摘要：公司法律的執(zhí)行方式會影響被規(guī)制者遵守法律的動機和公司治理的有效性，執(zhí)行（法律的有效性）和成文的法律（法律的廣度）共同決定良好的公司治理，行業(yè)性組織作為私人執(zhí)行主體在公司治理中“柔性參與”有著不可替代的作用。

關鍵詞：公司治理執(zhí)行；行業(yè)性組織；作用發(fā)揮

公司治理與企業(yè)核心競爭力密切相關。良好的公司治理是由法律制度和執(zhí)行機制共同決定的。雖然我國公司治理法律制度不斷完善，但在西方國家行之有效的治理機制在我國卻差強人意，我國缺乏有效的制度執(zhí)行機制乃其主要之因。考察域外各項公司治理執(zhí)行機制在確保法律的有效性方面的成功經(jīng)驗，探索如何借鑒域外有益經(jīng)驗，有效地將公司治理法律制度從“書本中的法律”（law on books）通過執(zhí)行機制激活成“行動中的法律”（law in action），對提高我國公司治理執(zhí)行的效率和最優(yōu)化有著重大的實踐意義。本文選取公司治理執(zhí)行機制中“柔性參與”的行業(yè)性組織的作用發(fā)揮為研究點，以期域外經(jīng)驗能為我所用。

一、公司治理執(zhí)行機制中的行業(yè)性組織

牛津大學法律和金融教授、歐洲公司治理中心研究員約翰·阿默和斯德哥爾摩經(jīng)濟學院轉型經(jīng)濟研究院主任埃里克·伯格勒夫等國外學者根據(jù)執(zhí)行主體身份的不同將執(zhí)行方式分為兩類：公共執(zhí)行（Public enforcement）和私人執(zhí)行（Private enforcement）。①公共執(zhí)行是指監(jiān)管機構（又稱公共機構）及其執(zhí)法人員通過司法或者行政程序來實現(xiàn)公司治理法律制度的實施。私人執(zhí)行指的利益受損的個體通過行使相關權利積極或消極的參與公司治理，確保公司法律制度的實施。公共執(zhí)行基于國家強制性和威懾力側重于事后監(jiān)督功能，私人執(zhí)行基于權利行使的時機前置性和選擇性側重于事前監(jiān)督，相比較而言私人執(zhí)行有著“有病治病、無病養(yǎng)身”之功效。

行業(yè)性組織參與公司治理的執(zhí)行機制屬于約翰·阿默所稱的私人執(zhí)行機制，即通過通過“組織控制”和“內部規(guī)范”來約束其成員的一種間接參與模式。行業(yè)性組織參與公司治理因其自律性、非正式性和低成本性特點，在公司治理領域的積極影響越來越被學術界和實務界關注，英國行業(yè)性組織執(zhí)行機制成為繼內部監(jiān)督和要素市場外部治理機制后的新機制，成為英國公司治理的特色之一。

二、英國公司治理法律制度

英國上市公司股權分散，公司法律制度和研究致力于解決因所有權和控制權分離而產生的經(jīng)典代理問題。英國公司治理法律制度包含法律規(guī)范和自治規(guī)則。法律制度主要包含具有國家強制效力的法律法規(guī)，如2006年新修訂的《公司法》、《金融服務和市場法案2000》等。自治規(guī)則主要指由政府、行業(yè)協(xié)會、私營部門等制定的無法律強執(zhí)行力的自律性規(guī)則。目前最具影響力的是由政府牽頭、業(yè)界多方參與制定并幾經(jīng)調整的《公司治理準則》（UK Corporate Governance Code）。此外由行業(yè)性組織制定的公司治理規(guī)則等在英國公司治理體系中占重要位置。

在英國公司法律制度體系下，法律規(guī)范是英國公司治理的“基本法”，它確立了英國公司治理機制的基本框架，對作為“代理人”的董事和作為“所有權人”的股東之間的權利和義務做出明確規(guī)定，同時為外部參與和國家監(jiān)督提供法律依據(jù)?！督鹑诜蘸褪袌龇ò?000》進一步對公司公開發(fā)行股票、信息披露和監(jiān)督作出規(guī)定。

自治規(guī)則是英國公司法律規(guī)范框架下的有益補充。其中以遵守或解釋”執(zhí)行原則的自律性規(guī)章是英國最廣為人知的公司治理法律體系特色?！盎蜃袷鼗蚪忉尅钡摹豆局卫頊蕜t》（UK Corporate Governance Code）和《受托人治理準則》（UK Stewardship Code）的制定和執(zhí)行保障了投資者股東權利行使的“獨立性”，作為公共機構的金融局僅在公司既不遵守也不說明時才可以采取執(zhí)行行動。

英國公司法律規(guī)范和自治規(guī)則為市場和投資者在實現(xiàn)公司的有效治理提供了制度保障，這也為行業(yè)性組織發(fā)揮作用提供了基礎支撐。

三、英國機構投資者行業(yè)性組織概況

近五十年來，包括養(yǎng)老基金（Pen-sion Funds）、保險公司Insurance Companies）、單位信托（UnitTrusts）和投資信托（Investment Trusts）在內的英國機構投資者迅速取代股東成為資本市場的主力軍，英國證券市場也從極度分散的個人持股時代走向相對集中的機構化持股時代，這種轉變?yōu)闄C構投資者參與公司治理和行業(yè)性組織才成立提供了可能。由此與機構投資者主要構成一致的全國養(yǎng)老基金協(xié)會（National Association of Pension Funds Ltd.—NAPF）、英國保險公司協(xié)會（Associa-tion of ritish Insurance—ABI）、投資管理協(xié)會（InvestmentMan-agementAssociation—IMA）、信托投資公司協(xié)會（Association of Investment Trust Companies—AITC）以及由這四個行業(yè)協(xié)會共同組成的機構股東委員會（Institutional Shareholders Commit-tee—ISC）先后成立。

英國各類行業(yè)性組織作為促進市場活動的民間力量，作為私人執(zhí)行制度中的重要主體在商業(yè)中活動中發(fā)揮著重要作用。其中成立于1947年的NAPF以促進英國養(yǎng)老基金的發(fā)展為目標，是英國證券市場上最大的機構投資者之一。②成立于1985年的ABI，是代表英國保險業(yè)的行業(yè)性組織，其成員攘括英國94%的保險業(yè)務，管理近104億英鎊的保險資產，持有約14%的倫敦證券市場份額。③成立于2002年的IMA是單位基金和基金管理者的行業(yè)性組織，其所管理的基金資產總量占英國投資行業(yè)總資產的90%以上。④成立于1932年的AITC，是代表著英國投資信托行業(yè)的組織協(xié)會，其管理的資產約占英國整個信托投資行業(yè)的77%。

為促進機構投資者積極參與公司治理，1993年，NAPF、ABI、IMA和AITC共同創(chuàng)立了ISC。ISC代表了絕大多數(shù)的英國機構投資者，是目前英國最有影響的行業(yè)性組織之一。ISC的宗旨是加強機構投資者聯(lián)合，促進機構投資者積極參與公司治理，以維護機構投資者的利益。ISC與NAPF、ABI、IMA和AITC雖未對其關系協(xié)調做出任何制度化安排，因NAPF、ABI、IMA和AITC的職能的專業(yè)化和針對性，但迄今一直“良性互動”，未發(fā)生或“錯位”、“越位”和“沖突”的情況。

四、行業(yè)性組織在英國公司治理執(zhí)行中的作用

隨著股權比重的增加，機構投資者越來越積極參與所投資組合公司的治理，行業(yè)性組織亦積極協(xié)助其成員參與所投資公司的公司治理。既從宏觀上做好一般性自治規(guī)則和政策性安排，又具體參與個體公司治理，誠然宏觀考量、一般性安排必須基于特定個體的實踐才具有意義。行業(yè)性組織參與英國公司治理制度主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）提供操作指引

英國公司法律法規(guī)中關于股東監(jiān)督管理層的規(guī)定，僅為投資者參與公司治理提供原則性指導。在操作中，仍需要細化的指引的支持。行業(yè)性組織不但主動參與制定一般公司治理準則，還針對行業(yè)情況制定具體公司治理準則，來積極推行整體公司治理準則。其中最具有影響力的是由ISC于2002年制定的《機構投資者及其代理人的責任：基本原則聲明》（The Responsibilities of Institutional Shareholders and Agents———statement of Principles）⑤。該聲明闡述了機構投資者在其投資組合公司中參與公司治理行動的程序性和實質性的一般準則及義務和責任，包括機構投資者應該制定相應的參與公司治理方面的政策；與公司建立常規(guī)的對話機制從而了解公司最新經(jīng)營狀況；一旦發(fā)現(xiàn)公司出現(xiàn)可能損害股東利益的重大事項機構投資者可以從一般監(jiān)督直接進入進行干預，比如問詢公司董事和提起股東議案等。機構投資者是否參與公司治理也應被認為他們是否忠實勤勉履行了對客戶的義務，因此，機構投資者應當定時評估其在公司治理行動方面的作用并向其客戶匯報。由于ISC成員代表了絕大多數(shù)的英國機構投資者，而《基本原則聲明》已被ISC的大多數(shù)成員所采用，它已經(jīng)成為了機構投資者在公司治理方面行動的共同基礎 。

（二）保護股東權利

英國作為資本主義國家，其公司法律制度建立在實現(xiàn)其股東利益最大戶基礎上，2006年修訂英國公司法強調弘揚股東權利和增強股東參與。在股東所享有的一系列權權利中投票權（控制權）是實現(xiàn)和保障其他權利的基礎，是股東參與公司治理最基本、最有效的手段，因此行業(yè)性組織通過制定投票權行使指引規(guī)則、建議當局消除投票權行使障礙和為機構股東有效、正確行使權利提供智力支持等方式大力推動機構股東通過行使控制權（Voting Rights）“抗議”（Voice）的方式積極參與公司治理。

（三）監(jiān)督成員履責

行業(yè)性組織通過調查等方式對機構投資者行使股東權利、履行股東義務等情況進行研判，以掌握其成員參與公司治理的積極性，同時也可以幫助成員消除阻礙行使股東權的障礙判，并視情況加強促使機構投資者參與公司治理的執(zhí)行力和驅離不合格機構投資者。

（四） 代為參與治理

群體的力量顯然強于個體，因此，行業(yè)性組織對公司治理的參與和干預將比單個投資者采取的措施更具有威懾力。因此，當行業(yè)性組織的成員一旦發(fā)現(xiàn)公司出現(xiàn)可能損害股東利益的重大事項時，可以請求協(xié)助其對公司管理層采取相關措施。

行業(yè)協(xié)會對促進機構投資者提高參與公司治理的效果顯著。早期英國公司股東大會上的投票率較低。傳統(tǒng)的英國機構投資者并不積極參與投票以維護自身利益，據(jù)統(tǒng)計，上世紀90年代，英國上市公司的投票率只有32%，而只有28%的養(yǎng)老基金經(jīng)常參與投票，32%只就特別重大的事項參與投票，21%從來沒有參與投票。⑥ 而目前，根據(jù)行業(yè)協(xié)會對成員的調查報告顯示，機構投資者在所投資公司的投票達到95%。⑦另外，根據(jù)聯(lián)合國的一項調查，英國機構投資者參與監(jiān)督公司治理的積極性在所調查的近50個國家中名列第一。⑧由此可見，行業(yè)協(xié)會對促進機構投資者監(jiān)督公司治理制度的實施有著積極作用。

英國的經(jīng)驗對我國有著重要的借鑒意義。目前， 我國已建立了中國保險行業(yè)協(xié)會，中國證券業(yè)協(xié)會，中國銀行業(yè)協(xié)會，上市公司協(xié)會等。但這些行業(yè)在促進公司治理制度的實施上卻沒有如英國行業(yè)協(xié)會一樣發(fā)揮作用。但可喜的是，行業(yè)協(xié)會在公司治理中的作用已被我國重視，比如中國保險協(xié)會專門成立公司治理委員會。我國應當借鑒英國經(jīng)驗，有意識地進一步逐漸培育和引導發(fā)展行業(yè)協(xié)會組織促使其在公司治理中發(fā)揮積極作用。（作者單位：重慶大學）

注解

①John Armour，‘Enforcement Strategies in UK Corporate Governance： A Roadmap and Empirical Assessment’ ECGI - Law Working Paper No. 106/2008.

②，最后訪問時間 2013年7月21日。

③，最后訪問時間 2013年7月21日。

④，最后訪問時間 2013年7月21日。

⑤，最后訪問時間 2013年7月21日。

⑥Plender J.， “A Stake in the Future： The Stake-holding Solution” （1997）， Nicholas Brealey Publishing， London.

⑦NAPF， Pension Funds’ Engagement with Companies Survey 2007

Research/DocumentLibrary.aspx>，最后訪問時間 2013年7月21日。

⑧Report on implementation of the UN Principles for Responsible Investment cited in FRC， Financial Reporting Council， Financial Reporting Council， ‘2009 Review of the Combined Code： Final Report’ < http：//www.frc.org.uk/corporate/reviewCombined.cfm>，最后訪問日期 2013年7月21日。

參考文獻：

[1]Berle Adolf.A.，Gardiner.C.Means.The Modern Corporation and Private Property[M].The Macmillan Company，New York.1932.

[2]Franks J.，MayerC..“Hostile Takeovers and the Correction ofManagerial Failure”[J].Journal of Financial Economics，1996，Vol.40，p.163-181.

[3]Davis Paul L..“Institutional Investors as Corporate Monitors in the UK”in KJ.LaushoptEddy Wymeersch，Comparative Corporate Governance—Es-says and Materials[M].Walter de Gruyter.1997.

[4]Plender J..“AStake in the Future：The Stake-holding Solution”（1997），Nicholas Brealey Publishing，London。

[5]Black S.Black，JohnC.Coffee.“Hail Britannia？：Institutional Investor BehaviorunderLimited Regulation”（1994），92Michigan Law Review1997，p.2033.

[6]Holland J..“The Corporate Governance Role of Financial Institutions in their Investee Companies”（1995），ACCA，Report No.46，Certified Accoun-tants Educational Trust，London，p.4.

[7]邱進前.英國行業(yè)性組織在公司治理中的作用[J].河北法學.2005，（4）：129-132