摘要：在新刑訴制度下，非法證據(jù)的排除具有其進(jìn)步的意義。但是在具體實施這一制度的過程中，新刑訴法沒有對非法證據(jù)排除的主體進(jìn)行明確的說明和限制。對于非法證據(jù)的排除，法院有一定的自由裁量權(quán)，這是帶有主觀性的，在具體的司法實踐中不能對其進(jìn)行規(guī)避。在對非法證據(jù)排除的救濟(jì)中，也是沒有明確規(guī)定，所以救濟(jì)中不能找到依據(jù)。為使非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)揮作用，必須對其進(jìn)行進(jìn)一步的完善，完善排除的機(jī)制。

關(guān)鍵詞：新刑訴語境下；非法證據(jù)排除規(guī)則；證據(jù)排除

偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)有必要對如何適用非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行思考，其有利于司法公正最終目標(biāo)的實現(xiàn)。但是，令人遺憾的是在中國語境下，并未明晰對非法證據(jù)排除的主體，所以關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的研究常常是以各部門的視角為立足點。

（一）公檢法三機(jī)關(guān)對非法證據(jù)的立場

關(guān)于司法體系內(nèi)部權(quán)責(zé)明晰分配的問題，刑訴訟法第四十三條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙及其他非法的方法收集證據(jù)。”該規(guī)定籠統(tǒng)地將偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)均視為有排除非法證據(jù)的義務(wù)。其本質(zhì)是為了突出了刑訴法第七條定： “人民法院，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，相互制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！边@一規(guī)定體現(xiàn)了公檢法之間的相互配合，但是忽視了證據(jù)在公檢法三機(jī)關(guān)各自視角下的區(qū)別，其對真實性的理解是不相同的。

偵查機(jī)關(guān)的取證是司法證明的基礎(chǔ)部分，其決定了獲取證據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量。而取證行為又受到客觀環(huán)境以及突發(fā)性狀況的制約。刑事案件中錯過了及時取證的時期或是用不正確的方式獲取證據(jù)，證據(jù)的合法性可能被破壞掉。所以偵查人員往往憑借自己多年的辦案經(jīng)驗來確定案件是否是犯嫌疑人所為，這就可能造成違反程序性違法。證據(jù)提交給檢察機(jī)關(guān)后，檢察機(jī)關(guān)對處于主導(dǎo)的追訴犯罪職責(zé)與處于次要地位的非法證據(jù)排除職責(zé)進(jìn)行博弈，在實踐中，往往將“非法證據(jù)”視為“瑕疵證據(jù)”，偵查人員一再補(bǔ)正后當(dāng)證據(jù)來使用。檢察機(jī)關(guān)如未能對偵查機(jī)關(guān)證據(jù)的取證禁止與使用禁止擔(dān)負(fù)必要職責(zé)，則審判機(jī)關(guān)的裁量容易趨向極端化。

（二）中國語境下的非法證據(jù)排除制度的適用程序

（1）非法證據(jù)排除程序的啟動

根據(jù)新刑訴法規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)向人民法院提起公訴時應(yīng)將案卷材料、證據(jù)一并移送人民法院，所以法官通過閱卷在開庭審理前就已經(jīng)知悉了包括非法證據(jù)在內(nèi)的全部證據(jù)內(nèi)容。與美國的排除規(guī)則不同，我國的非法證據(jù)排除制度排除的不是證據(jù)能否進(jìn)入法庭，而是證據(jù)能否法官采納為定案的依據(jù)。在非法證據(jù)排除程序的啟動方式上，新法和《排除非法證據(jù)的規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）采用了依職權(quán)啟動與依申請啟動相結(jié)合的模式。即檢察機(jī)關(guān)在審查批捕和審查起訴階段，法院在審判階段發(fā)現(xiàn)有新刑訴法第54條規(guī)定的非法偵查行為時，有權(quán)主動排除相關(guān)非法證據(jù)；當(dāng)事人、其辯護(hù)人及訴訟代理人有權(quán)申請法院對非法證據(jù)的排除。雖然新刑訴法和《規(guī)定》原則性地授權(quán)檢察機(jī)關(guān)在審查批捕和審查起訴環(huán)節(jié)可以主動排除非法證據(jù)，但是沒有提供具體運(yùn)行程序。依筆者個人理解，這是因為立法者們認(rèn)識到檢察機(jī)關(guān)在依職權(quán)排除非法證據(jù)方面所能發(fā)揮的作用是有限的。在司法實踐中的檢察機(jī)關(guān)實際扮演更多的是偵查機(jī)關(guān)的訴訟代理人，與被告方處于相對的地位，所以對排除有罪證據(jù)的潛意識不足。實踐中最為常見的是法院依據(jù)當(dāng)事人（這里主要是被告人、辯護(hù)人）的申請而啟動了司法審查。從收到起訴書副本后到第一審法庭辯論結(jié)束前，被告人及其辯護(hù)人都有權(quán)向法院申請非法證據(jù)的排除。

（2）司法審查方式與證明責(zé)任的分配

為了使法院啟動司法審查程序，提出非法證據(jù)排除申請的當(dāng)事人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行初步的證明責(zé)任。這樣做的目的是防止被告人、辯護(hù)人濫用申請權(quán)、惡意拖延審判時間。如果法院對某項證據(jù)的合法性確有疑問，那么就應(yīng)該中止對被告人的實體審理，庭審內(nèi)容轉(zhuǎn)為優(yōu)先審查并解決以下兩個程序性問題：一則偵查行為是否合法；二則系爭點證據(jù)應(yīng)否被排除。

根據(jù)新刑訴法第56 條和《規(guī)定》第7和第13條的規(guī)定，由系爭證據(jù)的提供方（主要是檢控方）對其以合法方式取得證據(jù)承擔(dān)證明責(zé)任。尤其是被告人審前有罪供述的合法性存有爭議時，檢控方必須證明訊問人員沒有刑訊供、威脅、引誘及欺騙被訊問人，被告人自愿做出做出有罪供訴。如果把證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過高的話，將會給檢控方舉證設(shè)置了不合理的障礙，會直接影響追訴犯罪的效率。再者證據(jù)被采納之后還要經(jīng)過證明力審查，還有一道更為嚴(yán)格的證據(jù)準(zhǔn)入制度，因此對進(jìn)入訴訟程序的證據(jù)不應(yīng)過嚴(yán)格。證明標(biāo)準(zhǔn)甚至低于優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)外，舉證能力也是證明責(zé)任分配中的一項重要考量因素。比較而言，司法實踐中檢控方證明自己的偵查行為合法更方便。

（3）證據(jù)規(guī)則和程序性裁定

司法實踐中，檢控方為反駁被告人、辯護(hù)人提出的排除證據(jù)的申請，經(jīng)常由偵查機(jī)關(guān)出具書面的證明來證實偵查人員沒有實施刑訊逼供等非法偵查行為。這顯然是一種自證的行為，是不符合邏輯的。為了能將作證的義務(wù)和責(zé)任落實到具體個人和貫徹直接言詞原則，《規(guī)定》第7條明確了：公訴人提交的加蓋公章的證明材料必須經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或蓋章，否則不能作為證明取證合法性的依據(jù)。

根據(jù)《規(guī)定》第10、11條，對出現(xiàn)如下情形，法庭應(yīng)書面裁定駁回排除證據(jù) 的申請，并準(zhǔn)許相關(guān)證據(jù)在法庭上出示、宣讀，接受對方的質(zhì)證、辯論和法庭對其證明力的審查：1.排除證據(jù)的申請方未提供非法取證的相關(guān)線索、證據(jù)或者提供的證據(jù)、線索沒有使法庭對系爭證據(jù)的合法性產(chǎn)生合理懷疑；2.系爭證據(jù)的提供方提出了確實、充分的證據(jù)，能夠排除法庭對系爭證據(jù)屬非法取得的合理懷疑。如果系爭證據(jù)的提供方無法提出證據(jù)，或提出的證據(jù)不足以排除法庭對系爭證據(jù)合法性的合理懷疑，那么法庭應(yīng)推定系爭證據(jù)屬非法取得，并遵循三種排除模式的要求作出是否排除非法證據(jù)的書面裁定。（作者單位：西南大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

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