摘要：我國的合同法為總分體例，分則內(nèi)容不及總則內(nèi)容有規(guī)律和系統(tǒng)性。然而，在我國的合同法分則中，存在著大量的關(guān)于各種有名合同風(fēng)險承擔(dān)的規(guī)定，對于這些大量存在的風(fēng)險承擔(dān)的條文，是否果真無共性可循。本文以我國合同法關(guān)于風(fēng)險承擔(dān)的規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合世界各國的相應(yīng)規(guī)定，對風(fēng)險承擔(dān)制度進(jìn)行較為系統(tǒng)的梳理，以期能夠揭示出某種共性，并且為中國的風(fēng)險承擔(dān)制度提出合理的建議。

關(guān)鍵詞：風(fēng)險承擔(dān)；不可歸責(zé)事由；無過錯責(zé)任；立法建議

一、 風(fēng)險承擔(dān)中基本概念的厘清

（一） 風(fēng)險的概念以及情形

風(fēng)險，按照經(jīng)濟學(xué)上的解釋，是指人們因?qū)ξ磥硇袨榈臎Q策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預(yù)定目標(biāo)發(fā)生多種偏離的綜合。以最為常見的買賣合同為例，出賣人與買受人訂約后，出賣人即面臨著買受人拒收標(biāo)的物或者拒付貨款的風(fēng)險，而買受人也面臨著出賣人逾期不交付標(biāo)的物或者交付有瑕疵標(biāo)的物的風(fēng)險。在大陸法系的債法上，風(fēng)險是指當(dāng)事人一方的債務(wù)因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之事由而不能履行，由此所產(chǎn)生的損害狀態(tài)。不過，此處所言的風(fēng)險采狹義，專指因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由致使標(biāo)的物毀損滅失的不利狀態(tài)。所謂風(fēng)險負(fù)擔(dān)，顧名思義，即指上述風(fēng)險應(yīng)由誰來承擔(dān)，換言之，就是將上述風(fēng)險在債權(quán)人和債務(wù)人之間進(jìn)行分配。另外還有一個與風(fēng)險承擔(dān)相類似的概念“風(fēng)險轉(zhuǎn)移”，其實二者并無太大差別，惟靜態(tài)與動態(tài)不同角度考察而已。在理論上進(jìn)行討論時，主要是以靜態(tài)為主，因此，此處用風(fēng)險承擔(dān)的概念。

在合同的風(fēng)險中，主要分為兩種類型，在債法中前述狹義上的危險，一般包含兩種情形：一是指給付標(biāo)的物的危險，二是指價金的危險。

當(dāng)然，在風(fēng)險所包含的類型這個理論探索點中，有些學(xué)者也有認(rèn)為風(fēng)險只包括價金風(fēng)險。我國臺灣地區(qū)學(xué)者梅仲協(xié)先生認(rèn)為，在買賣契約，所謂危險負(fù)擔(dān)，并非指物之危險，應(yīng)由何造當(dāng)事人負(fù)擔(dān)而言，在此情形，應(yīng)依一般之原則辦理，即物之滅失，應(yīng)由物之所有人，自任其咎也。茲之所謂危險之負(fù)擔(dān)，乃指債之關(guān)系成立后，因事變致標(biāo)的物罹于滅失或毀損，此項不利益之結(jié)果，應(yīng)由何方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)而言。即在此情形，買受人是否尚須負(fù)支付價金之義務(wù)。

但筆者認(rèn)為，風(fēng)險承擔(dān)是一個實踐性極強的問題。誠然如梅仲協(xié)先生所言，所有權(quán)的問題在我國的合同法中，討論的爭議和理論分歧不大。但是，對于理論研究而言，風(fēng)險承擔(dān)的每一個問題，都有可能牽連出其他的問題，因此，對于這些微小的問題，仍應(yīng)該納入理論討論的范疇內(nèi)。故在此，仍然是支持兩類情形的劃分。

（二） 風(fēng)險承擔(dān)的事由以及與違約責(zé)任歸責(zé)的關(guān)系

1.不可歸責(zé)事由的含義

在風(fēng)險承擔(dān)的理論中，有一個詞語的理解是至關(guān)重要的，這個詞就是不可歸責(zé)。《合同法》并沒有對“不可歸責(zé)”的含義作出明確規(guī)定，只是在分則第231條中又使用了“不可歸責(zé)”的字眼，并未對該詞語的內(nèi)涵意思進(jìn)行解釋。

應(yīng)當(dāng)指出，“不可歸責(zé)”這個詞語在不同的制度背景下有不同的含義。近代民法最初以過錯為合同責(zé)任的歸責(zé)要件，那么不可歸責(zé)就是指沒有過錯。但現(xiàn)代合同法已經(jīng)完成了由過錯責(zé)任向無過錯責(zé)任的轉(zhuǎn)化，我國《合同法》107條也采納了無過錯責(zé)任。所謂無過錯責(zé)任，是指除非有法定的免責(zé)事由，否則債務(wù)人沒有履行債務(wù)就要承擔(dān)違約責(zé)任，而不考慮債務(wù)人有無過錯?！逗贤ā返姆ǘ庳?zé)事由為不可抗力。因此所謂的不可歸責(zé)事由，就應(yīng)當(dāng)指因法定或約定的免責(zé)事由而導(dǎo)致的不利狀態(tài)。就可能造成標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險的不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由而言，一般認(rèn)為，這些事由主要包括不可抗力、意外事件以及當(dāng)事人所不能預(yù)見的第三人的過錯等。

2.風(fēng)險承擔(dān)與違約責(zé)任歸責(zé)原則之間的關(guān)系

風(fēng)險承擔(dān)與違約責(zé)任是為了解決風(fēng)險如何承擔(dān)而存在的制度。從理論上來說，風(fēng)險承擔(dān)與違約責(zé)任分屬不同的法律制度，其適用要件、適用情形等各不相同。在社會生活中，合同成立生效之后，發(fā)生的損害的原因是各方面的，但基本上可以分為兩大類，一類是可歸責(zé)于一方或雙方的，一類是不可歸責(zé)于雙方的，而違約責(zé)任與風(fēng)險承擔(dān)就是立法為解決這兩類不同的現(xiàn)象而分別創(chuàng)設(shè)的法律制度。具體來說，風(fēng)險承擔(dān)與違約責(zé)任的界限在于：因違約之際造成的不利狀態(tài)將訴諸違約責(zé)任制度，非違約之際造成的損害狀態(tài)則訴諸風(fēng)險承擔(dān)制度。這兩項制度都是不可或缺的，二者分工配合，圓滿地規(guī)制當(dāng)事人之間產(chǎn)生的利益糾紛。

二、關(guān)于我國關(guān)于風(fēng)險承擔(dān)制度立法的一些思考

（一）兼容并包，結(jié)合實際

合同法是任意性的法律，并沒有過多的強行性的法律規(guī)定。合同的類型多種多樣，有名合同與無名合同都是大量存在的。因此，對于風(fēng)險承擔(dān)，在合同法或者相關(guān)法律中設(shè)立過于精細(xì)的規(guī)定顯然是和合同的意思自治是相違背的。這也是維護交易效率的要求。

風(fēng)險制度的設(shè)立，其中一個重要的意義在于維護一種合同正義。所謂合同正義又稱契約正義，按照王澤鑒先生的觀點，契約正義系屬平均正義，以雙務(wù)契約為其主要適用對象，強調(diào)一方給付與他方給付之間，應(yīng)具等值性。①因此，對于風(fēng)險承擔(dān)制度，具體的采用的立法例以及法條的規(guī)定，并不是最重要的要素，而是重在實質(zhì)上是否真正的保證了合同的正義。也就是說，在未來我國的民法典立法中，債法部分中關(guān)于風(fēng)險承擔(dān)的規(guī)定，不能過于僵化，只是做出一般性的規(guī)定即可。

（二）對制度理論背景的正確理解和評價

如前文所述，在對于風(fēng)險承擔(dān)制度的理論研究中，許多學(xué)者出現(xiàn)了對于法國和日本的風(fēng)險承擔(dān)制度的誤解。事實上，對于一種制度的優(yōu)劣的討論，只有在相應(yīng)的國情環(huán)境下才是有意義的。制度的確立與其文化背景和法律傳統(tǒng)都有著極大的關(guān)系，這種慣性巨大的制度改動對于任何國家都是成本高且并不一定獲得良好成果。

因此，對于制度的學(xué)習(xí)主要是要學(xué)習(xí)制度背后所彰顯的精神。作為與商行為有緊密聯(lián)系的合同行為，各個國家的規(guī)定必定是以獲得更好的交易效率而設(shè)定。

我國雖然沒有民法典，也沒有債法編，但是無論將來我國的民法典以及債法編做出如何的規(guī)定，都應(yīng)該合理和確切的考察我國的社會和法律沿襲規(guī)定，盡可能的減少法律變動所帶來的成本。

（三）風(fēng)險承擔(dān)立法例的理性選擇

在我國大陸，雖然目前尚無民法典與債法總則或債法通則，并無關(guān)于雙務(wù)合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)一般規(guī)則的規(guī)定，但在我國民法典立法工程已然啟動的背景下，開始探討我國未來民法典中風(fēng)險負(fù)擔(dān)一般規(guī)則的理性選擇問題已是迫在眉睫。

由于風(fēng)險承擔(dān)制度會涉及到物權(quán)的變動模式，但是在這個問題上，我國的學(xué)者大多并不贊成債權(quán)意思主義。也就是說，我國大陸在我國物權(quán)變動模式選取上的爭議集中在究竟是采債權(quán)形式主義還是采物權(quán)形式主義上，因此，在未來債法總則或債法通則中雙務(wù)合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則的選取上，我國大陸應(yīng)如德國、我國臺灣地區(qū)、泰國等國家或地區(qū)那樣采債務(wù)人主義，而不必向法國、日本、意大利等國家那樣區(qū)分雙務(wù)合同的不同情況而分采債權(quán)人主義與債務(wù)人主義。

當(dāng)然，僅僅靠債務(wù)人主義這個抽象的歸責(zé)，并不能解決所有的合同類型中的風(fēng)險承擔(dān)問題。如果法律對有某一或某些名合同中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)設(shè)置了特別的規(guī)則，則應(yīng)依據(jù)“特別優(yōu)先于普通”的原則予以適用。由于無法建立一個可適用于所有合同的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則，因此，籠統(tǒng)地將風(fēng)險負(fù)擔(dān)的規(guī)則表述為某一單一的立法定義是不準(zhǔn)確的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的合同來確定各自風(fēng)險負(fù)擔(dān)的規(guī)則。這也正是各國民法大量的在各典型合同規(guī)定風(fēng)險負(fù)擔(dān)的緣由。（作者單位：中國政法大學(xué)在職研究生）

注解

①王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第7冊，第22頁。