分是合同行為。但是合同行為并不局限于書面的合同行為，還包括口頭合同，即自愿承擔義務行為。在不履行合同義務對刑法所保護的社會關系造成嚴重危害時，合同行為就有可能成為不作為的故意殺人罪的應為義務。例如，婦女甲被乙雇用為小孩的保姆，此時甲就具有看護好小孩，防止其遭受意外傷害的義務。如果因家中發(fā)生火災，甲不負責任地扔下小孩，導致小孩活活燒死，該保姆就應負有法律責任，構成不作為的故意殺人罪。

學界對于自愿承擔義務的理論根據存在三種理論：情況更糟糕理論、機會剝奪理論、合理性理論[4]。筆者認為，在不作為的故意殺人罪中，行為人自愿承擔義務的理論根據適用機會剝奪理論更為恰當。換言之，只有在剝奪了其他人救助的可能性的場合，應為義務人的這種自愿承擔而又放棄的不作為，才具體地引起了不作為的故意殺人罪的刑事作為義務。例如，在大雪的深夜，出租車司機甲見路邊因深受重傷而躺在血泊里的路人乙，心生憐憫而將乙扶上出租車準備送往醫(yī)院，在送往醫(yī)院的途中因害怕被乙的家屬誤以為是自己中傷乙而放棄救助乙，將乙放置在很少有人經過的樹林后獨自離開。甲將乙遺棄在很少有人經過的樹林的行為，降低了乙被其他人采取措施對其加以保護救助的機會，從而提升了乙死亡的風險，促進了乙生命權被侵害，故而甲應該構成不作為的故意殺人罪。

4.先行行為。當先行行為致使他人具有死亡的危險時，行為人負有采取積極措施排除危險或防止他人死亡結果發(fā)生的特定義務。關于先行行為引起不作為的故意殺人罪的作為義務的條件，理論界存在先行行為是否限于違法行為爭議。

在不作為的故意殺人罪中，先行行為只要足以產生他人的死亡危險，就可以成為不作為的故意殺人罪的義務來源。例如，某保育員帶幼兒外出游玩，途中一幼兒墜入糞池，該保育員能救不救，致幼兒淹死，此情形該保育員帶幼兒游玩的行為即合法的先行行為。再如某甲開車撞傷乙，沒有及時地實施救助，從而造成了乙死亡的后果，此情形下甲開車撞傷乙的行為就是違法的先行行為。

（二）有“死亡結果避免可能性”

有沒有積極采取防止特定人死亡結果發(fā)生的措施，是不作為的故意殺人罪成立的事實前提，而能不能避免特定人死亡結果的發(fā)生則是一個履行能力的問題。如果行為人雖然沒有積極采取防止特定人死亡結果發(fā)生的措施，但根據實際情況，根本不可能避免特定人死亡結果的發(fā)生，則不構成不作為的故意殺人罪。即從法律的正義精神出發(fā)，法律并不苛責行為人履行事實上根本無法履行之義務。是否具有“死亡結果避免可能性”，應當根據客觀事實加以判斷，如行為人因昏迷、麻痹、抽搐，或手腳為繩索所捆綁等情況，而無作為能力；或者因喑啞、疾病、殘障等生理缺陷；或者因時間、空間的局限，無法防止死亡結果；或者因不具有救助經驗、知識或工具等。換句話說，行為人對特定人死亡的結果無能為力時，法律則不能對其苛責，不構成不作為的故意殺人罪。

二、實行行為

從刑事古典學派確立的“無行為即無犯罪”的原則出發(fā)，行為是犯罪構成的核心。行為構成犯罪的前提是具有社會危害性。不作為的社會危害性在于能夠作為而不作為，從而侵害他人的生命權利。不作為的故意殺人罪中的不作為不是什么都沒做，而是沒有履行法律或者職責所要求履行的作為義務。換言之，沒有積極采取防止特定人死亡結果發(fā)生的措施，應該以法律所要求或者期待的作為是否得以實施為標準，而不是簡單地以行為人的身體動靜為標準。例如，保育員甲帶領幼兒去郊游，幼兒乙跌入糞坑，甲因怕臟怕臭而不愿下糞坑營救，只是站在岸邊呼救，由于沒有采取及時有效的措施，導致幼兒乙死亡。在本案中，保育員甲面對幼兒乙跌入糞池，雖然并非無動于衷、不聞不問，也有一定的身體活動——呼救屬于法律所期待的特定行為之外的其他身體動作，并不是法律所要求或者期待的作為——跳入糞坑營救，因此甲構成不作為的故意殺人罪。再如母親不給嬰兒哺乳，而從事其他的打掃、洗衣等活動，盡管打掃、洗衣屬于身體的運動，但其本身并無法律評價的意義，唯一具有法律評價意義的是母親沒有給嬰兒哺乳，即無論母親是否在從事打掃、洗衣等家務，與嬰兒的死亡沒有直接聯(lián)系，是因為沒有實施法律所期待的給嬰兒喂奶行為，嬰兒才死亡的，因而應該認定為不作為的故意殺人罪。

三、因果關系

不作為的故意殺人罪是結果犯，所以不作為與危害結果發(fā)生之間的因果關系，是構成不作為的故意殺人罪的關鍵。在不作為的故意殺人罪中，不作為的因果關系在于行為人負有防止特定死亡的義務，而且其有避免特定人死亡的可能性。如果行為人履行該義務，就有可能避免特定人死亡結果的發(fā)生。正如有的學者所說，在行為人能夠防止危害結果發(fā)生的情況下，而不履行自己的特定義務，致使危害結果發(fā)生，那么不作為與危害結果之間就存在因果關系[5]。在不作為的故意殺人罪中，行為人應當實施法律所期待的行為以避免特定人死亡結果的發(fā)生，卻沒有實施法律所期待的行為，從而導致特定人死亡結果的發(fā)生。故而從形式上看，往往是其他人的行為、自然的因素或者其他原因導致了特定人死亡結果的發(fā)生，但透過現(xiàn)象看本質，如果行為人積極采取法律所期待的行動，就有可能避免特定人死亡結果的發(fā)生。由此可以看出，不作為犯罪中的因果關系具有一定的隱蔽性。例如，甲將鄰居之子乙?guī)ビ斡?，乙進入深水區(qū)游泳不幸溺水，甲未積極搶救，結果乙不幸被淹死。在本案中，將甲作為義務與不作為的實行行為結合起來考慮因果關系是客觀存在的，從而構成不作為的故意殺人罪。正如有的學者所說，具有應當防止結果的作為義務的人，能履行作為義務而沒有履行，使危害結果任憑自然演變而發(fā)生。如果沒有不作為，危害結果也不會發(fā)生。

參考文獻：

[1] 張晉藩.中國法制通史[M].北京：法律出版社，1999.

[2] 李學同.論不作為犯罪的特定義務[J].法學評論，1991，（4）.

[3] 徐成磊.不純正不作為犯理論[M].北京：人民出版社，2009.

[4] 高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：高等教育出版社，2000.

[5] [日]木村龜二.刑法學詞典[M].顧肖榮，等，譯.上海：上海翻譯出版公司，1991.[責任編輯 陳 鶴]