摘要：在《刑事訴訟法》修改的背景下，犯意誘發(fā)型誘惑偵查為法律所禁止，機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查有了法律上的依據(jù)。然而，新刑事訴訟法卻并未對(duì)這兩種不同情況下被“誘惑”者的刑事責(zé)任作出具體規(guī)定。對(duì)于這一立法上的不足，急需我們?cè)诙ㄗ锪啃谭矫鎸?duì)各方當(dāng)事人作出不同規(guī)定，以使新刑事訴訟法中“不得誘使他人犯罪”的規(guī)定得到有效落實(shí)，真正實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保障。

關(guān)鍵詞：誘惑偵查；刑事責(zé)任

一、誘惑偵查合法性問(wèn)題

2012年3月14日，十一屆全國(guó)人大五次會(huì)議通過(guò)了新修改的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法 》，其中新增的一百五十一條中規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查?！庇纱丝梢?jiàn)，雖未明確提及誘惑偵查，但我國(guó)新《刑事訴訟法》已對(duì)此類行為有所規(guī)范。

然而，另一個(gè)問(wèn)題隨之而來(lái)。修正后的《刑事訴訟法》在第151條前半段概括授權(quán)公安機(jī)關(guān)采用喬裝偵查措施后，緊接著又以“但書”的方式規(guī)定“但是，不得誘使他人犯罪......”該但書采用的是禁止性規(guī)范的模式，所謂“不得誘使他人犯罪”并未規(guī)定具體的內(nèi)容，顯得內(nèi)涵不清、語(yǔ)意模糊，因此，部分學(xué)者認(rèn)為，該但書規(guī)定實(shí)際上是將誘惑偵查排除在了立法授權(quán)的喬裝偵查措施之外，否定了誘惑偵查的合法性。 但另一些學(xué)者對(duì)此觀點(diǎn)持不同意見(jiàn)，他們認(rèn)為，誘惑偵查作為一種偵查手段，分為“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查與“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查兩大類型，修正后的《刑事訴訟法》第151條但書并未從整體上否定誘惑偵查的合法性，而只是否定了“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查的合法性，“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查仍然是合法的[1]。

對(duì)于此爭(zhēng)議，筆者的看法是：新刑事訴訟法認(rèn)可“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查，所謂“不得誘使他人犯罪”，應(yīng)當(dāng)解釋為禁止“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查。

二、對(duì)誘惑偵查中被告人的責(zé)任認(rèn)定

雖然新《刑事訴訟法》作出了“不得誘使他人犯罪”的規(guī)定，但是卻沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)定一旦偵查機(jī)關(guān)采取了“誘使他人犯罪”的方法，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)被“誘惑”者如何定罪量刑。在此筆者想分“犯意誘發(fā)型”和“機(jī)會(huì)提供型”兩種情形分別討論。

（一）“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查對(duì)被告人定罪量刑的影響

犯意引誘型誘惑偵查中的被告人是否構(gòu)成犯罪？是否應(yīng)當(dāng)或可以從輕處罰？這是近年來(lái)爭(zhēng)論比較多的問(wèn)題。有的堅(jiān)持“無(wú)罪說(shuō)”，有的堅(jiān)持“有罪說(shuō)”，有的堅(jiān)持“從輕處罰說(shuō)”?！盁o(wú)罪說(shuō)”的觀點(diǎn)認(rèn)為，被誘惑者雖然實(shí)施了犯罪行為，但是在誘惑者積極主動(dòng)的引誘下做出的，在此種情況下要求被誘惑者承擔(dān)責(zé)任是有失公正的。并且，對(duì)犯意誘發(fā)型犯罪定罪處罰的話可能會(huì)助長(zhǎng)偵查機(jī)關(guān)的違法偵查行為，最終將不利于對(duì)公民基本權(quán)利的保護(hù)。例如美國(guó)的“警察圈套”合法辯護(hù)制度規(guī)定，一旦國(guó)家偵查人員或受雇于國(guó)家追訴機(jī)關(guān)的人員的誘惑偵查行為被法庭視為“警察圈套”，那么被告人可因“警察圈套”而被判無(wú)罪。這一制度是以從刑法法理出發(fā)的“當(dāng)然例外”理論以及從社會(huì)政策出發(fā)的“社會(huì)政策理論”為支撐的[2]?！坝凶镎f(shuō)”認(rèn)為，既然被誘惑者的行為已經(jīng)符合了犯罪的構(gòu)成要件，那么從刑罰目的的角度理應(yīng)對(duì)其定罪處罰?！皬妮p處罰說(shuō)“則認(rèn)為其構(gòu)成犯罪，但由于其犯意產(chǎn)生有瑕疵，因此可以從輕或減輕處罰。例如，在德國(guó)司法實(shí)務(wù)中認(rèn)為犯罪者雖然受到司法警察的誘惑偵查，但本身并非沒(méi)有罪責(zé)，仍應(yīng)對(duì)犯罪負(fù)責(zé)，僅由法官依據(jù)個(gè)案情節(jié)以刑罰裁量減輕的方式來(lái)平衡被告受到誘惑偵查的不平。[3]

筆者認(rèn)為，基于“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查而產(chǎn)生的犯罪嫌疑人不應(yīng)受到刑事處罰。應(yīng)當(dāng)排除本案的全部證據(jù)，進(jìn)而以證據(jù)不足作出指控罪名不能成立的無(wú)罪判決。德國(guó)法諺有言： “國(guó)家不應(yīng)對(duì)由國(guó)家機(jī)關(guān)本身自行促成犯罪的犯罪人加以處罰?！盵4]。被告人雖然實(shí)施了犯罪，但該犯罪純系國(guó)家所“制造”，國(guó)家“制造”了一個(gè)犯罪，反過(guò)來(lái)又以此為由加以處罰，缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。雖然我國(guó)沒(méi)有像美國(guó)一樣在立法上將“警察圈套”作為合法辯護(hù)事由之一，但根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪?！焙偷谖迨臈l規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！边@意味著，偵查機(jī)關(guān)采取違法的“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查所收集的材料則屬于非法取得的證據(jù)，不具有證據(jù)能力，不得在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。

（二）“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查對(duì)被告人定罪量刑的影響

對(duì)于“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查中的被告人，在應(yīng)當(dāng)對(duì)其定罪處罰這一點(diǎn)上并無(wú)太大爭(zhēng)議，但是否應(yīng)當(dāng)完全按照實(shí)體法的規(guī)定對(duì)其定罪處罰呢？一部分學(xué)者認(rèn)為如果偵查機(jī)關(guān)的誘惑偵查是合法的，則被告人并不能獲得減輕處罰。但筆者認(rèn)為，誘惑偵查其實(shí)質(zhì)是偵查機(jī)關(guān)的一個(gè)“圈套”，由于偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)針對(duì)犯罪行為人完成布控，犯罪行為實(shí)際上不可能真正發(fā)生社會(huì)危害性。在這種情形下，結(jié)合被告人的行為和刑法分則的具體規(guī)定來(lái)認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪既遂或未遂，但應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。對(duì)犯罪行為人更為公平，也更能體現(xiàn)刑罰罪刑相統(tǒng)一原則。

三、誘惑偵查中的誘惑者是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任？

誘惑偵查中的誘惑者是否應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)任？對(duì)于“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查，由于其偵查行為本身具有正當(dāng)性，且為法律所允許，因此誘惑者當(dāng)然不承擔(dān)責(zé)任。但是對(duì)于“犯意引誘型”誘惑偵查，如果有偵查人員進(jìn)行了犯意誘發(fā)型的誘惑偵查，并因此失控造成了較為嚴(yán)重的后果，那么此誘惑者是否有可能構(gòu)成犯罪？如果構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)什么樣的刑事責(zé)任？

筆者認(rèn)為，對(duì)“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查，應(yīng)當(dāng)追究誘惑者責(zé)任。如果還因?yàn)檫@樣的行為失控造成了較為嚴(yán)重的后果，那么誘惑者還有可能構(gòu)成犯罪，并有可能構(gòu)成對(duì)未遂犯的教唆。如果這里的偵查人員的教唆行為比較惡劣，情節(jié)較為嚴(yán)重的話，從具體的罪名上也可能涉嫌傳授犯罪方法罪或?yàn)E用職權(quán)罪等罪名。

在實(shí)踐中可能還有下列情形，犯罪分子本來(lái)沒(méi)有犯意，但誘惑者主觀上認(rèn)為其有犯意，為了偵查目的而對(duì)其實(shí)施誘惑偵查，筆者認(rèn)為，在這種情況下，由于誘惑者主觀上沒(méi)有違法偵查的意愿，因此可以考慮減輕或免除處罰。

誘惑偵查行為一旦被偵查機(jī)關(guān)濫用，極易成為侵犯公民合法權(quán)利的骯臟手段，因此必須對(duì)偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力設(shè)置“籠子”，防止誘惑偵查由偵查、打擊犯罪的“利器”演變成“ 制造”犯罪、侵犯人權(quán)的“兇器”。[5]（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn) ：

[1]萬(wàn)毅《論誘惑偵查的合法化及其底限》甘肅社會(huì)科學(xué)2012年第4期

[2]李瀟菲《試論被誘惑者的刑事責(zé)任—以新刑事訴訟法為背景》廣州市公安管理干部學(xué)院學(xué)報(bào) 2012年第4期

[3]楊云驊. 正當(dāng)?shù)姆沙绦驅(qū)刹樾袨榈目刂啤钥蓺w責(zé)于國(guó)家的誘使犯罪為例[J]. 臺(tái)灣本土法學(xué)雜志，2000，（ 6）

[4][德]羅科信. 刑事訴訟法（ 第 24 版） [M]. 北京： 法律出版 社，2003： 77.

[5]蔣石平《也論誘惑偵查》法學(xué)評(píng)論，2004年第4期