【摘 要】App Store即application store，通常譯為“應(yīng)用程序商店”，由美國(guó)蘋果公司于2008年3月首創(chuàng)，2009年以來其他運(yùn)營(yíng)商也紛紛崛起，現(xiàn)已形成龐大的前瞻性市場(chǎng)。蘋果作為主導(dǎo)者，僅2011-2012年就發(fā)生了幾起舉國(guó)關(guān)注的版權(quán)糾紛，如“作家聯(lián)盟訴蘋果案”、“大百科訴蘋果案”。中國(guó)的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》新司法解釋剛于2013年1月1日起正式實(shí)施。App Store在版權(quán)法上的性質(zhì)和責(zé)任，及商業(yè)模式與版權(quán)保護(hù)之爭(zhēng)，已成為新法背景下的重要命題。

【關(guān)鍵詞】App Store 中美網(wǎng)絡(luò)版權(quán) 網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái) 幫助侵權(quán) 替代責(zé)任

一、App Store的行業(yè)性質(zhì)

中國(guó)電子商務(wù)協(xié)會(huì)2005年5月份發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)規(guī)范》第2條規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)”、“網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)”的概念：1.網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)，指為各類網(wǎng)絡(luò)交易（包括B2B、B2C和C2C交易）提供網(wǎng)絡(luò)空間以及技術(shù)和交易服務(wù)的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)；2.網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)，指網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商為交易當(dāng)事人提供締結(jié)網(wǎng)絡(luò)交易合同所必需的信息發(fā)布、信息傳遞、合同訂立和存管等服務(wù)。由此可見，App Store中自行開發(fā)的應(yīng)用，正類似于凡客、當(dāng)當(dāng)?shù)绕胀ń灰灼脚_(tái)提供商的“自營(yíng)商品”，而他方提供的應(yīng)用，則相當(dāng)于“賣家商品”。目前的第三方應(yīng)用開發(fā)者包括公司與個(gè)人，但由于虛擬程序與終端的特殊之處，App Store沒有嚴(yán)格區(qū)分B2C＼C2C的必要?？傊?，各類App Store完全符合“提供網(wǎng)絡(luò)空間、技術(shù)和交易服務(wù)”、進(jìn)行“信息發(fā)布傳遞”、“合同訂立”、“存管”等特征，并也提供“安全認(rèn)證、在線支付、交易保險(xiǎn)”等網(wǎng)絡(luò)交易輔助服務(wù)，如蘋果App Store開始支持人民幣換算的信用卡支付。因此，App Store毫無疑問屬于“網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供商”的范疇（即使其經(jīng)營(yíng)的為虛擬商品——應(yīng)用程序）。

但是App Store作為“網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商”，是來自行業(yè)協(xié)會(huì)的概念，其在版權(quán)法上的性質(zhì)如何界定呢？目前學(xué)界有六種主要觀點(diǎn)：1.賣方與合營(yíng)者說，2.柜臺(tái)出租者說，3.居間者說，4.新型媒體說，5.新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商說，6.傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)商說。

其中影響最大的是后兩種觀點(diǎn)：新型ISP說，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商不屬于2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和1998年《美國(guó)數(shù)字千年版權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱DMCA）所列舉的受“避風(fēng)港”保護(hù)的傳統(tǒng)四類ISP（接入與連線、系統(tǒng)緩存、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、搜索與鏈接），是一種新型ISP。最后一種觀點(diǎn)，則認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)商”符合傳統(tǒng)的“網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)商”。

二、美國(guó)法視野下的App Store

由于中國(guó)的避風(fēng)港規(guī)則主要借鑒了美國(guó)的DMCA，因而有必要回歸該規(guī)則的發(fā)源地——美國(guó)，反觀膨脹的App Store在中美兩國(guó)的法律土壤中，其性質(zhì)如何界定。

美國(guó)人的避風(fēng)港圍繞“間接侵權(quán)（secondary infringement）、幫助侵權(quán)（contributory infringement）、替代責(zé)任（vicarious liability）”理論為核心，并經(jīng)歷了“間接侵權(quán)”從“侵權(quán)法→版權(quán)法→數(shù)字千年版權(quán)法”的發(fā)展過程。1998年新數(shù)字版權(quán)法DMCA的誕生，與傳統(tǒng)版權(quán)法相比，以避風(fēng)港規(guī)則和紅旗標(biāo)準(zhǔn)提高了ISP承擔(dān)“間接侵權(quán)責(zé)任”的門檻。

本文僅針對(duì)“存儲(chǔ)服務(wù)”做討論。DMCA對(duì)“網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商”的性質(zhì)沒有做具體解讀，但App Store顯然符合DMCA對(duì)于ISP的寬泛規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商這一名詞指的是在線服務(wù)或網(wǎng)絡(luò)接入的提供者，或相關(guān)設(shè)施的運(yùn)營(yíng)者?！狈▽W(xué)界一般認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商本身并不上載、篩選所傳輸?shù)男畔?，而僅僅按照用戶的要求傳輸或接受信息。App Store等網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)為用戶“提供網(wǎng)絡(luò)空間及相關(guān)技術(shù)、服務(wù)”是不爭(zhēng)的事實(shí)。雖然復(fù)合型網(wǎng)站可能同時(shí)滿足多種ISP類型，但美國(guó)加州法院的答案是選擇最主要典型的一種適用，參見同為交易平臺(tái)的Ebay案，ebay同時(shí)主張了“存儲(chǔ)服務(wù)”和“定位服務(wù)”（因其有站內(nèi)淘貨搜索）兩類受避風(fēng)港保護(hù)的ISP類型，加州法院認(rèn)為ebay符合DMCA 512 （c）款規(guī)定，就無需再討論（d）款了。因而即使App Store還提供搜索、交易等服務(wù)，但其主體是應(yīng)用程序的存儲(chǔ)空間，即可滿足DMCA 512 （c）款規(guī)定的“存儲(chǔ)服務(wù)商”。

DMCA對(duì)“存儲(chǔ)服務(wù)商”的責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定，避風(fēng)港規(guī)則的適用，要同時(shí)滿足以下三個(gè)條件：第一，不實(shí)際知曉侵權(quán)行為，沒有意識(shí)到能從中得知明顯侵權(quán)行為的事實(shí)或情況，否則，存儲(chǔ)服務(wù)商必須證明它在知情后移除了侵權(quán)內(nèi)容或斷開了侵權(quán)鏈接。第二，存儲(chǔ)服務(wù)商必須證明在具有控制侵權(quán)行為的權(quán)利和能力的情況下，沒有從侵權(quán)行為中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益。第三，存儲(chǔ)服務(wù)商必須證明得到侵權(quán)通知后迅速移除被指侵權(quán)的內(nèi)容。

如果App Store被視為“存儲(chǔ)服務(wù)”，按DMCA 512 （c）款的規(guī)定：App Store將在符合條件時(shí)獲得“幫助侵權(quán)”和“替代責(zé)任”的免責(zé)。“幫助侵權(quán)”的免責(zé)主要體現(xiàn)在責(zé)任以“知道”為前提，無監(jiān)視侵權(quán)義務(wù)。這意味著將給予不同商業(yè)模式的App Store以最大的自由：審核周期長(zhǎng)、規(guī)則較嚴(yán)厲是蘋果與許多應(yīng)用開發(fā)者交惡的原因，可見蘋果選擇了嚴(yán)格管理的模式——雖然其版權(quán)作為在中美兩國(guó)是截然不同的；而如英國(guó)Getjar等App Store選擇了簡(jiǎn)易審核乃至不審核的模式，通過應(yīng)用的大量快捷發(fā)布積攢人氣。如果它們都被視為“存儲(chǔ)服務(wù)商”，即使蘋果公司等主動(dòng)實(shí)行嚴(yán)格的應(yīng)用準(zhǔn)入制度，也不能認(rèn)定其有發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的義務(wù)，不勤勉的App Store也不能被認(rèn)為沒有盡到義務(wù)。即不因應(yīng)用準(zhǔn)入審查，推定其“明知”或“應(yīng)知”侵權(quán)行為。只有一視同仁地當(dāng)侵權(quán)像一面紅旗飄揚(yáng)般明顯時(shí)，才能推定App Store知曉。

與BBS等典型存儲(chǔ)服務(wù)相比——其也有版主審核功能、同樣不被認(rèn)定“應(yīng)知”，因而App Store的幫助侵權(quán)避風(fēng)港應(yīng)屬公平；但替代責(zé)任的避風(fēng)港就會(huì)引發(fā)爭(zhēng)議——App Store與一般“存儲(chǔ)服務(wù)”不同的是往往采取協(xié)議分賬模式，從侵權(quán)應(yīng)用中獲得經(jīng)濟(jì)利益。是否義務(wù)與權(quán)利不對(duì)等呢？這就要全面理解DMCA 512（c）（1）（B）規(guī)定的承擔(dān)替代責(zé)任的前提——“獲得直接經(jīng)濟(jì)利益”與“具有控制侵權(quán)行為的權(quán)利和能力”。美國(guó)國(guó)會(huì)對(duì)前者的解釋是“如果ISP僅一次性收取入門費(fèi)用，或按時(shí)間、傳輸量等固定費(fèi)率收費(fèi)，則無須承擔(dān)替代責(zé)任…但如果收費(fèi)顯然與侵權(quán)內(nèi)容掛鉤，則可能承擔(dān)替代責(zé)任?！睂?duì)后者則只有判例依據(jù)，且看法不一，在此本文偏向于參考存儲(chǔ)服務(wù)中與App Store最為相近的交易平臺(tái)ebay案，加州法院指出：“控制權(quán)利和能力并不簡(jiǎn)單意味著能移除內(nèi)容或斷開訪問…”照加州法院的邏輯，App Store主動(dòng)從事的對(duì)侵權(quán)行為有限監(jiān)控的行為本身，如事前準(zhǔn)入、事中或事后移除、斷開鏈接等，也不能導(dǎo)致法院認(rèn)定App Store具有DMCA所說的“控制權(quán)利和能力”。

DMCA 512款其他的直接侵權(quán)、通知-取下規(guī)則、特殊義務(wù)（公開聯(lián)系信息與披露侵權(quán)用戶身份）等，因App Store與其他存儲(chǔ)服務(wù)相比并無特性，故本文不贅述。

綜上，在美國(guó)法邏輯下，App Store顯然符合“信息網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商”的性質(zhì)，并受傳統(tǒng)范圍的避風(fēng)港的保護(hù)。

三、中國(guó)法視野下的App Store回到中國(guó)

陳明濤、汪涌認(rèn)為2001美國(guó)加州法院判決Ebay作為“網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商”符合DMCA 512 （C）款關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)商”的避風(fēng)港條款。而我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第22條主要借鑒了美國(guó)DMCA 512條C款的規(guī)定，有理由認(rèn)為，在我國(guó)“網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)商”可以視為“信息存儲(chǔ)空間服務(wù)商”，受到避風(fēng)港規(guī)則的保護(hù)。

我國(guó)并非判例法國(guó)家，原則上以立法為準(zhǔn)，從最早的1986年《民法通則》、（1990年制定-2010年修訂）《著作權(quán)法》、2002年“著作權(quán)實(shí)施條例”及相關(guān)司法解釋，再到2009年《侵權(quán)責(zé)任法》36條“互聯(lián)網(wǎng)專條”、2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》及舊司法解釋2006年《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（已廢止），在進(jìn)步斐然的同時(shí)，立法仍不可避免的有滯后性，事實(shí)上我國(guó)北京、上海、廣東等發(fā)達(dá)地區(qū)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭已經(jīng)肩挑起法官開路的重?fù)?dān)了。

最能體現(xiàn)中國(guó)法律界對(duì)這一問題看法的，無疑是最新的立法成果2013年1月1日正式實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱新解釋）。新解釋既出現(xiàn)了大陸法系的單獨(dú)侵權(quán)、共同侵權(quán)的分類；也出現(xiàn)了英美法系才有的幫助侵權(quán)、替代責(zé)任的理念，采用兼容并蓄的方法，從實(shí)用主義的角度會(huì)更全面。但總體的立法思路仍然帶有鮮明的大陸法系特征，法釋第4條除傳統(tǒng)的四類避風(fēng)港，增添了“文件分享技術(shù)”“等”服務(wù)，說明新法擴(kuò)大了避風(fēng)港的適用范圍；ISP免責(zé)標(biāo)準(zhǔn)可總結(jié)為：僅提供服務(wù)、且無過錯(cuò)的不構(gòu)成侵權(quán)；在過錯(cuò)部分，第8、9和10條規(guī)定了包括一般幫助侵權(quán)和熱播影視劇侵權(quán)的應(yīng)知明知標(biāo)準(zhǔn)、第11條借鑒了替代責(zé)任的觀念，提出獲得直接經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)負(fù)有更高的注意義務(wù)；第12條列舉了存儲(chǔ)空間的“應(yīng)知明知”標(biāo)準(zhǔn)、第13與14條規(guī)定了“通知-取下”規(guī)則中的應(yīng)知明知標(biāo)準(zhǔn)。

可見享有避風(fēng)港的“存儲(chǔ)服務(wù)商”要僅提供服務(wù)和無過錯(cuò)，即不明知、不應(yīng)知，這要根據(jù)第8-14條的“幫助侵權(quán)”、“熱播影視劇”、“存儲(chǔ)空間專條”、“通知取下規(guī)則”四種紅旗標(biāo)準(zhǔn)綜合判斷；新解釋第11條還規(guī)定，對(duì)侵權(quán)作品投放廣告、或有其他特定聯(lián)系，屬于直接經(jīng)濟(jì)利益，但一般性廣告費(fèi)、服務(wù)費(fèi)不屬于直接經(jīng)濟(jì)利益。因此，App Store惟一值得注意的方面是由于其采用逐個(gè)下載分賬的模式，屬于直接獲得經(jīng)濟(jì)利益，要負(fù)有更高的注意義務(wù)。這種注意義務(wù)要高到何種地步呢？我們期待2013年之后的司法、立法給出更新更好的答案。

反觀2011年10月起訴、2012年12月宣判的作家聯(lián)盟訴蘋果案和2012年9月宣判的大百科全書訴蘋果案，兩案都是北京市二中院審理的。我們發(fā)現(xiàn)蘋果其實(shí)不是涉案圖書侵權(quán)應(yīng)用的制作者，但出人意料的是竟作為ICP而不是ISP分別判賠40余萬和52萬。原因就在于：蘋果中國(guó)App Store與美國(guó)不同，他們不屑于與小開發(fā)公司和個(gè)人打交道，致使版權(quán)保護(hù)狀況不良，且無法準(zhǔn)確提供實(shí)際侵權(quán)用戶的信息。根據(jù)證據(jù)自認(rèn)原則，蘋果承認(rèn)App Store里的程序除了用戶提供就是蘋果自行提供，由于無法舉證用戶提供，法院就判決為蘋果自己提供，造成了法律事實(shí)與客觀事實(shí)不符的局面。

綜上，在中美兩國(guó)App Store都應(yīng)作為“信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商”，受到避風(fēng)港規(guī)則的保護(hù)，兩國(guó)對(duì)于過錯(cuò)和紅旗標(biāo)準(zhǔn)卻有各自的理解。但是，無論如何，蘋果公司這位高傲的App Store行業(yè)巨頭，應(yīng)該學(xué)會(huì)在中國(guó)法律土壤中低下高貴的頭顱，配合法律部門的工作，干凈自己的版權(quán)現(xiàn)狀——無論2013年的新解釋最終將賦予它怎樣更高的注意義務(wù)——都將有助于這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

作者簡(jiǎn)介：

徐文（1989-），女，江蘇揚(yáng)州人，現(xiàn)就讀于中國(guó)傳媒大學(xué)傳媒法碩士三年級(jí)。

指導(dǎo)老師：

王四新（1967-），男，河南焦作人，中國(guó)傳媒大學(xué)教授，碩士生導(dǎo)師，主要研究傳播法理論和人權(quán)理論。劉文杰（1974-），男，遼寧朝陽人，中國(guó)傳媒大學(xué)副教授，碩士生導(dǎo)師，主要研究民法、商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、傳媒法。