摘 要：離婚損害賠償是中國現(xiàn)行婚姻法中離婚救濟(jì)制度的一種，能使離婚中的無過錯方得到保護(hù)和救濟(jì)，體現(xiàn)了法律的公平和正義。離婚損害賠償制度在中國作為一項新的制度，在其主體、構(gòu)成要件、適用情形及舉證責(zé)任方面仍存在著一定的缺點和不足，還有必要對其進(jìn)行進(jìn)一步的補(bǔ)充和完善，使離婚損害賠償制度更好地發(fā)揮其應(yīng)有的作用，更具有實際操作性。

關(guān)鍵詞：離婚損害賠償；主體；要件；適用情形；舉證責(zé)任

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）10-0125-03

離婚損害賠償是中國現(xiàn)行婚姻法中離婚救濟(jì)制度的一種，是指因夫妻一方的重大過錯導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的，過錯方應(yīng)對無過錯方的物質(zhì)損失或精神損失予以賠償?shù)姆芍贫取Ｒ环降倪^錯導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，對無過錯方來說，物質(zhì)損失和精神損失都是不可估量的，離婚損害賠償制度實際上是對夫妻關(guān)系中無過錯方的必要保護(hù)，是對其被侵害的婚姻權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的法律制度，具有法定性、救濟(jì)性和懲罰性等特點。

離婚損害賠償制度在國外已經(jīng)有許多立法例，中國2001年在《婚姻法》“救濟(jì)措施與法律責(zé)任”一章中正式確立了這一制度，這對中國婚姻法的發(fā)展和完善具有十分重要的意義。中國婚姻法第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（1）重婚的；（2）有配偶者與他人同居的；（3）實施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的?！?/p>

一、離婚損害賠償?shù)牧⒎▋r值

2001年婚姻法確立了離婚損害賠償制度，第一次將離婚救濟(jì)的理念植入離婚制度。這是中國婚姻法立法上的一大進(jìn)步，是對婚姻法中有關(guān)夫妻雙方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定的進(jìn)一步具體化。該制度的建立，能使離婚中的無過錯方得到保護(hù)和救濟(jì)，體現(xiàn)了法律的公平和正義，有著十分重要的意義。

（一）離婚損害賠償制度的確立是婚姻義務(wù)的內(nèi)在要求

婚姻是男女雙方為共同生活之目的而依法結(jié)成的以人身和財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的一種民事行為?；橐龅木喗Y(jié)，要求當(dāng)事人承擔(dān)厚重的法律和道德的義務(wù)。離婚損害賠償制度的確立，正是婚姻關(guān)系中的法定義務(wù)的內(nèi)在要求。法律在確認(rèn)離婚的同時，附設(shè)相應(yīng)的違背義務(wù)的法律后果，由有過錯的行為人承擔(dān)，并對無過錯方進(jìn)行救濟(jì)，正體現(xiàn)了婚姻法的公平和正義。

（二）離婚損害賠償制度的確立適應(yīng)了司法實踐的需要

在確定離婚損害賠償制度之前，審判實踐中遇到的無過錯方的損害，往往因為沒有相應(yīng)的法律依據(jù)而無法得到救濟(jì)和補(bǔ)償。缺乏離婚損害賠償責(zé)任的可操作性規(guī)范，必然使婚姻法中相關(guān)的保護(hù)原則和規(guī)定變?yōu)榭諝?，制度的運(yùn)行難以達(dá)到預(yù)期的效果。離婚損害賠償制度確立后，無過錯方得到了婚姻法的確認(rèn)和保護(hù)，物質(zhì)損失和精神損失的救濟(jì)都有了婚姻法上的具體法律依據(jù)和切實可操作的規(guī)范，適應(yīng)了司法實踐的需要。

（三）離婚損害賠償制度的確立是世界婚姻立法的必然趨勢

離婚過錯賠償早在19世紀(jì)就登上了婚姻家庭法立法的歷史舞臺。從國外立法看來，離婚損害賠償制度是大陸法系和英美法系許多國家和地區(qū)早已設(shè)立的救濟(jì)性法律制度。西方國家親屬法中普遍設(shè)置了離婚損害賠償制度，以保護(hù)婚姻家庭中受害方的合法權(quán)益，實現(xiàn)公平正義。對離婚損害賠償?shù)牧⒎?，有在法典中明文?guī)定的，如瑞士、法國、墨西哥等；也有沒有在法典中明確規(guī)定，但在實務(wù)中承認(rèn)離婚損害賠償?shù)?，如德國和日本。在保障離婚自由的同時實現(xiàn)公平、公正，是世界婚姻家庭法立法的趨勢，中國確立離婚損害賠償制度，是與世界各國立法接軌的體現(xiàn)，體現(xiàn)了法律的公平和公正。

二、離婚損害賠償法律關(guān)系的主體

根據(jù)中國現(xiàn)行婚姻法的規(guī)定，離婚損害賠償法律關(guān)系的主體必須是合法夫妻關(guān)系的雙方。

具體而言，離婚損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)僅限于無過錯方，而不應(yīng)包括其他家庭成員，如未成年子女等。離婚損害賠償是因夫妻關(guān)系的一方婚內(nèi)實施法定違法行為而導(dǎo)致離婚，過錯方因此造成無過錯方物質(zhì)和精神的損害而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。其他家庭成員和未成年子女不宜作為離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體，只能在受到損害時作為確定賠償數(shù)額的一個考慮情節(jié)。只有無過錯的合法配偶，才能享有離婚損害賠償請求權(quán)，成為請求權(quán)的主體。

然而，在對無過錯方的界定上，婚姻法并沒有明確規(guī)定是絕對意義上還是相對意義上的無過錯方。贊同絕對說的學(xué)者認(rèn)為，只有是嚴(yán)格意義上的絕對沒有任何過錯的一方才是無過錯方。而贊同相對說的學(xué)者認(rèn)為，過錯的有無都是相對而言的，如果雙方均有過錯，則可以采用過錯相抵的原則。筆者認(rèn)為，在司法實踐中，雖然存在一方完全沒有過錯的情況，但是離婚的原因是復(fù)雜的，在審判實踐中還應(yīng)依照婚姻法的立法精神和民法原則來裁判案件。根據(jù)立法的精神，無過錯方應(yīng)當(dāng)僅僅指未實行婚姻法第46條所規(guī)定的法定違法行為的一方。

對于離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體，中國婚姻法第46條沒有明確規(guī)定。但在婚姻法司法解釋（一）第29條中，有如下規(guī)定：“承擔(dān)婚姻法第46條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶?！庇纱丝梢姡袚?dān)離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體僅限于離婚訴訟當(dāng)事人中的過錯方。

三、離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

通說認(rèn)為，與一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件一樣，離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成必須同時具備以下四個要件：

（一）法定違法行為

這里所指的法定違法行為，是指婚姻法第46條中所規(guī)定的重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的行為。如果實施的是這四種情形以外的其他違法行為，或雖然實施了上述四種違法行為但并未導(dǎo)致離婚的，都不屬于離婚損害賠償中的法定違法行為。

（二）損害事實

損害事實是指夫妻關(guān)系中的一方實施了上述法定違法行為導(dǎo)致離婚，無過錯方因此受到的物質(zhì)損害和精神損害。2001年婚姻法司法解釋（一）的出臺明確了在離婚損害賠償中，損害既包括物質(zhì)損害，也包括精神損害。

（三）因果關(guān)系

婚姻關(guān)系中的過錯一方實施的重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等法定違法行為，必須是導(dǎo)致離婚，造成無過錯方物質(zhì)損害和精神損害的直接原因。必須有充分的證據(jù)證明法定的違法行為是導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的直接原因，才能認(rèn)定為是具有因果關(guān)系。

（四）主觀過錯

過錯責(zé)任是侵權(quán)法歸責(zé)原則體系中的一般的原則。離婚損害賠償中的侵權(quán)行為，其性質(zhì)屬于一般侵權(quán)行為。在離婚損害賠償中，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則?；橐龇ㄉ系倪^錯不是單純指行為人主觀狀態(tài)上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，過錯體現(xiàn)了法律和道德對行為人行為的否定評價。

四、離婚損害賠償?shù)倪m用情形

根據(jù)婚姻法第46條和婚姻法司法解釋（一）的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)倪m用僅限于因一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的四種情形。

（一）重婚

重婚是有配偶者而與他人結(jié)婚或明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。重婚是對一夫一妻制最嚴(yán)重的破壞，是嚴(yán)重侵害配偶權(quán)的行為，違背了夫妻間的忠實義務(wù)。重婚行為，在刑法上構(gòu)成刑事犯罪，在民法上構(gòu)成侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為。重婚行為違背了夫妻間應(yīng)當(dāng)互相忠實、互相尊重的義務(wù)，對合法婚姻關(guān)系的另一方造成了傷害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任，賠償無過錯方所遭受的物質(zhì)損失和精神損失。

（二）有配偶者與他人同居

有配偶者與他人同居的行為，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。有配偶者與他人同居與重婚的最大區(qū)別就是在于是否以夫妻名義共同生活。如果雙方以夫妻名義共同生活，則屬于重婚。有配偶者與他人同居主要是指“包二奶”等情況，是對一夫一妻制的挑戰(zhàn)和嚴(yán)重沖擊，禁止有配偶者與他人同居，目的是反對破壞一夫一妻制的行為，穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系，保護(hù)無過錯方的權(quán)益。

（三）實施家庭暴力

婚姻法司法解釋（一）明確規(guī)定，婚姻法中所稱的家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。因此，日常生活中的偶爾打鬧和爭吵并不構(gòu)成家庭暴力。同時，家庭暴力也不局限于夫妻雙方之間，還包括家庭成員之間發(fā)生的暴力。對配偶實施家庭暴力，不僅僅侵害配偶權(quán)，同時還侵害身體權(quán)或健康權(quán)。

家庭暴力是一個全球性的問題，無論在發(fā)達(dá)國家地區(qū)還是在發(fā)展中國家地區(qū)都不同程度地存在，在中國現(xiàn)階段婚姻家庭領(lǐng)域也是客觀存在著的。婚姻法中對家庭暴力的明確否認(rèn)，使家庭暴力的受害者能夠得到保護(hù)和救濟(jì)，保護(hù)了婚姻家庭領(lǐng)域基本人權(quán)的需要。因家庭暴力導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。

（四）虐待、遺棄家庭成員

虐待，是指以作為或不作為的形式，對家庭成員歧視、折磨、摧殘，使其在精神上、肉體上遭受損害的違法行為，如打罵、恐嚇、凍餓、患病不予治療、限制人身自由等。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。虐待是對受害人人身權(quán)益的嚴(yán)重侵犯。夫妻一方有虐待家庭成員行為，導(dǎo)致夫妻感情破裂的，無過錯方有權(quán)要求虐待行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。無論受害人是配偶還是其他家庭成員，均不影響無過錯方以虐待為由，請求離婚損害賠償。

遺棄，是指家庭成員中負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的一方，對需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的另一方，不履行義務(wù)的違法行為。法律并沒有對遺棄行為造成嚴(yán)重后果作出規(guī)定。要求遺棄行為人承擔(dān)賠償責(zé)任，體現(xiàn)了法律對其行為的否定性評價。

五、離婚損害賠償?shù)呐e證責(zé)任

依據(jù)中國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求負(fù)有舉證責(zé)任，沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人將承擔(dān)不利后果。離婚時，當(dāng)無過錯方提出損害賠償請求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方負(fù)有舉證證明對方存在法定賠償事由的義務(wù)。

在實踐中，離婚損害賠償?shù)呐e證是一個難題。尤其是在過錯方重婚、與他人同居的情形下，無過錯方的舉證更加艱難。因為在這些過錯情形發(fā)生時，通常都處在隱秘的狀態(tài)，沒有第三人在場，無過錯方更是難以得知。因此，在大多數(shù)情況下，無過錯方往往都難以收集到充分確鑿的證據(jù)，其合法權(quán)益也就難以得到充分的保護(hù)。

六、中國離婚損害賠償制度的缺陷及完善

離婚損害賠償制度是中國婚姻法對離婚中弱勢一方進(jìn)行保護(hù)的一項重要制度，是中國婚姻法立法的一個重大的進(jìn)步。但是在實踐中，仍然存在弊端。

（一）無過錯方的界定不明

根據(jù)婚姻法第46條規(guī)定，只有無過錯方才有權(quán)請求損害賠償，然而，何為無過錯方，婚姻法并沒有準(zhǔn)確的界定。這樣，在實踐操作中就容易產(chǎn)生不確定性，引起歧義，最終影響制度設(shè)計效果的準(zhǔn)確發(fā)揮，達(dá)不到制度設(shè)計的目的。

在離婚訴訟中，往往雙方都有一定的過錯，只不過過錯的輕重程度有差異，沒有絕對無過錯的一方。夫妻關(guān)系是一個權(quán)利義務(wù)相結(jié)合的法律關(guān)系，很難做到只有一方有過錯，另一方完全沒有過錯的要求。法律沒有對無過錯方不能有的過錯具體界定，就容易給人“無過錯就是絕對沒有任何過錯”的誤解。同時，“過錯”在民法上并不是一個十分準(zhǔn)確的概念，還存在著主觀說、客觀說和主客觀結(jié)合說的爭議，用這一概念來規(guī)定離婚損害賠償，也必然會給司法實踐帶來一定的困難。

事實上，根據(jù)立法的精神，無過錯方應(yīng)當(dāng)僅僅指未實行婚姻法第46條所規(guī)定的法定違法行為的一方。因此，要提高條文的實踐操作性，可以在條文中補(bǔ)充界定無過錯方是“指未實施第46條所規(guī)定的法定違法行為的配偶一方”。

（二）法定違法行為范圍狹窄

婚姻法第46條采取了例示主義的立法模式，明確對四種違法行為進(jìn)行了列舉，其后并沒有附有彈性條款。也就是說，除了明確規(guī)定的這四種情形，其他的行為都不能適用離婚損害賠償?shù)囊?guī)定。雖然這樣的列舉式規(guī)定有利于明確對四種法定違法行為的懲罰，也使得法律在適用上較為明確，但是在現(xiàn)實生活中，對夫妻一方造成嚴(yán)重傷害的過錯行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這四種，法條不足以涵蓋其他對婚姻一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。本人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)增加一個“導(dǎo)致離婚的其他重大過錯”條款，以概括性的規(guī)定來彌補(bǔ)列舉式規(guī)定的不足，這樣就賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，對那些列舉范圍以外的、給配偶一方造成嚴(yán)重傷害并導(dǎo)致離婚的其他重大過錯行為，由法官根據(jù)自由裁量權(quán)作出是否給予離婚損害賠償?shù)呐袥Q。

（三）無過錯方舉證困難

根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，無過錯方負(fù)擔(dān)著證明對方配偶存在法定違法行為的舉證責(zé)任。但由于婚姻法第46條規(guī)定的四種行為都具有一定的隱秘性，而且在出現(xiàn)這些情形時，無過錯方配偶往往處于明顯的弱勢地位，其自身能力和經(jīng)濟(jì)條件往往都不如對方，很難獲取對方配偶有重大過錯的確鑿有力的證據(jù)。要切實保護(hù)無過錯方的合法權(quán)益，實現(xiàn)法律的公平和正義，可以在法律許可的范圍內(nèi)，適當(dāng)減輕無過錯方的舉證責(zé)任，從而真正達(dá)到離婚損害賠償制度設(shè)計的立法目的。

離婚損害賠償制度是中國2001年婚姻法的重要成果，使無過錯方在離婚時得到應(yīng)有的保護(hù)和物質(zhì)上的賠償，并使其被侵害的權(quán)利得到婚姻法的救濟(jì)，充分體現(xiàn)了新的婚姻法對弱勢一方的保護(hù)。但離婚損害賠償制度在中國作為一項新的制度，仍存在著一定的缺點和不足，我們還有必要對其進(jìn)行進(jìn)一步的補(bǔ)充和完善，使離婚損害賠償制度更好地發(fā)揮其應(yīng)有的作用，更具有實際操作性。

參考文獻(xiàn)：

[1] 于東輝.離婚損害賠償制度研究[M].北京：人民法院出版社，2006：2.

[2] 陳群峰.離婚利益協(xié)調(diào)機(jī)制研究[M].北京：人民法院出版社，2008：179.

[3] 李俊.離婚救濟(jì)制度研究[M].北京：法律出版社，2008：332.

[4] 陳葦.離婚損害賠償法律適用若干問題探討[J].法商研究，2002，（2）.

[5] 孫啟泉.論離婚損害賠償[J].中華女子學(xué)院學(xué)報，2003，（4）.

[6] 王利明，楊立新.侵權(quán)行為法[N].北京：法律出版社，1996：68.

[7] 劉春梅.評述《婚姻法》的幾處修改[J].法學(xué)，2001，（4）.

[8] 王利明.侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究[M].北京：法律出版社，1996：75.

[9] 楊文兵.離婚損害賠償制度完善之我見[J].綏化師專學(xué)報，2004，（3）.

[責(zé)任編輯 吳明宇]